当事人民事诉讼权利救济的比较研究——以德国、日本、法国的民事诉讼法为考察中心＊

何四海

（湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105）

和实体性权利一样，当事人民事诉讼权利作为一种实施诉讼行为、参与诉讼过程的程序性权利，也是一种需要救济的权利。因为“一切权利都面临着被侵犯、被抑制的危险”，积极主张权利，就要“为权利而斗争”。［1]在民事程序中，诉讼权利经常受到来自法院权力的侵损和干预，所以，立法和司法必须认真对待诉讼权利，为受损的诉讼权利设置保障性的救济机制。可以说，完善的救济制度是当事人诉讼权利从应然权利走向实然权利的重要条件。成熟的民事诉讼法制，如德国、日本等国的民事诉讼法，都有一套科学的救济机制为民事诉讼权利提供全面的救济。域外民事诉讼法所诠释的诉讼权利救济制度，虽非普适的标准制度，但仍可作为完善我国民事诉讼相关制度的重要参照。考虑到我国民事诉讼法深受德国、日本等国法律的影响，故本文主要以德国、日本和法国的民事诉讼权利救济制度为分析对象。

一 当事人诉讼权利救济的理念

德国、法国及日本民事诉讼法虽然没有直接提出诸如英美法系“救济先于权利”的程序优位理念，但对于当事人诉讼权利的保障及救济，一直秉持积极肯定的态度，重视当事人诉讼权利救济制度的建设和相关理念的创新。

第一，与实体权利保护并行的诉讼权利救济

德国、日本和法国的民事诉讼理论中，当事人诉讼权利的救济往往和实体权利的保护联系在一起，并列讨论。在民事司法理念中，诉讼权利和实体权利是相互区别，又紧密联系的一对概念。他们认为，实质的结果公正与外观的形式公正同等重要，且程序运行极大地影响实体权利，不同的诉讼过程可能导致实体结果的巨大差异。［2]因此，德国和法国以及日本的民事诉讼制度已普遍认同，内生于程序法上的诉讼权利并非实体权利的工具，民事程序法并非实体的服务法，诉讼权利的行使及保障有着自身独立的价值目标。但学界同样认为，诉讼多源于实体权益冲突，在当事人立场上，不能脱离民事实体权利保护目的而纯粹地去谈民事诉讼权利的救济。法国学者若斯兰说，诉讼本身就与法律赋予主体的实现实体权利保护的各种方法联系在一起，是一所“满藏着法律军器的兵工厂”，其所包含起诉、抗辩、上诉、提出事实等方法，就构成了实体权利实现及证实的保障。［3]德国学者直白地主张，民事诉讼本身的目的是在发现“真实的基础上实现实体法”，但是，“诉讼程序如不存在严格的形式”，则无法实现上述目标。［4]他们认为，诉讼权利的精细救济在一定意义上是实体权利保护的延伸，诉讼权利的保障程度直接影响实体权利的保护力度。上述观点可继续演绎为：实体结果不能超越程序，真实的实体结果出自程序，所以要重视程序运行以及当事人在程序中的诉讼权利。可以说，尽管表述各异，日本、德国和法国所强调的程序正义和诉讼权利救济都没有脱离当事人实体权利维护的语境，但也没有陷入“实体权利本体论”的观点。

