我国同性婚姻合法化必要性分析及相关立法思考

赵亚男 李媛辉

（北京林业大学 人文学院，北京 海淀 100083）

2011年元旦这天，在广东中山一家酒店举行了一场不同寻常的婚礼：穿婚纱 、切蛋糕、拜天地、互换钻戒……和其他“中西合璧”式的婚礼没有什么不同，只不过主角是两个“女人”。这是广东首对公开举行婚礼的同性恋人。[1]中国是世界上的人口大国，虽然目前官方没有关于同性恋人数的统计数据，但学界估计国内同性恋者约有4000—5000万。随着近年来社会对同性恋由歧视转变为正视，越来越多的同性恋者勇于站出来公开自己是同性恋的身份，积极追求平等。从越来越多的同性恋者公开举行婚礼更可以表达出他们对婚姻权、配偶权的追求。面对这一特殊群体国家有必要对他们进行保护，但目前我国没有一部对同性恋进行保护的法律规章，更别说对同性婚姻的保护。面对这些问题我国对同性恋者、同性婚姻的保护已迫在眉睫。

一 同性恋与同性婚姻的概述

（一）同性恋概述

德国医生 Benkert于 1969年最早创造同性恋一词，[2]这个词描述的是对异性人不能正常做出性反应，而是对与自己性别相同的人产生好感并与其发生性行为的现象。同性恋现象很久以前就存在，并不是现代社会的产物。早在 4000多年前，古埃及就存在同性恋现象并将男性之间的同性恋视为神圣的事情，古巴比伦也存在大量的同性恋现象。在我国商周时代、春秋时期、战国时期、汉代等也存在同性恋现象，而且大部分存在于贵族的生活中，例如，弥子暇与卫灵公分挑而食、汉哀帝为董贤断袖而起等等。[3]关于什么是同性恋，如何定义同性恋，不同学着给出了不同的解释。有的学者还对同性恋者的年龄进行了界定，认为同性之间成立同性恋双方应达到18周岁以上。笔者认为对同性恋的界定可以援用德国医生 Bekert对同性恋的描述：同性恋是指性别相同的两个自然人之间相互吸引、产生好感并且希望与之发生性行为的爱恋关系。

对于同性恋产生的原因，学术界主要有两种看法：一是，同性恋成因先天说；另一是同性恋成因后天说。同性恋成因先天说主张之所以会导致一个人同性恋是与遗传因素决定的。同性恋成因后天说则认为同性恋是有后天的外在环境因素导致的，主要包括家庭抚养环境和自身的经历。例如，如果一个男孩子幼年时将常玩洋娃娃或者经常和女性伙伴一起玩，就很容易导致男孩对女生的事物产生兴趣或者在心里产生对自己性别的模糊认识甚至有的男孩子就认为自己是女生，从而产生性取向上的偏差。

（二）同性婚姻

同性婚姻，又称同性恋婚姻或同志婚姻，相对于异性婚姻而言，是指生理性别与性别认同相同的两自然人之间的婚姻。[2]同性婚姻是是同性恋者争取权利的产物，同性恋争取权利的过程是漫长而曲折的。在被基督教统治的中世纪时期同性恋被视为一种道德上的犯罪，同性恋严重冲击基督教的价值观和传统家庭秩序，这个时期同性恋成为一种病态的代表，遭受造社会各方面的歧视，在这一时期由于很多同性恋者因为犯罪而被杀，导致很多同性恋者不敢公开表达同性爱慕之情，他们伪装自己的身份来保护自己；在经历了漫长的压迫之后，20世纪50年代掀起了新时代的第一轮同性恋者争取权利的运动。这一时期主要表现为同性恋开始秘密建立一些宣传自己权利的团体，20世纪70年代开始，同性恋者争取权利的运动越来越积极，他们通过游行等活动来公开表达他们的对人权、自由，平等权利的诉求。社会上越来越多人对同性恋表示出支持和理解，反对同性恋的声音越来越少。到21世纪越来越多的同性恋者要求同性婚姻的合法化，随着人权运动的越来越高涨，同性恋者主张与异性婚姻同等婚姻权与配偶权，这种诉求强烈的冲击着以“两性结合”为特征传统婚姻制度。[4]

