论知识产权的国际保护与在TRIPS为核心的体制下发展中国家的策略

邓 旭

（四川理工学院 法学院，四川 自贡 643000）

知识产权保护具有地域性的特点，但近现代国际贸易的发展，特别是技术贸易的增长，使知识产权的地域性与国际贸易中知识产品无国界的自由流动亦存在矛盾，各国的知识产权法律保护的标准不同，在知识产权的保护范围、期限等方面存在冲突因此，在国际范围内通过缔结保护知识产权的双边、多边协定或者国际公约，设定各国统一的知识产权法律规范，是国际贸易发展的必然要求和内在需要，从而也把知识产权的国际保护提上了日程。知识产权国际保护，可以在整体上减少贸易交往中实现和保护知识产权的成本，消除国际贸易中的知识产权法律冲突，加强知识产权法律制度在全球范围内的融合、管理和国际效力。

一 识产权国际保护的体系

知识产权国际保护制度，是指以多边国际条约为基本形式，政府间国际组织为协调机构，通过对各国国内知识产权法律进行协调并形成的相对统一的国际法律制度。[1]

通过统一缔结统一实体法进行知识产权国际保护开始于1883年3月20日签订的《巴黎公约》。到20世纪90年代，知识产权国际保护已经形成比较完善的体系。首先，从保护对象上看，有保护工业产权的《巴黎公约》、有保护商标权的《马德里协定》，有保护著作权的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，有保护集成电路知识产权的《华盛顿公约》。其次，从保护方式上看，有既规定实体权利又规定程序的《巴黎公约》，也有仅规定程序性内容的《专利合作条约》、《马德里协定》等；再次，从保护范围上看，有的是世界性公约，如《巴黎公约》，有的是区域性公约，如法语非洲国家的《班吉协定》、《欧洲专利公约》。[2]

20世纪末，知识产权的全球保护主义在TRIPS的执行中得到充分的体现。TRIPS协议是对近两个世纪的国际知识产权保护制度的总结和发展，是新的世界贸易体制的重要组成部分，它在知识产权国际保护中具有以下的特点。[3]

（1）TRIPS中，最惠国待遇原则首先被运用于知识产权领域。在过去WIPO管理下的知识产权的国际保护中，只有“国民待遇”原则，而没有“最惠国待遇”原则。在新建的世界贸易组织中的知识产权国际保护中，在“国民待遇”之外，新添了“最惠国待遇”作为指导原则。而且同样在“保护知识产权方面”是个范围很宽的概念“最惠国待遇”有关条款反映在TRIPS第4条中。

（2）TRIPS首次明确了什么是知识产权，将七类几乎包括所有的知识产权罗列其中加以保护。在 TRIPS之前，无论是巴黎公约还是伯尔尼公约，都是将知识产权的某一或者某几方面进行规定，均不能将知识产权如此全面的一个体系下进行保护。

（3）在版权保护方面，填补《伯尔尼公约》没有明确规定的权利与主题，在此基础上，增加新的保护内容。例如：TRIPS第 9条要求其成员保护伯尔尼公约实体条文中所明文保护的一切经济权利，此外还增加了一项伯尔尼公约中未明确的权利——“出租权”。

（4）TRIPS在“最惠国待遇”等条款中，均把邻接权（neigh-bouring rights）的保护列入例外，允许WTO成员方降低保护标准。

（5）在商标领域，TRIPS最大的贡献在于统一了商标的定义。这对于知识产权保护的一体化无疑形成了巨大的推动作用。各个成员国都在此基础上对商标做出定义。

（6）第一次较全面地强调了实施措施。在TRIPS之前，对于知识产权的对定大多停留在实体权利方面，对于实施措施却很少强调。在 TRIPS中规定，对于保护知识产权，各成员国可采取海关边境措施，禁令制度，以及民事，刑事等程序，这使得知识产权保护的实施更加有法可依，使得保护力度也大大加强。

此外，在国际知识产权的法律保护体系中，除了实体法外，冲突法发挥的间接调整作用同样不容忽视，主要体现在确定司法管辖权和选择准据法两个方面。

二 行知识产权保护体制的缺陷

（一）对发展中国家利益保护缺失

2003年，联合国开发计划署（UNDP）发表了一份题为《让全球贸易为人类服务》的报告指出：知识产权保护符合发达国家的利益，但对广大发展中国家而言却并不适用，并建议发展中国家与发达国家应就修改Trips协定展开对话。[4]

