盗窃罪与诈骗罪的关系＊

陈洪兵

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

从法定刑看，盗窃罪与诈骗罪似乎没有差别，其实两罪的处罚严厉程度有所不同。一是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是单独入罪的条件，没有数额较大的要求，而成立诈骗罪必须达到数额较大；二是司法解释规定，盗窃罪数额较大的标准是1000元至3000元以上，而诈骗罪是3000元至1万元以上，相应地，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。不难看出，盗窃罪的处罚实际上比诈骗罪要严厉。所以，准确区分二罪，在量刑上具有重要意义。此外，在罪质评价上，二者也存在差异。相对于盗窃罪这种他损犯罪，诈骗罪是一种自我损害的犯罪，被害人具有一定的过错，要么出于贪婪心理，要么过于轻信对方，盗窃罪则不然，即便是疏于保管等原因导致被盗，被害人也往往没有明显过错。被骗是否比被盗更难于启齿，虽然仁者见仁，智者见智，但不可否认，具体行为是被评价为盗窃罪，还是诈骗罪，即便被害人不关注，被告人也不可能不在乎。再者，准确阐释各罪的构成要件，清晰界分此罪与彼罪，也是罪刑法定主义的要求。故而，明确盗窃罪与诈骗罪的关系，具有重要的理论与实践意义。

一 处分意思的要否

诈骗罪的基本构造是：欺骗行为→错误→交付（处分）→财物·利益转移。诈骗罪是基于他人有瑕疵的意思交付（处分）财产而转移占有的犯罪。而盗窃罪，是违反被害人的意思，将他人占有下的财物转移为自己或者第三者占有。虽然二者同为夺取罪（即占有转移罪），但诈骗罪属于表面上得到被害人同意的交付罪，而盗窃罪是未经被害人同意的盗取罪。［1］

虽然理论上均认为，处分行为的有无是区分盗窃罪与诈骗罪的关键，［2］但对于处分行为人是否需要处分意思（即处分意识），以及处分意思的内容如何，则存在分歧。处分意思必要说认为，评价处分行为，不仅要求受骗者在客观上具有处分财产的行为，而且要求主观上具有处分财产的意思。如果肯定无意识的处分行为，会导致难以区分盗窃罪与诈骗罪。［3］而处分意思不要说认为，只要被骗者客观上存在处分行为即可，不以主观上存在处分意思为必要。［4］处分意思缓和说（即折中说）认为，即便是处分意思不要说，为了肯定存在“基于对方有瑕疵意思的占有转移”，也以存在某种转移意思为必要；而且，也将虚构所交付之物的价值的情形包括在内，因此可以认为，如果对处分意思的内容作相对宽泛的理解，两种学说之间只是限于表面的对立。［5］应该说，“日本刑法理论中的处分意识不要说与处分意识必要说在具体结论上，并不存在特别差异。”因为，“处分意识不要说一般将‘处分意识’理解为财产处分者对所处分的财产的价值（价格）、数量、种类、性质有完全的认识，进而认为不要求这种完全的认识；而且，持处分意识不要说的学者，为了肯定受骗者‘基于意思而转移占有’，也要求受骗者有某种转移的意思；而持处分意思必要说的学者通常对处分意识做缓和的解释。于是，二者的对立呈现表面化的局面。”［6］

关于处分意思是否必要的各种学说，实质分歧在于，对处分意思的内容，即处分行为人的认识内容、认识程度的理解的不同。主张处分意思缓和说的日本学者山口厚认为，只要出于占有转移的意思，即便并未具体认识到所转移的物或者财产性利益的存在亦可；对所转移的物或者财产性利益的价值、内容、数量存在错误，也可认定存在“基于意思的占有转移”；谎称要去处理掉，而拿走了夹有1万元纸币的旧杂志，或者谎称已经履行了债务，而事实上逃避债务履行的情形，也包括在内。［7］可见，山口厚教授认为财物种类即质的认识错误，仍属于诈骗罪中的认识错误，而肯定具有处分意思。主张处分意思必要说的张明楷教授认为，“在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。”［8］可见，张教授认为只有量的认识错误，才属于诈骗罪中的认识错误，才能肯定行为人具有处分意思，而种类即质的认识错误，不宜肯定行为人具有处分意思和处分行为。