二 我国国内对同性婚姻的态度

（一）法律上的态度

我国《婚姻法》第五条规定：“结婚必须是男女双方的完全自愿……”从该条我们可知，我国将婚姻关系的缔结仅限于男女双方，即两性之间。排除了同性之间的婚姻的合法性和法律效力；我国20世纪70年代对同性之间的性行为进行过相关规定，1979年《刑法典》将同性恋之间的性行为视为流氓罪加以处罚，但在1997年修改刑法时将该罪删除，根据刑法的罪刑法定原则，即法无规定即自由，废除了将同性恋之间的性行为视为犯罪的规定，这次修改也是将同性恋者之间的性行为非刑事化的标志。但同时同性之间的性侵犯也失去了适用刑罚的依据。

（二）学者的态度

对于同性婚姻的态度既有反对的声音也有赞同的声音，但总体来讲还是反对的声音占多数。学者反对同性婚姻的理由主要是坚持人婚姻应是两性的结合。杨大文教授坚持传统观点对于婚姻的认同，认为婚姻只能是一男一女的结合，但也同时提出对待同性恋他会给予宽容，但不赞同存在同性婚姻；有的学者则认为法律应是社会意识的产物，如今社会上绝大多的人还是不能接受同性恋和同性婚姻的，如果贸然将同性婚姻合法化可能会引起社会秩序的混乱；还有的学者从婚姻的自然属性出发，例如田秀云教授，她认为，婚姻关系的自然属性主要是指人类对于异性的生理需求和自然产生的心理需求和行为，两性的结合是被社会制度和法律制度确立为夫妻关系的前提，是顺应自然规律和社会法则的，而同性婚姻在根本上违背了自然规律和社会法则。[5]

支持同性婚姻的学者最著名的是李银河，他认为公民享有平等自由的权利，同性恋者也不例外，享有与其他公民相同的权利，在婚姻权与配偶权方面也应享有与异性婚姻同等的权利与义务，同性恋者对于婚姻的要求应该得到认可。李银河认为对于同性婚姻合法化问题可以从两个方面进行解决：一是，将婚姻法中的“夫妻”用“配偶”代替，从而将同性婚姻的保护包含在婚姻法中；二是，制定专门的法律法规，规范同性婚姻双方的权利义务。[6]李银河还从对少数人的保护的角度来阐述对同性婚姻的保护，异性恋者与同性恋者除了性取向不同外是一样的，法律面前人人平等，我们不能因为公民性取向问题而使其遭受歧视，使他们的权利徘徊在法律的边缘得不到保障。有的学者从婚姻自由的角度支持同性婚姻，公民有选择配偶的权利，有选择异性配偶的权利，那么也有权选择同性配偶的权利，民法是私法自治，只要不违背法律的规定，我们就要遵从公民的意愿，提供法律保障。而不应该过多加以干涉。

（三）社会公众的态度

社会公众对于同性婚姻的态度绝大部分持反对意见，他们认为同性恋之间的性行为会导致艾滋病的广泛传播，根据相关数据的显示同性之间性行为传播艾滋病的几率要远远高于异性；公众反对的最主要的原因是同性婚姻违背传统的伦理道德，认为结婚的本质就是生育，繁衍后代。在同性之间这些是无法实现的。每个男女，结婚生子是生命中不可或缺的一部分，他们还将同性恋、同性婚姻与乱伦、重婚、频繁交换性伴侣等行为联系在一起。他们还指责同性婚姻将会破坏传统的婚姻机制，会造成家庭社会的不安定。而且认为同性家庭抚养孩子不利于孩子的健康成长，会对孩子的心理发展产生影响，很可能造成孩子的性取向发生问题。当然社会上也存在少数人支持、宽容和理解，他们认为社会应尊重个人的私生活，人民们如何选择自己的生活方式只要不违背法律，他人就无权干涉，反而应给予尊重，而不是歧视。这种想法是符合国际社会对同性婚姻的看法的，社会应对这一人群持宽容的态度。