Trips协定将知识产权国际保护的水平提高了，但是这却是知识产权立法向发达国家标准看齐的结果，知识产权国际保护的水平以发达国家达到的标准为标准。TRIPS协定所确定的最低保护标准，在很多方面都超越了发展中国家的科技，经济和社会的实际情况，各国经济、科技发展水平存在差异，而知识产权保护本应与经济水平相适应，但对发达国家适应的保护水平，对于发展中国家自然就不适用了。以TRIPS协定为核心的知识产权保护严重倾向于对知识产权人私人利益的保护，而不是顾及知识产权制度本身蕴涵促进知识和信息的传播和使用，促进人类对知识创新成果的共享；严重倾向于发达成员在知识产权国际保护中的利益，而不是考虑发展中国家的利益。比如：虽然协定的第66条第2款要求，“发达国家成员应鼓励其域内企业及单位发展对最不发达国家成员的技术转让，以使最不发达国家成员能造就良好的、有效的技术基础”。但技术转让成功的必要条件是一国必须拥有最低限度的技术吸收能力，而最不发达国际的技术吸收能力十分有限，因此，该规定没有什么实际作用。相反，Trips协定的实施，使得发展中国家成员丧失了在以往的国际公约中所享受的诸如翻译权与复制权等优惠，实际上是束缚了在知识产权和技术转让中处于弱势地位的发展中国家的手脚。其结果可能是强者更强，弱者更弱。[5]因此，必须要在国际知识产权体制的建构中重视保持发展中国家与发达国家之间的利益平衡。

（二）与国际基本人权标准相冲突

以 TRIPS协定为核心的知识产权保护倾向于发达成员在知识产权国际保护中的利益，而不是考虑发展中国家的利益。严重倾向于对知识产权人私人利益的保护，而不是顾及知识产权制度本身蕴涵促进知识和信息的传播和使用，促进人类对知识创新成果的共享。

现行的知识产权国际保护体制偏重于对公司作为投资者、传播者的经济利益的保护，造成知识产权创造者、传播者经济利益与社会公众生命健康权、表达自由权、知情权以及其他文化权利的冲突，而作者、发明者的利益特别是精神利益被淡化。具体而言，依照国际人权标准，国际知识产权保护体制存在以下现实的或潜在的问题[6]：1.Trips因为照顾美国版权法的固有传统，忽视了对作者精神权利的保护。2.作为表现自由所涉及的信息包括消息、知识、资料、数据、观念、意见等，在著作权法中往往表现为享有专有权利的作品。过分强调专有权利可能会对其他的公民表现自由形成阻碍。3.现代社会中信息已经成为一种商品，而信息数据库权利的扩张可能会造成与公民隐私权保护之间的冲突。4.过分强调药品专利权会削弱对公众健康权的保护。5.现有的国际技术转让体制使广大发展中国家不能很好的实现自身的发展权。

（三）忽视了对传统知识的保护

在传统知识和遗传资源保护方面，，现今百分之八十的生物资源都在发展中国家，因此发展中国家在传统资源方面具有比较优势，TRIPS协定缺乏对传统知识的关怀，对生物多样性和遗传资源的保护更是只字未提，比如：Trips序言规定，协定“涉及与贸易有关的知识产权的效力、范围及利用的适当标准与原则的规定”，可见其焦点集中于“与贸易有关”的知识产权方面，而忽视了发展中国家长期积淀形成的传统知识与文化资源。

此外，在保护智力成果的同时未能对智力成果产生的源泉提供保护，对生物多样性、传统知识、民间文学艺术、遗传资源等创新之“源”熟视无睹，传统知识与文化资源的创造者利益受到严重损害。发展中国家为保持、繁衍生物做了大量工作，而发达国家的科研机构或公司通过生物勘探手段进行生物海盗行为，从发展中国家盗取遗传信息并申请专利，却没有声明发展中国家的贡献，而且如果发展中国家成员要使用此专利仍要向专利权人支付费用。[6]

三 TRIPS协定为核心的知识产权国际保护体制下，发展中国家的对策

在以 TRIPS协议为核心的知识产权国际保护体制下，侧重保护发达国家的利益，忽视了发展中国家的利益，发展中国家在现在的知识产权国际保护多边框架内感到无助，发展中国家面临这样的选择，要么退出知识产权多边游戏，要么继续，发展中国家将何去何从？

笔者认为，虽然知识产权的多边游戏不好玩，但是我们别无选择，退出知识产权多边游戏的观点并非明智之举。以往发展中国家在知识产权国际保护的多边框架内做过多次尝试，但结果并不理想，主要有以下两个方面的原因：第一，现在的知识产权国际保护规则是单向度的，是为维护知识产权大国的利益服务的，其实体制度中缺乏公平、正义的价值理念，不仅没有考虑到发展中国家的利益诉求，更与国际上业已存在的主权、人权标准相冲突。第二，发展中国家并不熟悉知识产权国际保护的多边规则，没有应付发达国家的一套整体有效的策略，也不能在知识产权谈判中共同进退，以至于他们在知识产权多边谈判中摇摆不定，在双边协议中进退失据，而面对发达国家的单边主义策略则只能处处碰壁。发达国家的经济实力强大，增强了在多边谈判中的回旋余地，对此，笔者认为发展中国家以后可从以下几个方面做出努力：