第二，与法院权力制约并行的诉讼权利救济

当事人“在诉讼程序中享有的权利实际上是对法官权力的直接限制”［5]，但如无救济保障，诉讼权利不但不能限制法官权力，反而会受到来自法院职权行为的侵损。制约法院职权是诉讼权利救济的价值所在，德国、法国及日本的民事诉讼权利救济与法院职权的制约紧密相连，甚至可以说，诉讼权利救济和法院职权约束是同一事物的“一体两面”。在上述国家的民事诉讼法律中，诉讼权利的救济是一种强制嵌入于程序之中的，用以评判、矫正法院行为的机制，救济隐喻的目的是防止法院对程序的运行和裁判的专断，使法院决策建立在多元观点基础上。同时，现代裁判是一个高度精细化和技术化了的过程，与此相应，也要一种精细的、用以防止和矫正裁判侵权的控制机制。不可控制或没有矫正机制的诉讼程序将沦为专横的程序。基于此种理念，德国、日本等国的民事诉讼法对诉讼权利的保护、对裁判权力的约束全面而严谨。即使在小额案件中，裁判者也不能放弃关注微不足道的法律利益，不能以牺牲当事人程序利益来过度促进诉讼程序。［6]日本学者认为，民事诉讼法本身就是“规范国家对国民行使裁判权方法及界限”的法律［7]，井上治典教授提出，要从“程序之过程”而非“判决之结果”来看待民事诉讼，关注当事人在诉讼程序中的权利保障，关注法院职权行为的控制，防止当事人程序性权利行使受到公权力的损害。因为，民事诉讼在某种程度上是国家强制力行使的体现，国家使命之一就是要“通过限制国家权力的行使来保障国民自由”，要“完善程序方面的措施”，以保障当事人“充分而公平地参与到程序中去”［8]。法国民事诉讼法的法院职权因素相对浓厚，但在所有当事人诉讼权利保护和救济的条款中，也无一不体现出对法院职权的约束。可以说，德国、日本和法国的民事诉讼法中的诉讼权利救济配置，从来就没有离开过对法院职权控制和行为矫正的表述，当事人可以通过对法院职权行为异议、抗告、再抗告等措施，达到诉讼权利救济的目的。

第三，宪法视角的诉讼权利救济

认识到当事人民事诉讼权利的重要性，德国、日本和法国将诉讼权利的保障作为一个“具有宪法价值”的问题提出来，从宪法高度重视当事人诉讼权利的救济。德国、日本和法国的宪法以不同形式规定了当事人接受裁判、将纠纷诉诸法院的基本权利，从宪法层面深度解读当事人诉权，将宪法和诉权、诉讼权利保护联系起来，在相关理论和实践中，“宪法诉权说”一度是主流学说。日本宪法第32条规定，“任何人均不能剥夺接受裁判所裁判权利”。法国学者认为，诉讼权，尤其是起诉权“是神圣的”，“是一切权利中最不容侵犯的权利，是自然法不可分割的一部分”。［3]新堂幸司教授认为［7]，民事诉讼程序作为对国民提供解纷服务的制度体系，要对程序利用者的“程序环境予以细微关注”，将当事人获得“正当程序保障”、使当事人“有充分主张之机会”的问题作为“宪法上的问题”予以关注。在德国学界，民事诉讼法被视为“从民法的枷锁中解放出来”的“被适用的宪法”［4]；德国基本法第103条直接确认了当事人听审权的宪法权利的位阶，对受到法院职权行为影响的听审权，德国不但在民事法院对当事人给予救济，还给予宪法层次的救济。实际上，这种诉讼权利的宪法化保护对世界上其他国家的民事诉讼制度也产生了深刻影响，并已成为很多国家和地区的民事诉讼法修改和完善的一个方向。

二 民事诉讼权利的救济范围与限制

诉讼权利的救济力度和强度建立在救济范围宽度的基础上。德国、日本和法国民事诉讼法中非常明确地规定了可救济的诉讼权利范围和救济措施。即使不能救济，法律也采取明示方式确认。在救济范围界定方面，三个国家的立法交替采取了范围肯定方式和范围排除方式。救济范围的肯定包括有列举式肯定和概括性式肯定的形式区分，被列入可予救济范围的诉讼权利，法院须积极救济，不得拒绝。救济范围的排除则规定某些受法院职权行为影响的诉讼权利不可声明不服，不可救济。德国、日本和法国民事诉讼法都或多或少地排除了某些诉讼权利的救济。应注意的是，救济的排除仍然属于例外，可救济才是一般规定。同时，虽然德国、日本及法国法律都对民事诉讼权利的救济进行一定限制，但限制理由和视角各有不同。