三 国外对同性婚姻的立法保护

丹麦对同性婚姻的保护首先体现在遗产继承和税务方面，给予同性伴侣异性夫妇同等的权利。1989年10月1日《注册伴侣法》在丹麦生效，赋予同性伴侣与异性伴侣相同的权利，该法还允许同性伴侣可以收养它们配偶的子女，但不可以收养伴侣关系之外的小孩。同时该法还对其域外效力进行了规定。1999年丹麦对该法进行了修改，增加了允许外国公民在丹麦登记注册为同性伴侣关系，但要求在丹麦境内居住满两年。《注册伴侣法》赋予了注册同性伴侣某些异性夫妇独有的权利，双方离婚也有承担赡养费的义务。但是，注册伴侣不能在国家教会的教堂内举行结婚典礼、不能领养小孩和不能享受免费的人工授精服务。

瑞典1995年1月1日《注册伴侣法》正式施行，该注册伴侣法的相关规定与丹麦对注册伴侣的规定基本相同。[2]2009年4月1日在经历了一波三折的曲折过程后《同性婚姻法》正式生效。1995年生效的《注册伴侣法》被废止，《同性婚姻法》体现了性别不再成为双方缔结婚姻的障碍，同性配偶享有与异性配偶同等的结婚的权利。与旧的《注册伴侣法》相比，《同性婚姻法》对同性配偶权利的保护与异性配偶享有的权利几乎相差无几了，例如，允许同性恋者在教堂举行婚礼。对于同性婚姻伴侣亲权的保护最大的突破是允许同性婚姻伴侣援助受孕，还有就是通过收养来获得亲权。目前世界上已经有10多个国家成人同性婚姻的合法性，分别是荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙、冰岛、阿根廷、英国、巴西、墨西哥、新西兰、法国、德国、澳大利亚。芬兰2002年允许同性注册成为同性伴侣，此外美国的一些州也承认了同性婚姻。[7]今年4月份法国也通过法律将同性婚姻合法化。

上述十几个国家通过法律对同性恋者或者同性婚姻进行保护离不开下列几个原因：第一：同性恋群体自身的努力。同性恋运动在西方国家启动的非常早，而且范围广、影响大。早在20世纪60年代有些国家就已经出现了同性恋者争权运动，勇于表达自己的权利诉求，其次这些同性恋者很早就有自己的社会团体、报刊杂志来宣传自己追求自由平等的权利。这些在很大程度上使社会公众对他们的了解不断加深以及引起相关国家机关的关注，这些运动是国家立法保护同性恋者合同婚姻的一个催化剂；第二，上述十几个国家大部分是思想文化比较开放的国家，随着时代的发展社会公众对新事物接受能力比较强，还有通过同性恋者自身的努力越来越多的社会公众开始承认和接受同性恋，社会公众的普遍认可为国家立法保护这一特殊群体提供了坚实的社会保障；最后，这些国家绝大部分是经济比较发达的国家，国家可以提供相对完善的辅助设施和制定相关法律规章制度，为法律的顺利实施提供了经济制度保障。和我国相比，我国法律没有承认同性恋和同性婚姻的原因也是显而易见的，在我国同性恋者很长时期都不敢公开自己的同性恋身份，都是秘密地进行一些群体活动，只是近20年这一群体才开始走向公开，并通过一些活动表达自己的诉求，但这些运动的影响力很少引起相关机关的关注；其次是中国是有着悠久传统文化的大国，受传统家庭观念和伦理道德的影响很深，思想比较保守，很多群众对同性恋问题总是避而不谈，导致大部分社会群众不理解、不接受同性恋，有的甚至认为同性恋是一种疾病，对他们表现出歧视的态度，社会公众对同性恋的态度在很大程度上阻碍了我国立法对同性恋的保护，更别说对同性婚姻的保护。