笔者认为，处分意思不要说具有相对合理性。只要被骗人认识到财物外形上的占有转移，即使没有认识到所转移的具体财物的种类、数量、价值，即无论是量的错误还是质的错误，均属于诈骗罪中的认识错误，应肯定存在处分行为而成立诈骗罪。［9］因为，盗窃罪与诈骗罪具有占有转移的共同本质，只是占有转移的原因不同；盗窃罪是他损犯罪，是行为人单干完成的犯罪，而诈骗罪是自损犯罪，是被害人由于受到行为人的欺骗，主动奉上财物的犯罪；二罪侵害法益一样，非难上的差异仅在于促使财物占有转移的手段上；既然行为人使用了欺骗手段，对方因受欺骗而直接将财产转移给（必须符合诈骗罪的直接性要件）行为人占有，即便没有具体认识到转移占有的财物的种类，也无法否认具备了欺骗的行为本质；而且将种类的错误归入“诈骗”，也符合一般人的观念；相反，若认为只有量的错误才成立诈骗，质的错误应成立盗窃罪，则明显使得盗窃罪与诈骗罪的区分人为地复杂化。

张明楷教授设想了四个案例：（1）甲将商场中的便宜照相机与贵重照相机的价格条形码互换，店员将贵重照相机按照便宜照相机的价格“出售”给行为人（以下简称“价格条形码案”）；（2）乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款（以下简称“照相机案”）；（3）丙取出方便面包装盒中的方便面，将照相机塞入方便面包装盒中，店员按照方便面的价格收取货款（以下简称“方便面案”）；（4）丁明知被害人的书中夹有一张贵重邮票（被害人没有意识到），假装向被害人借书而非法占有其中的邮票（以下简称“邮票案”）。张教授指出，首先，在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。因而，上述“价格条形码案”成立诈骗罪。其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量），但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识。上述“照相机案”宜认定店员具有处分意识，乙的行为成立诈骗罪。再次，在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识。上述“方便面案”中，不宜认定店员对照相机具有处分意识。因为在根本没有意识到方便面包装盒中有照相机的情况下，不可能对照相机具有处分意识。其实，行为人将照相机放入方便面包装盒中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果将后者认定为盗窃罪，那么对前者（方便面案）也应认定为盗窃罪。最后，在受骗者没有意识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定具有处分意识。上述“邮票案”中，不宜认定被害人具有处分意识，因为被害人根本没有意识到邮票的存在，只是转移书的占有，并没有转移邮票占有的意思，丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以借书为名掩盖盗窃行为。［10］

笔者同意张明楷教授关于“价格条形码案”与“照相机案”的分析及结论，但不赞同关于“方便面案”和“邮票案”的处理结论和理由。就“方便面案”而言，认为“行为人将照相机放入方便面箱子中只交付方便面的货款，与行为人在购买方便面时将照相机藏入自己大衣口袋里只交付方便面的货款一样，对于店员而言没有实质区别。如果将后者认定为盗窃罪，那么对前者（方便面案）也应认定为盗窃罪”的观点，笔者以为值得商榷。将照相机藏入自己大衣口袋，根据刑法理论通说，盗窃行为已经既遂，［11］而将照相机塞入方便面纸箱中，只要行为人没有走出收银口，照相机都还在商场的占有之下。致使照相机的占有发生转移的原因，正是丙将装有照相机的纸箱冒充普通方便面纸箱交给收银员结账，收银员因受到欺骗而做出了将装有照相机的方便面纸箱，作为普通的方便面纸箱处分给行为人的决定。而且，如果张教授的类比成立，则在行为人将照相机装入方便面纸箱时就已经成立盗窃罪的既遂，但想必张教授也不会认同这个结论。可以肯定，致使照相机占有转移的行为，是行为人在收银口将照相机冒充方便面结账的欺骗行为，因而应以诈骗罪予以非难。