第一，主要以诉讼程序管理为由对救济进行限制。诉讼程序的法院管理是现代民事诉讼制度发展的方向之一。由于诉讼案件不断递增，“民事司法制度不能满足社会需求”的情形已经“超越国家和文化疆界”，面对民事司法制度面临的“危机”，“进行民事司法管理的改革已成为全球性趋势”。［9]德国和日本不同程度地修正了原来民事诉讼程序所坚持的私人对抗主义和竞技主义，加强案件和诉讼程序的管理成为两国因应“民事司法危机”的重要措施。为减少诉讼资源的消耗和防止诉讼的拖延，日本和德国法院在案件管理中强化诉讼的干预，规定当事人对某些影响诉讼权利的法院行为不得声明不服，这些排除或限制救济的内容多集中在法院促进程序、加强诉讼事务管理等方面。如《德国民事诉讼法》规定，对于驳回申请期间延长的裁定、期日取消和延展的裁判、因过失未能遵守期间申请回复原状的法院裁定以及法院将案件交由独任法官等职权行为，当事人不得以损及诉讼权利为由声明不服。日本民事诉讼法规定，指定法院管辖裁定、对回避有理由的裁定、证据保全裁定、基于反诉而进行的移送管辖裁定、依职权将小额程序转入普通审理的裁定等，不允许当事人提起救济。此种情况下，法院权力空间范围有所扩展，当事人诉讼权利的救济一定程度地让位于法院的程序管理。但值得关注的是，与我国法院的审判管理不同，德国和日本法院对程序管理的强化均在制度框架内进行，较少受民事司法政策、法官自由裁量的影响，比较好地契合了程序法定的原则。

第二，主要以司法行政措施为由排除救济。此为法国民事诉讼法的典型做法。法国学界认为，民事诉讼是一种“涉及公共秩序的行为”，“既是法官的事情，也是当事人的事情”，故法院对“诉讼及其要素的掌控权大大加强”是可理解的。［10]在法国，当事人对受法院职权行为影响的诉讼权利可以上诉，但法律始终排除对一类可能影响诉讼权利的法院行为的救济，即司法行政措施。这是一种被认为是“不具有司法权性质”的法院内部行为，如院长将其权力委托其他法官行使，包括院长或庭长指派准备程序法官、作出合并或分开审理的裁定等。司法行政措施作用在于“确保程序的良好进行”，对其“绝对不能上诉”。［11]法国新民事诉讼法开篇第3条就规定，“法官保障诉讼正常进展，有规定期限与命令各项必要措施的权力”。具体而言，决定延期审理、命令另期开庭、命令重开辩论、诉之合并与分离、撤销案件等行为，在法国都被定性为司法行政措施，即使影响当事人诉讼权利，也不可救济。总体上，法国民事诉讼法对法院司法行政措施的界定范围是比较宽的，对当事人诉讼权利影响较大。当然，法国也并不是任意扩大排除诉讼权利的救济范围，在某些章节或条款中，法律也直接确认某些法院的职权行为不属于司法行政措施，不可排除救济。

三 当事人诉讼权利的救济模式

宏观上，德国、法国和日本的当事人诉讼权利救济模式采取的是一种“金字塔”式的救济模式。在这种模式中，普通救济方式一般开放适用，特殊救济方式严格受限，层级越高的救济方式所面对的救济范围越小。换言之，诉讼权利的救济重心置于普通救济，少部分诉讼权利进入特殊救济通道。这种模式又可区分为以德国、日本为代表的“双轨金字塔”模式和以法国为代表的“一元金字塔”模式。

第一，“双轨金字塔”模式

德国和日本的救济模式比较接近，均设置了两种救济体系以保障诉讼权利：第一种是诉讼权利的独立救济体系，即在本案诉讼尚未结束时，在诉讼进行过程中针对受法院职权侵损和影响的诉讼权利专设的简易救济体系。第二种是诉讼权利的附带救济体系，即与本案救济一起，通过对法院判决声明不服的形式，附带对诉讼权利救济的体系。