四 我国将同性婚姻合法化的必要性

（一）将同性婚姻合法化符合我国宪法精神和婚姻自由原则

宪法是一国的最高法，任何法律都不得与宪法相抵触。宪法规定公民最基本也是最重要的权利。我国《宪法》第33条第二款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，还有《宪法》该条第3款规定了，国家尊重和保障人权。每个人都平等的享有平等权和自由权，还平等的享有选择权。宪法保障公民的基本人权，也没有规定因为性取向问题而给予不同的待遇。那么作为一个公民我们只要在不违背法律规定的情况下，就有选择结婚的权利，也有选择不结婚的权利，有选择异性配偶的权利也有选择同性配偶的权利。其次是《婚姻法》的基本原则是婚姻自由原则。《婚姻法》规定，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。实行婚姻自由等，婚姻自由应体现在既有结婚的自由也有不结婚的自由，既有选择异性配偶的自由也有选择同性配偶的自由。任何人都应享有平等的婚姻自由，包括同性恋者，对权利的限制应当具有正当的理由，同性恋不会给社会带来危害性。我们不能仅仅因为性取向问题而将这一群体的权利排除在婚姻法之外。根据以上论述，将同性婚姻合法化已经存在最基本的法律依据。

（二）少数人的利益也要保护

同性恋作为社会的特殊群体，虽然只占社会成员的一小部分，但我们同样不可忽视。就像未成年人、老人、妇女儿童一样应给予特殊的保护。在人们的印象中同性恋之间的性行为是传播艾滋病的温床，主要是由于同性恋者更换伴侣的频率要远远高于异性恋者，究其原因就是由于社会家庭的压力，社会各方面的歧视、不认同，导致很多同性恋者缺乏安全感，以至于频繁更换同性伴侣，从而加大艾滋病传播的可能性和导致同性卖淫的现象出现，不利与社会的稳定。

上述现象的最根本原因就是同性恋者缺乏相关法律的保护，以至于他们的某些权利游走于法律的边缘，得不到保障。在社会上遭到歧视或者不公正待遇找不到合适的法律来获得救济，导致很多人不敢承认自己是同性恋者。我国强调稳定压倒一切，人人都有追求平等权自由权的欲望，如果欲望长期得不到实现，就会采取一定的手段和措施，如果没有相关法律来进行保护和规制的话这些手段和措施很可能会危害社会的稳定，所以国家要努力通过立法来保障各种利益群体的利益和权利，使每个社会群体在社会活动中都有章可循，有法可依。如果国家通过立法将同性婚姻双方当事人的权利义务规定下来，使同性配偶的权利有法可依，[8]这在很大程度上会增强同行配偶间的安全感，从而大大降低艾滋病传播、同性卖淫等不良现象的发生，有利于维护社会的和平稳定与健康。

（三）国内同性恋追求权力的诉求越来越强烈

我国同性恋者争权运动起于20世纪90年代，相对于西方国家相对较晚。主要通过创办同性恋者网站和同性恋者交友网站，近几年随着人们观念越来越开放，社会上开始出现一些同性恋的集体活动和同性恋活动场所，例如，2001年第一届北京同性恋电影节在北京大学举办，显示了同性恋追求平等、自由的渴望越来越强烈，如果法律对此群体持冷漠的态度的话，使同性恋的权利持续得不到尊重，这种情绪长期压抑在心里得不到释放，很可能会导致这一群体做出失去理性的行为，从而影响社会稳定和健康发展。再者由于越来越多的人公开承认同性恋并公开举行婚礼，根据我国法律的规定在他们之间并不存在婚姻关系，不是传统意义上的夫妻，夫妻之间的权利义务关系对他们当然不适用，所以他们之间的权利义务关系没有法律来加以保障，两个人的结合所发生的权利义务关系、包括财产关系、人身关系等方面，已不同于单个人的权利义务关系，也不适合适用单个自然人的法律规定。一旦发生权利义务纠纷时，将得不到法律的有效救济，造成法律对这一群体规制的空白，法律应具有前瞻性，满足社会上的需求，面对这一群体的不断扩大，对这一群体的保护已刻不容缓。