至于“邮票案”，认为“被害人根本没有意识到邮票的存在，只是转移书的占有，并没有转移邮票的占有的意思。丁的行为成立盗窃罪，因为丁实际上是以借书为名掩盖盗窃行为”，这种看法也值得讨论。邮票的占有之所以发生转移，是由于丁欺骗了被害人，使被害人误认为是将一本普通的书借给了丁；也就是说，转移占有的手段是“骗”，而不是“窃”。被害人虽然没有认识到邮票的存在，但认识到了连同邮票在内的财物外形上的占有转移，而且，占有之所以转移，正是因为受到丙的欺骗；而诈骗罪，本来就可谓盗窃罪的间接正犯，［12］是借助被害人的手转移占有。此外，所谓掩盖犯罪事实，一般都是发生在本来的犯罪之后，同时发生的，也难言“掩盖”；而且，本案也不是行为人将邮票藏入书中，而后以借书为名转移邮票的占有。

笔者认为，因受欺骗而做出财物占有转移的决定的，只要行为人认识到了财物外形上的占有转移，就应肯认处分行为的存在。而且，在现代经济社会，虽然使用者关注的是商品的种类，但商家关注的只是价值，商家既可以单卖，也可以将不同种类的商品捆绑销售，就说明了这一点；对于商家而言，无论是方便面，还是照相机，最终都只关注价值上的损失，如果方便面的纸盒足够大，行为人放入一个照相机的价格并不高于一箱方便面的价格，那么即使行为人将一个照相机冒充一箱方便面结账，店员因受“欺骗”也陷入了种类上的认识错误，但想必商家也不会认为自己遭受了财产损失。所以，对于只追逐价值和利润的商家来说，区分种类与数量的认识错误，认为前者构成盗窃罪，后者构成诈骗罪，并没有多少实质意义。我们应关注的，是发生财物占有转移的原因，究竟是“骗”，还是“窃”。

国内学者刘明祥还讨论了卖鱼案：假定行为人趁店员不注意将店员的钱包丢进鱼袋中，称重付款后一并带走。刘明祥教授认为，由于“店员并不知道袋子里面有自己的钱包，没有把钱包这种特定的财物转移给行为人占有的意思，因而不能认为有交付钱包的行为，以钱包为对象的诈骗罪当然不能成立。”而且，“实际上，行为人把店员的钱包放入装鱼的袋中时，就已经构成盗窃罪，至于后来店员交付鱼的行为，只是为其实现对钱包的占有起了帮助作用，不能以此作为定诈骗罪的理由。”［13］笔者对此抱有两点疑问：一是即便店员没有认识到鱼袋中装有自己的钱包，但也认识到了包括钱包在内的财物外形上的占有转移，而且转移占有的原因是因为受到欺骗。二是认为行为人将店员的钱包放入鱼袋中，即便尚未称重付款，就已经构成了盗窃罪，这恐怕不符合客观事实，因为付款前装有钱包的鱼袋仍属于店员占有。也就是说，将钱包放入鱼袋中，顶多属于诈骗罪的预备行为，若认为放入鱼袋中就已经构成盗窃罪，无疑使财产犯罪的处罚过于提前。