一是诉讼权利的独立救济体系。在德国和日本的法律中，独立救济作为诉讼权利救济的主导模式，包括了异议、即时抗告、法律抗告或再抗告和再审等救济方式。从抗告到法律抗告或再抗告，最后到再审，各救济方式的适用面逐渐缩小，直至形成救济的“塔尖”。具体而言，异议是向原审法院提出来的、不具有移审效果的非审级救济方式。日本民事诉讼法的异议是诉讼权利的主要救济方式，而非补充救济方式，异议甚至被称为“准抗告”，适用范围比德国广。新堂幸司教授认为，作为诉讼主体的当事人，必须被赋予对法院主宰程序的适法性进行监督、以维护自己程序利益的权能，这种权能体现为当事人可声明异议。日本民事诉讼法规定，当事人认为受命法官或受托法官的裁判行为、司法辅助人员处分行为等有损及自身诉讼权利时，均可向法院提出异议申请。对该异议申请的裁判，当事人如果不服，还可抗告。

抗告是向上一级法院提起的、具有移审效果的救济方式。抗告和异议的联系在于，两者均是诉讼权利的简易救济，法院处理救济无需言辞辩论。主要区别在于，其一，受理法院不同，异议向原审提起，而抗告向上一级法院提起；其二，异议属原审救济，不另开审级，而抗告属审级救济，是上诉形式之一；其三，抗告有体系化的制度规定，而异议没有，由此可见抗告的法律地位要高于异议；其四，适用范围上，抗告远宽于异议。日本学界认为［7]，作为终局判决之前提的“中间性裁判”，允许当事人提出不服以接受上级审的判断，如果将“程序进行的附随性或派生性程序事项”的解决，也由控诉处理，整体案件解决会因“程序事项解决”而延迟，导致程序不经济。因此，对于一些与案件实体关系不大的事项，包括影响当事人诉讼权利的裁判，可通过“与终局判决相区别的独立”的简易程序尽快解决。这里所指的“简易程序”就是抗告。在德国和日本法律中，直接影响当事人诉讼权利的法院中间性裁判，如涉及管辖异议权、申请回避权、诉讼资料阅览权、文书更正申请权、请求裁判权、公正审理请求权的裁判等，当事人都可抗告。

对抗告裁判不服，当事人还可再提法律抗告或再抗告。法律抗告和再抗告适用条件比较严格。法律抗告存在于德国法律中，目的在于使“有原则重要意义的问题”得到澄清，着眼于法律发展和保障法律统一，是一种法律审查。再抗告存在于日本法律中，其仅仅适用于原审“有宪法解释错误”、有“违反宪法的事项”、“或违反法律明显地影响裁判”等特定情形。由此可见，法律抗告或再抗告的提起不但有当事人角度的“私益”基准，也有国家角度的“公益”基准，是一种加入法院审查许可抗告，救济面大大缩小。至于法律抗告能否提起再审救济，德国民事诉讼法并没有明确规定。但学界认为，“不能再审就可能出现权利保护漏洞”，“类推扩展”再审在诉讼权利救济中的应用是无疑义的［12]。日本法律允许对法院中间性裁决提起再审申请，这种再审申请不是对于判决的再审之诉，但条件类似于终局判决的再审，是一种“准再审”［7]。