五 对我国同性婚姻合法化的建议

由于我国历史文化悠久，传统观念对很多大众以深入人心，不容易动摇，对同性恋的接受和认可需要一个漫长的过程。日本、韩国和台湾地区对同性恋群体的保护是不同的。日本对同性恋的立法保护主要体现在反歧视方面，尊重同性恋者自由平等的权利，日本将同性恋作为弱势群体给予特殊保护，类似于对老人、妇女和儿童的保护。日本虽不赞同同性恋，但同时对同性恋者保持着理解和宽容的态度。台湾地区在2001年对同性恋者进行了保护，这种保护类似于同性伴侣关系。越南首都河内2012年8月5日举行了该国首次“同性恋骄傲”的游行活动。据报道，越南政府正考虑成为亚洲首个同性婚姻合法化的国家。越南司法部此前提议对国家婚姻法进行修改，将同性婚姻也包括在内。借鉴于这些国家和地区的经验，在同性恋合法化进程中不宜直接规定将同性婚姻合法化，要有一个渐进的过程。我认为可以从以下三个步骤入手：

第一，参照我国对妇女、儿童、老人等弱势群体的保护，同性恋作为社会的弱势群体也可以受到相类似的保护，现在同性恋面临的最大问题就是歧视。在这类法律中规定同性恋享有与他人同等的不受歧视的权利，不能因为性取向不同而给予同性恋歧视性待遇，在同性恋由于性取向问题二受到歧视时可以依据这类法律进行维权，不会出现法律对这种现象的救济空白。同时可以加大社会对同性恋的认可程度，增加社会的宽容度和理解度。

第二，在社会公众对同性恋的认可度达到一定程度的时候，可以考虑对同性恋的利益进一步加以保护，，出于现实的考虑，主要表现在对同性恋结合之后的保护，侧重于同性恋者个体生存与伴侣关系上的权利义务规范。这一时期的立法可以参照西方国家的家庭伴侣法。在这一时期伴侣所享有的权利义务不同于夫妻所享有的权利义务，例如他们不能领养孩子，即不享有抚养权。这样既有利于加强对同性恋之间的保护，也有利于避免社会公众出现强烈的反感。同时为同性婚姻最终合法化奠定了基础。

第三，在以上两个步骤完成并且进行的很顺利时，我们可以考虑将同性婚姻合法化，主要有两个途径：一是，将原有的《婚姻法》进行修改，就像李银河向人大提的法案建议一样，将《婚姻法》中的“夫妻”改为“配偶”，将同性婚姻包含在婚姻法中。二是，与西方国家一样，单独制定一部《同性婚姻法》。同性婚姻合法化之后，同性伴侣享有与异性夫妻平等的地位，他们可以像其他夫妻一样享有抚养权，主要通过领养和高科技手段来获得抚养权。

随着社会的不断演进，人权运动的发展，平等和自由观念已深入人心，同性恋者争取自由平等的权利运动成为 21世纪人权运动的一大亮点。无以规矩不成方圆，为了实现社会的稳定健康发展，我们有必要对这一特殊群体加以法律上的保障，最终的办法就是同性婚姻的合法化，通过对同性婚姻的合法化可以更全面的对这一群体进行保障，使同性之间的权利以更加明确。同性婚姻的合法化是我国法律发展的必然趋势，但这条路是漫长曲折的，所以需要各方的不断努力，尤其是同性恋者应该坚持不懈的争取自己的平等权利，但不可以做出损害社会公共利益的行为；其次是社会公众应转变落后思想，对同性恋者表示出更多的尊重。只有通过各方的努力，才会更快的促进同性婚姻合法化的进程，推动我国法律的进步。

[1]广东首对同性恋人公开举办婚礼 无结婚证彩虹腕带证婚[EB/OL].http://www.s1979.com.

[2]曹伟峰.北欧国家同性婚姻立法变迁及相关权益解读——以瑞典为中心[J].社科纵横(新理论版)2013,(1):102-104.

[3]陈佩.论同性婚姻的合法性[D].湘潭大学硕士学位论文,2009.

[4]龙湘元.国外同性婚姻在我国的法律适用问题[J].中南大学学报(社会科学版),2012,(6):99.

[5]正确看待同性恋是防艾重要一环[EB/OL].http://eladies.sina.com.cn/2004-12-31.

[6]刘润仙.论同性婚姻的合法性[D].吉林大学硕士学位论文,2005.

[7]孙媛媛.评述美国同性婚姻合法性论争[D].吉林大学硕士学位论文,2008.

[8]安伦.论同性婚姻的合法化[D].中国政法大学硕士学位论文,2011.