论婚生子女否认诉讼之构建

汪冬泉

(山东大学法学院，济南250100)

近年来，有关子女立法的基本精神已由原来的家本位，渐渐演进到子女本位，即将保护子女的最佳利益作为指导原则。由夫妻父母子女所构建的家庭伦理关系，作为社会人伦秩序的基础，也是确立抚养、监护、财产继承等法律关系的依据。一般而言，民众根据婚姻道德就子女的推定，都是建立在“子女之父=母之夫”这一命题之上。

然而，我国当前社会处于转型时期，个人主义、自由主义的思维方式与行为样态不断浸透，社会对各种异质行为的容忍度一再得以扩张。人们对以同居代替结婚、婚前性行为等社会现象也逐渐习以为常。就子女的血统而言，虽然子女是在婚姻关系存续期间怀孕而生，但这并不意味着子女即为夫的血统。如经DNA鉴定后，证实子女并非夫的血统，此时，不仅涉及到夫和子女的权益如何保障，而且还要处理好家庭和谐与身份安定性的关系。一味地强调身份的安定性，而刻意回避血统的真实性，必将出现血统混淆的现象，甚至发生近亲结婚的悲剧。

我国现行民法通则、民事诉讼法、婚姻法等，都对如何解决上述问题语焉不详。由于婚生否认与子女的身份、财产等利益及家庭的和谐等直接相关，必须依诉讼程序向法院提起诉讼，经法院判决后开始发生效力，亲子关系的变化并不能单纯依靠一方的意思表示。因此，为达到“补救婚生推定之弊，避免血统之混乱，致有损于社会公益之目的”，［1］实有必要构建婚生子女否认之诉，为利害关系人提供必要的救济途径。

一、婚生子女否认之诉的性质

根据当事人诉讼请求的目的和内容的不同，学界一般把诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉(亦称变更之诉)三种。就婚生否认之诉而言，其性质属于确认之诉还是形成之诉，目前并没有达成一致的观点。过去我国多数学者主张为确认之诉，其主要理由有:(1)子女之否认，非依诉之方法不得为之，故非依法院之判决，不能确定其非婚生子女者也，此种判决之效力为宣告的，而非创设的，故为确认之诉。［2］(2)否认子女之诉系就法律上推定之婚生子女，求为确定非其子女之诉，故为确认之诉。［3］(3)若系形成之诉，则岂非欲使有血缘关系者，因否认之诉之胜诉而成为无血缘关系?或使无血缘关系，因否认之败诉而成为有血缘关系?反之若为确认之诉，则因系确认有无血缘之事实，故只能反应事实，而不能如形成之诉般创造事实。［4］此外，也有学者从实体法角度，认为该诉“兼有确认之诉和形成权两种性质”，并指出“从民法保护方法上看，此制非给付之诉，亦非变更之诉，而为确认身份关系之有无，因而为确认之诉”。［5］而现在，主张该诉是形成之诉的学者则认为:(1)在德国及瑞士民法称为撤销婚生之诉，在判决确定以前，子女仍应认为婚生子女，且此判决一经确定，子女之婚生性即被否认，而成为非婚生子女。因此，其效力为形成的，对于第三人亦有效力，故否认之诉之性质，应为私法上之形成权。［6］(2)婚生子女之推定，仅得因否认子女之诉原告胜诉之确定判决而被推翻，且否认子女之诉，得溯及既往使婚生推定归于消灭，而产生对世界的形成效果，任何人均受其拘束，故以其为形成之诉较为适宜。［7］(3)若将此诉解为确认之诉，则婚生推定仅为事实推定，则此诉之原因事实，用确认亲子之诉即足解决纷争，无庸设置否认子女之诉，此亦丧失否认子女之诉独立制度之本旨。［8］

笔者认为，在形成之诉中，原告一般要求法院变更(包括消灭)其与被告之间的法律关系，而在确认之诉中，原告主要请求法院确认与被告之间是否存在某种法律关系，特殊情况下，也可要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。所以，根据原告和其诉讼请求的不同，对该诉的性质也应加以区别。详言之，当子女或夫作为原告时，如请求法院直接解除彼此间的法律关系，则为变更之诉;当妻或生父作为原告，如请求法院确认子女与表见生父之间并不存在亲子法律关系时，则为确认之诉。