还有学者讨论了所谓新型的机票款诈骗案：2010年7月22日，孙某通过某订票网提供的电话“4006－488823”预定机票，客服人员要求孙某通过网银汇款，孙某遂按照其要求将958元机票款汇至工行某账户。虽经查询已扣款成功，但对方说钱未到账，声称需要通过ATM机“联网操作”以使付款生效。于是孙某又按其引导，在ATM机上输入所谓的使购票款生效的激活码“18356”（实际上该数字输入到了ATM机的转账数额一栏），相应数额即被转入骗子账户。此时，孙某丈夫来电，说接到短信通知，账户被扣18356元。孙某急忙找客服交涉，此时客服称，之前通过网银支付的958元机票款已收到，机票也已生效，账户被扣18356元系失误操作所致，可通过网银转账退还，并教孙某如何操作。之后，骗子以输入验证码的名义“指导”孙女士输入数字“280838”。得手后，骗子又以退款操作为由，用同样手段转走2万余元。该案中，行为人前后转账四次，总共被骗32万余元。［14］有人指出，只要实际管控财产且具有民事行为能力的主体因为被骗而实施了财产处分行为，即使其主观上没有处分财产的意思，也应当认定为诈骗罪中的处分行为。被害人的处分意识只是学者们通过不完全归纳推理出的被害人特征，不是认定诈骗犯罪的必要条件。在上述新型机票诈骗案中，被害人虽然客观上实施了四次转账行为，但在后三次转账行为中，其主观上完全没有意识到自己的行为会产生转账的后果，根据处分意识不要说，该案应当定性为诈骗罪。［15］

笔者认为，虽然成立诈骗罪不要求行为人具有处分意思，但必须认识到财物外形上的占有转移，也就是说，必须认识到自己在转移财产；如果认为没有意识到转移财产的事实也能成立诈骗罪，无异于否定成立诈骗罪必须存在处分行为，可能导致欺骗醉汉“签名纪念”，而实际上是签署收条的行为，也能成立诈骗罪。上述案件中，被害人“受骗”不假，但被害人只是以为自己在进行退款操作，根本没有认识到自己在进行转账操作。也就是说，被害人根本没有认识到财产占有转移的事实；这种情形下不仅没有处分意思，更没有处分行为，跟欺骗醉汉签名没有区别，故不应认为成立诈骗罪。该案实际上是利用没有故意的被害人这种“工具”，盗划被害人的存款，属于违反被害人的意思、转移财物占有的行为，故应成立盗窃罪。利用被害人本人的盗窃罪间接正犯与诈骗罪的区别在于，被害人有没有认识到财物外形上的占有转移的事实，根本没有认识到自己正在实施转移财物占有的行为的，应评价为盗窃罪的间接正犯。

是否认识到“财物”外形上占有转移的事实的判断并不难，困难的是“财产性利益”的占有转移认识的判断，如无钱食宿、无票乘车。行为人一开始就不具有付钱的意思而点菜吃饭或住宿的（所谓犯意先行型），成立诈骗罪（系举动诈骗）没有问题。行为人食宿之后才产生不付钱的意思（所谓食宿先行型），趁人不注意悄悄溜走的，成立利益盗窃也没有问题。问题在于，谎称送朋友马上回来而趁机溜走的，这时店员是否存在处分行为，存在争议。笔者认为，即便店员没有明确的免除债务的意思，而只要认识到因为顾客的外出而一时无法结账的事实，就应认为存在处分行为，就能肯定诈骗罪的成立；即使结账时间未到（如规定十二点前退房结账），只要认识到因为顾客外出而可能无法结账即可。事实上，店员同意顾客外出时，通常不难想到顾客可能逃债，但碍于情面只能将疑虑存在心中而已。也正因为此，现在各宾馆一般要求顾客事先交存足够的押金，以避免逃债。在无票乘车的场合，一开始就打算逃票的，属于利益盗窃；上车后售票员询问是否有人没买票时保持沉默的，成立不作为诈骗；行为人下车时才产生不付钱的意思，大摇大摆走出车站检票口的，属于利益盗窃（逃避债务）；谎称马上补票而趁机溜走的，成立诈骗罪。