二是诉讼权利的附带救济体系。除了独立救济体系外，德国和日本还存在一个由控诉、上告和对判决再审等构成的附带救济体系。附带救济一般是通过对案件的判决不服，附带提起诉讼权利的救济，救济的“塔底”是控诉，“塔尖”是再审。德国的控诉法院可对原审法院违反程序、损及当事人程序性权利的情况进行审查。但如果法院不是违反强行性规范，这种审查一般要求当事人事先提出。违反强行性规定一般是指原审程序有重大瑕疵，如合议庭组成错误、不当拒绝当事人延期申请、不合法的公告送达等。上告是控诉的上一级救济方式，相对于控诉，上告涉及诉讼权利的救济范围大幅缩小，如德国民事诉讼法规定的申请回避权利、管辖异议权、辩论权等，日本民事诉讼法规定的涉及当事人公正审理请求权的审判组织不合法、违法专属管辖规定、侵犯辩论权等情况。上告是法律审，日本法律规定当事人不但要有对原判决的不服利益，而且还应存在违宪情形。此外，德国和日本法律的再审事由也涉及到诉讼权利救济，但范围很小。

第二，“一元金字塔”模式

在法国，诉讼权利与案件实体救济共用一个救济通道，不存在类似于德国和日本的独立的诉讼权利救济轨道，因此，可将此种模式概括为“一元金字塔”模式。依据法国法律，此模式有普通上诉和特别上诉等救济方式，前者包括向上诉法院上诉以及缺席判决的异议；后者包括取消裁判异议、再审之诉和向最高司法法院上告。

法国学者认为，民事裁判要尊重当事人作为“诉讼程序进行的主宰者”的地位，程序权利要受到严格保护。在裁判前，当事人如果未被告知或传讯、未充分辩论，或因缺乏自行辩护力不能理解或反对相对方主张，未能主张自身要求等情形，法院不能判决。［13]法国新民事诉讼法专设第二编，对当事人诉讼权利进行保护和规范。法国民事程序法中，上诉法院的上诉审是一种包括案件实体问题和诉讼权利事项的全面审理。由于缺席判决的异议在广义上仍属上诉方式，因此，在法国，当事人诉讼权利的初次救济方式就是上诉。与德国和日本不同的是，由于法国民事诉讼程序的职权因素相对浓厚，某些诉讼权利的上诉救济须经法院审查。以影响当事人的适时裁判请求权的法院延期审理裁定为例，《法国新民事诉讼法典》第380、380－1条规定，如有“重大及正当理由，可对法院延期审理决定上诉”，但上诉救济须经上诉法院批准；对上诉法院决定不服的，还可以向最高法院上告，但是这种上告仅以“违反法律规则”为限。

在法国，上告是向最高法院提起的特殊救济方式之一。上告的审查对象是原判的合法性问题，属于法律审。特别的，法国的上告不同于德国和日本法律，其并非审级救济，而是一种法律适用监督性质的特殊救济。法国民事诉讼法规定，某些侵损诉讼权利的情形能成为绝对上告之情形。如该法第607条规定，对程序上抗辩、不受理以及附带事件作出裁判并且终止诉讼的终审判决，可向最高司法法院上告。按照此条规定，如当事人不服法院迟延审理的适时裁判请求权、受通知权受损等，均可向最高法院提起上告。除了上告外，法国民事诉讼法的再审是一种涉及法律和事实的重新裁判。法国民事诉讼法没有直接规定涉及当事人诉讼权利的再审事由，依据法国巴黎法院1978年1月13日判例，“第595条准许提出再审之诉的原因所做的列举为完全列举”［14]，因此一般来说，受法院裁判影响的当事人诉讼权利在通常情况不可成为再审救济事由。换言之，在洋溢着职权主义的法国民事诉讼中，当事人诉讼权利通常情况下难以成为再审之诉的启动事由，上告更似当事人诉讼权利救济的“塔尖”。

四 对我国民事诉讼权利救济制度完善的启示

对欠缺程序正义传统的中国法律而言，强化与域外民事诉讼法制的对话非常必要。通过比较研究，借鉴他国经验，发现“认真对待当事人的诉讼权利”启示性元素，是转变我国“重实体、轻程序”传统思维的重要步骤。