二、婚生子女否认之诉的适格原告分析

由于婚生子女否认之诉具有高度的伦理性，为避免因否认权被滥用而破坏他人婚姻家庭的安定和影响子女受保护教养的权益，须对否认权人的范围、行使条件等进行严格限制。

基于立法指导思想的不同，各国对婚生子女否认之诉中适格原告范围的规定也不尽相同。如在日本仅限于“受推定的丈夫”，在法国、罗马尼亚等国则包括“丈夫或其继承人”，在德国“被推定的父亲及母亲和子女”都可作为否认权人。［9］137本文拟就下列主体是否为婚生子女否认之诉中的适格原告展开探讨。

1.表见生父。在德国，1990年的民法规定，仅允许夫可提起婚生子女否认之诉。在我国台湾旧民法第1063条第2项规定，得提出婚生子女否认权人，只限于夫本人，而妻与子女则无此权限，第三人更不许提出，认为“子女究竟是否为婚生与否，非夫自己无由知之，且亦惟夫有行使此权之必要”。［10］但是，为保护子女，提起否认子女之诉，亦应有所限制，即:第一，必须以起诉方式行使;第二，需具有确实的否认原因(即妻非自夫受胎［11］321);第三，需在法定期间内提起。

2.妻。瑞士、日本民法迄今未承认妻具有此诉权。在1998年德国对亲子法进行修改之前，立法者认为，婚生子女否认之诉直接影响的是父子关系，母亲干预的仅是其夫的父亲地位而已，本身之母亲地位不受动摇，［12］所以没有赋予妻此诉权。在我国台湾地区《民法典·亲属编》最初之所以没有规定妻子享有诉权，其立法理由在于:如允许妻提起否认之诉，则妻必须首先公然承认其与人通奸，这将有违公序良俗，败坏社会风纪，受到传统伦理道德的谴责。但是，若丈夫知悉所抚养的子女并非自己亲生骨肉，又不愿或基于报复心理而未提起否认之诉时，该子女的真正生父便难以确定，不仅有悖男女平等原则，而且不利于保护子女寻找生父的利益。因此，1998年德国在对亲子法作全面修正时，立法者的观念也发生了变化，认为就婚姻存续中之父子关系而言，母亲并非如以往所认为的仅为局外人，其利益亦会间接受到影响。故新的德国民法典增加了母亲亦可提起婚生子女否认之诉。［12］我国台湾在其后的民法修改中也赋予了妻提起否认之诉的权利。

值得注意的是，妻提起婚生子女否认之诉的背后原因，大多数是出现了夫对子女不利的情形，如有虐待等，此时若妻自己有能力扶养该子女或生父愿意承担抚养子女之责任，加上成全该子女认祖归宗的愿望，虽然妻要公开承认通奸的行为，但是也“未尝不是高尚之情操，能牺牲自己，照亮子女”。［11］316所以，赋予妻子提起婚生子女否认之诉确有其合理性的基础，这也符合亲子法所追求的血统真实主义、男女平等、子女最佳利益等趋势。

3.受婚生推定的子女。亲属法的立法趋势均把子女最佳利益作为最高原则，只要对子女有利的，莫不成为各国立法或修法关注的对象。1998年德国对亲子法修改时，规定子女有与父母同等的婚生否认权。2000年瑞士也允许子女在一定条件下可提起该诉。并且，婚生子女否认之诉攸关子女真正身份的厘清，因此，他们理应享有该诉权。尽管如此，仍有以下问题值得探讨:(1)固然子女基于上述分析可提起婚生子女否认之诉，但这也会面临着伦理道德的窘境。有学者认为，“如子女有此否认权，不啻攻母私隐，殊伤伦纪”。［13］因此，子女要谨慎考虑，在权衡原有家庭的和谐与血统真实主义后再决定是否提起婚生子女否认之诉。(2)未成年子女行使否认权胜诉后，如无生母或其他抚养义务人，可能反而使自己陷于无人抚养的困境，而此时不宜再由表见生父负担抚养费支付的义务。因此，应完善社会福利救助机制，以免使其沦为非婚生子女后，应有的权益却得不到合理保障。