第一，以公共利益保护的宗旨和原则为基础，恰当有效地解释和适用知识产权国际保护标准。合理利用 TRIPS协定的“最低保护标准原则”，在遵守TREPS协定的国际义务前提下，从本国实际国情出发，最大限度地实现法律的本土化与国际化之间的协调。这要求发展中国家知识产权的保护应遵循TRIPS协定的“最低保护标准原则”，而不是追随发达国家的高标准；不搞知识产权“超国际标准”和“超国民待遇”的保护，坚持知识产权保护的“阶段论”和“范围论”的有机结合，逐步推动知识产权保护范围的扩大；推动本国优势知识产品资源的国际保护，争取降低自己劣势知识产品的保护水平；在遵守知识产权国际公约规定义务的前提下，灵活对待本国知识产权保护的具体情况，

第二，既要保护知识产权权利人的权利，也要建立防范知识产权滥用的反垄断机制。知识产权实际上是法律赋予权利人的一种合法垄断权。知识产权本身会创造市场垄断，所以必须考虑知识产权对竞争的损害，以达到知识产权权利人和社会公共利益之间的平衡。而大多数发展中国家包括中国对待知识产权重点还是放在“保护”之上，却相对忽视了对权利的限制，因而极易受到滥用知识产权行为的损害。

第三，应重视对传统资源的保护，从3个方面着手：1.发展中国家国内立法应加强与传统资源有关的法律工作。因世界有百分之八十以上的生物物种在发展中国家，发展中国家应加强这方面的立法。2.在TRIPS条款的适用中，对一些原则性的条款可灵活运用。在传统资源保护中，进行TRIPS协议的扩张解释，加强知识产权的本土化进程，填补立法空白，将这些有利客体分别纳入版权和专利权等国内立法的制度中，这样不仅可以防范国外企业不当利用发展中国家传统知识和遗传资源，还可以激励发展中国家开发、合理利用这些资源。3.条件成熟时可联合其他的发展中国家，将这些新客体纳入知识产权国际保护制度中，积极促进基因资源、地理标志和包括民间文学、传统医药等在内的传统知识等发展中具有优势的知识资源的国际保护规则“硬法”的形成，推动有利于发展中国的知识产权国际规则的进一步发展。[7]

第四，在知识产权国际保护中，积极倡导、努力扩大“知识公域”。知识产权是一种私权，主要是智力产品的财产权。然而，思想这块领域，用经济学家的话说，并不像有形物领域那样存在对抗。“它的特别之处在于没有人因为其他人拥有而拥有的更少。在现行体制中，发达国家的创业产业知识产权较多，发展中国家在这方面要少一些，应加强双方的协商，积极倡导和努力扩大“知识公域”。

第五，积极参与WTO新一轮的多边贸易谈判，与其他发展中国家加强合作，缔结框架性条约，争取谈判话语权，在重要问题上表明发展中国家自己的立场和观点，努力消除发达国家和发展中国家参与者从中获得利益的不均衡。发展中国家应当根据本国的条件积极主动地参与和控制专利法协调的国际议程，尤其对于不合理的条款应当坚决拒绝。[8]

第六，发展中国家应争取规则制定权。很多相关国际规则在已经被发达国家制定完毕，很多发展中国家对于 Trips协定基本上是属于被动接受的状况，国家，利益在该协定中并未得到太多的体现。发展中国家应当积极参与国际知识产权体制的改革进程，努力成为国际规则的制定者而不是单纯的接受者。笔者认为，可以从以下两方面努力：1.发展中国家要熟悉知识产权国际多边游戏规则，争取知识产权国际保护程序制度上的改变，应努力把公平、正义的理念渗入知识产权规则之中，争取知识产权国际保护实体制度上的改变，用国际上通行的主权和人权标准增添对本国发展的有利因素。2.积极参与WTO体制外的国际造法活动，进行知识产权国际协调，联合非政府组织（NGO），积极参与“软法”造法，时机成熟时可向“硬法”转变。

[1]曹艳梅.论知识产权的国际保护[J].法学科学,1997,(3).

[2]陈宇,杨军.论知识产权国际保护中的司法保护[J].重庆工学院学报,2001,(6).

[3]牟秀文.TRIPS协议与知识产权国际保护的一体化[J].时代人物,2008,(11).

[4]吴汉东.知识产权国际保护制度研究[M].北京:知识产权出版社,2007:106.

[5]何华.论知识产权国际保护体制与中国应对之道[J].国际问题研究,2008,(1).

[6]牛强.知识产权国际保护的困境及相关思考[J].北方法学,2009,(5).

[7]钱江.知识产权国际保护的法律嬗变及我国的策略[J].消费导航,2009,(5).

[8]蒙启红.论知识产权国际保护的棘齿机制[J].经济理论研究,2007,(1).