第一，采取肯定式确认和否定式排除相结合的方式界定诉讼权利救济范围

在我国民事司法中，程序公正的理念比较薄弱，以肯定方式确认并扩大诉讼权利的救济范围，是对诉讼权利的一种硬性捍卫，有利于唤起诉讼主体对程序正义的认识。德国、日本等国民事诉讼法也多采取这种方式来确认救济范围，虽然我国也有关于救济范围的肯定性规定，但范围界定远不能满足当事人参与程序的需要。所以，立法有必要进一步拓展诉讼权利救济范围。但是，仅有救济范围的单向度肯定又过于简单，把握不好可能走向诉讼权利保障的另一个极端，即在制度上形成另一种观感——所有受法院职权行为影响的诉讼权利，都可不加限制地诉诸救济。这显然是不现实的，并可能使诉讼权利的正当救济滑向滥用救济的反面。加强诉讼权利的保障是一种必须，但不能理解为对任何可能影响诉讼权利的法院职权行为，都要一律设置救济加以钳制。所以，德国、日本和法国民事诉讼法均有排除当事人诉讼权利救济的规定，防止当事人利用救济来操控程序，阻碍程序展开。在我国民事诉讼法上，必须要处理好救济范围肯定和救济范围排除的关系，这也是平衡当事人诉讼权利保障和法院职权正常行使、平衡程序促进和权利救济的需要。

第二，原审救济和移审救济的结合

当事人诉讼权利救济要重视原审救济和移审救济的结合。原审救济是利用原程序、通过原审法院采取的救济；移审救济一般是由上级法院实施的救济。原审救济是无需另开救济程序，消耗的司法资源更少，效率更高，适用也更简单、更方便。移审救济一般是审级救济，必须将争讼事项及救济对象转移至原审的上级法院，由上级法院利用一个全新的程序决定救济，成本相对较高，但移审救济契合了程序中的“回避”规则。重视原审救济是德国、日本民事诉讼法的特点之一，异议是其中典型的原审救济方式。修改后的德国民事诉讼法第321a条规定，对于某些侵犯法定听审权的情形，当事人须首先在原审程序内部寻求救济。在日本，异议适用范围更广，当事人可方便地提起异议救济。此外，两国法律中的抗告虽然属于移审救济，但德国法律要求，在程序上抗告须经过原审法院、向原审法院提出，且原审法院可以对抗告审查是否正当并作处理决定，原审法院的肯定处理决定可能使抗告“变得多余”。日本民事诉讼法第333条规定抗告要通过原裁判法院提交，原法院可进行再次审查，为原审自我纠错提供机会，如果原审法院发现裁判确有错误，可自行更正并导致抗告程序终结。对此，我国民事诉讼法不但要强化异议等原审救济在诉讼权利救济中的适用范围，同时要强化移审救济中的原审法院审查功能，以节省救济成本。

第三，构筑“金字塔式”救济模式

相比域外诉讼权利救济的“金字塔”模式，用“梯状”模式来形容我国当事人民事诉讼权利的救济制度更加贴切。这是一种底面大于上面的梯状结构，由异议、复议和上诉构成较大的底面，申请再审构成顶面。“梯状”救济模式中，虽然总体上普通救济方式适用范围要宽于特殊救济方式适用范围，但在救济方式的最高层级中并没有形成类似德国、日本和法国救济模式中的“金子塔”的“塔尖”。再审作为最后或最高层级的救济方式，其救济面仍然较宽，救济入口过大，很多诉讼权利能够、甚至是绕开普通救济直接进入最后层级的救济。如我国民事诉讼法第179条列举了数量不菲的、直接涉及到诉讼权利的再审事由，即使是没有列明，当事人也可援引“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”的弹性规定使诉讼权利进入再审救济。对比之下，我国再审救济入口远超德国、日本民事再审范围，启动和适用条件更宽松。同时，我国当事人诉讼权利进入再审的阻断性规定，法律几乎没有涉及。因此，借鉴域外法律经验，夯实诉讼权利的基础性救济，增加普通救济方式的过滤和阻断功能，使再审作为“金字塔”的“塔尖”救济方式而存在，防止特殊救济方式的普通化，这是非常必要的。

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