4.亲生父。在我国台湾大法官议决释字第587号解释中，明确表示亲生父在现行法律中不得提起否认子女之诉，其系为避免因诉讼而破坏他人婚姻之安定、家庭之和谐及影响子女受教养之权益。且如许其提起此类诉讼，则不仅需揭发他人婚姻关系之隐私，亦须主张自己介入他人婚姻之不法行为，有悖社会一般价值之通念。故而，为了防止妨碍他人权利、维持社会秩序而限制其行使其诉讼权，乃属必要。［14］有学者就上述解释提出质疑，认为“子女受推定为他人之婚生子女，不等于他人之婚姻永久安定，也不等于他人之家庭生活永远和谐，也不能与子女在他人家庭受教养之权益划上等号。世上之境遇事事难料，可能子女受婚生推定之家庭，其婚姻安定或家庭和谐之因素已不存在”。［11］319鉴于此，笔者认为，在构建我国婚生子女否认之诉时，固应考虑表见生父的家庭、生活安定性，但对子女的人格发展自由、被养育与认同权利，及生父之家庭权也均应兼顾。当家庭生活保障优先于血统真实主义之正当性不复存在，子女又期待认祖归宗时，则应在一定条件下给予生父提起婚生子女否认之诉的权利，这也比较符合子女的最佳利益。以子女最佳利益为前提，从子女认祖归宗出发，在严格条件下，也可允许亲生父提起婚生子女否认之诉。

5.继承权被侵害之人。我国台湾地区《民事诉讼法》第590条规定:“否认子女之诉，夫妻之一方于法定起诉期间内或期间开始前死亡者，继承权被侵害之人得提起之。”据此规定，我国台湾地区允许在例外情况下，基于继承利益的考虑，继承权受侵害的第三人于一定时间内提起否认子女之诉。而在德国已经根本废除了继承权受侵害之人可以提起婚生子女否认之诉。

由于婚生否认权具有人格专属性，家庭生活的安定及子女受保护教养的身份权益，应当优先特定继承人的财产继承权益，没有必要赋予继承财产受侵害者提起婚生子女否认之诉的权利。因此，我国在构建婚生子女否认之诉时，应当立足于子女最佳利益原则，排除继承权受侵害之人。如继承权受侵害人可另行提起其他财产诉讼，而不须将婚生子女否认之诉作为唯一的“救命稻草”来向法院主张自己应得的继承利益，又另当别论。

三、婚生子女否认之诉中适格被告的分析

我国台湾地区《民事诉讼法》采取必要共同诉讼原则，其第589条规定:“婚生否认之诉，由夫起诉者，以妻及子女为共同被告;由妻起诉者，则以夫及子女为共同被告。前项起诉，妻或夫死亡者，以子女为被告。”但将该诉讼列为必要共同诉讼，会导致两个问题:其一，夫妻之一方作为必要共同被告，未必对否认子女之诉都有争执，因此，强行将其列为被告有失妥当。特别是，如果其想行使否认权时，反而更应该作为原告，如仍然将其列为共同被告，则其与子女必须同胜同败。换言之，“该子女之败诉，实等于该成为共同被告夫妻之一方亦与原告同获胜诉;该子女之胜诉，实等于该成为共同被告夫妻之一方与原告同获败诉”。［7］这与必要共同诉讼的基本原理相悖。其二，由于夫与妻都有否认权，如妻提起该诉时，夫已经在此之前提起了婚生子女否认之诉，而此时妻成为必要共同被告之一，其婚生否认权很容易被架空。而这种判决效果又具有对世的效力，使得妻的诉权很难再得到救济。

所以，在构建婚生子女否认之诉时，笔者认为，一般情况下受婚生推定的子女为被告，同时，没有必要将该诉规定为“必要共同诉讼”，将其规定为“普通共同诉讼”即可。详言之，夫妻如有一方先提起否认子女之诉，另外一方即不得再提起，如其也欲行使否认权，可作为原告参加诉讼。需要注意的是，由于夫妻的诉讼请求不尽相同，不宜作为共同原告，可参照我国现行民事诉讼法中合并审理的相关规定进行审理。因在子女起诉时，表见生父作为直接的利害关系人，是与原告直接对应的，因此，仅以表见生父为被告即可。此外，在妻和生父提起诉讼时，子女和表见生父作为被告。

四、婚生子女否认之诉的诉讼时效

婚生否认权若久不行使，直接影响子女身份权，间接则影响社会秩序，故各国对于此项诉权之行使，常使其受一定期间之限制。［15］多数国家就该诉的诉讼时效进行了规定:日本为1年期间(日本民法第777条)，德国旧法亦为1年，其后改为2年(德国民法第1594条第1项)，瑞士旧法(第253条第1项)为3个月，其后改为1年(新瑞士民法第256条款)。［16］我国有学者认为“父母提起否认之诉的法定期间为1年，自知道或者应当知道否认事由之日起计算。成年子女提起否认之诉的法定期间为1年，自子女成年后知道或者应当知道否认事由之日起计算。其性质上属于除斥期间”。［9］136诉讼时效的确定，既需要重视血统真实主义，又要兼顾身份关系的安定性。笔者赞成我国学者将该诉讼时效的性质认定为除斥期间，但是，仅有除斥期间并不能处理好上述关系，特别是对于具有身份属性的特殊标的而言，不仅需要明确起点，更有必要确定终点。因此，特别要注意以下两种情形:其一，关于子女成年后提起婚生子女否认之诉，须防止其否认权的滥用，避免对表见生父造成过度不公平的情形。由于表见生父日渐衰老，扶养的需求随年龄的增长而递增，谋生能力则随年龄的增长而递减，因此倘若否认期间延长，对于表见生父产生的冲击，应是精神面与物质面俱大，此于子女成年后方行使否认权的情形尤甚。［17］此时不应仅强调血统真实主义，而忽视家庭保障下所带来的权利与义务，更多的应该是考虑维护身份关系的安定性。其二，如果没有明确终点，那么子女在70岁时才知道其非90多岁父亲的亲生子女，可否提起婚生子女否认之诉?此时，即使子女出于欲明确自己真实身份的需求而提起诉讼，但就身分关系安定性而言，则仍然欠妥。因为，彼此间已经维持了数十年的父子女关系，可能在知悉其非婚生子女的一刹那间全然消解，这对亲子关系的稳定性非常不利。

因此，对成年子女提起婚生子女否认之诉的要件须加以限制，在强调血统真实主义的前提下，对于身份关系的安定，仍应当给予相当程度的尊重。规定子女在成年后最迟应于一定期限内行使否认权，此种限制对于子女已经在表见生父的抚养下成年，且其表见生父已年老而需要人赡养时，可能更凸显了限制的必要性。更为重要的是，如何合理地设置这一期限的始点和终点，笔者认为，可以增设一个最长期限(起算点为子女成年时)为若干年(如20年)，一个普通期限(起算点为子女在成年后知悉其真实血统之时开始)为若干年(一般为2年)。这样，就会避免出现70岁的子女提起诉讼来否认90多岁高龄父亲的尴尬，既可维护子女的利益，也会尽可能保持家庭的安定。

五、结语

我国学者也曾就婚生否认权诉讼的构建在民法典草案稿中表述了自己的立法建议:“第1718条:有下列情形之一的，父母及成年子女均有权向人民法院提起亲子关系推定的否认之诉……”［9］137笔者认为，虽起草者参考了德国立法例，毫无例外地将第三人排除在否认权人的范围之外，在一定程度上协调了血缘上的亲子关系与法律上的亲子关系。但是基于前面分析，该草案中忽视了对亲生父、未成年子女的权益保护，也有违子女最佳利益的立法趋势，并且草案略显粗糙，没有规定何者为适格被告，对诉讼时效的规定也仍有探讨的余地。

综上所述，参照德国等法制先进国家和我国台湾地区的相关规定，结合我国民法中代理、诉讼时效等规定和民事诉讼法的立法现状，以子女最佳利益为原则，在家庭和谐和血统真实之间取得大致平衡的基础上，我国未来在制定民法亲属编和在民事诉讼法领域构建婚生子女否认之诉时，具体内容可表述为:

“第XXX条:有下列情形之一的，父母及子女均有权向人民法院提起亲子关系推定的否认之诉……

生父一般不得提起该否认之诉，但如出于维护子女最佳利益的考虑，可允许生父在同时满足以下条件时，亦可提起该诉讼……

享有诉权的主体自知悉或应当知道该子女真实身份之时起，应于2年内提起否认之诉。

未成年子女可在成年后提起婚生子女否认之诉，其最长期限为20年，自子女成年之日开始起算;未成年子女在成年后如知悉其真实血统，其起诉期限为2年，自其知悉真实血统之日开始起算，并且不得超过最长起诉期限。如在逾期后起诉，人民法院应驳回其诉讼请求。

夫起诉时，子女为被告;子女起诉时，表见生父为被告;生父和妻起诉时，表见生父和子女作为被告。”

值得注意的是，以上立法建议都只是基于理论层面的探讨，并且基于“(立法者)不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”［18］的顾虑，使得上述立法建议仍有很多纰漏之处，并且就其中的具体情形，也采取了概括主义。总之，婚生子女否认之诉贯彻子女最佳利益保护原则，实有构建之必要，并应在实践中不断加以完善。

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