二 三角诈骗与盗窃罪间接正犯的区分

刑法理论一般认为，被骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分被害人财产的地位时，成立三角诈骗，否则，成立利用第三人的盗窃罪间接正犯（不同于前述利用被害人本人的盗窃罪间接正犯）。［16］为此，受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为区分（三角）诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。［17］

根据何种标准认定受骗者是否具有处分被害人财产的权限或地位，国外刑法理论存在各种学说。事实的接近说认为，只要作为受骗者的第三人与财产之间具有客观的接近关系，对财产具有事实上的介入可能性，那么他就可以成为财产处分者。主观说认为，应以受骗者是否为了被害人而处分财产为基准，如果受骗者是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪，反之则成立盗窃罪。阵营说认为，应以受骗者是与行为人的关系密切，还是与被害人的关系密切为区分标准，即以受骗者是属于行为人阵营，还是被害人阵营为标准进行区分，属于被害人阵营的成立诈骗罪，属于行为人阵营的成立盗窃罪。授权说或权限说认为，受骗者在被害人概括性授权范围内处分财产时，其行为属于处分行为，行为人的行为成立诈骗罪，反之，受骗者处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，行为人的行为成立盗窃罪。审核义务说认为，第三人仅仅是单纯地主观上确信自己对财物有支配权限是不够的，除非他对代理权限的事实条件已经尽了审查和检验的义务，在此基础上的主观确信就可以支持一个有效的同意。［18］

国内学者的立场也存在严重分歧。有学者同意授权说。［19］有学者主张综合说，认为“所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。”至于受骗者事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，则“应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗者是否属于被害人阵营、是否财产的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、受骗者是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。”［20］车浩博士则提出了一种“客观权限＋审核义务”理论，认为：首先只有第三人在客观上处于正当许可的范围内活动，才算是代表了被害人（财产权利人）同意转移占有的意思。也就是说，要么第三人得到了被害人关于财物处理的全权委托，要么法律或制度上给他的意思活动提供了支持，只有在这些情况下，第三人才算是代表了被害人转移占有的意愿，才能够排除盗窃罪中的“打破占有”，转而成立三角诈骗。其次，在客观权限理论之外，可以补充进审核义务理论。就保姆案①所谓保姆案，是指主人外出保姆独自在家时，行为人对保姆谎称，受主人委托前来取要干洗的西服，保姆信以为真，将主人的贵重西服交给行为人拿去“干洗”。而言，如果行为人是雇主家的常客，保姆经常看到行为人到雇主家里，且保姆与行为人也比较熟悉，在这种情况下，对于上门谎称受雇主委托取走衣物去清洗的行为人，保姆同意其将衣物取走或交付，应认定其已经履行了核实义务，因而行为确定为诈骗罪；相反，如果保姆面对的是一个素不相识、也不知道其与雇主是否有过交往的行为人，那么，保姆未经电话核实等手段进行审核或检验，而直接将衣物交给对方或任其取走，此时的处分或同意是无效的，在她做决定的过程中，根本没有考虑被害人（雇主）的意愿，因此她就成了行为人违反被害人意愿的工具，对此只能构成盗窃罪而非诈骗罪。［21］

笔者基本赞同综合理论，认为车浩博士的“客观权限＋审核义务”理论过于复杂而不足取。只要根据法律、交易惯例或者社会一般观念，受骗者处于被害人阵营，就应肯认其具有处分或转移被害人财产的一般性权限，其行为属于处分行为，欺骗者行为成立诈骗罪。保姆案中，保姆显然处于被害人阵营，按照社会的一般观念，负责打理家务的保姆有权处理西服干洗之类的事务，如果认为保姆必须小心翼翼、时时刻刻地向主人请示，一是这种做法未必是主人所乐意见到的，二是也不符合诚实信用的公共生活交往准则。因而，保姆案应属于典型的三角诈骗。

［德国超市小票案］甲经常出入超市，发现购物者付款后，总是丢弃发票或收据。某日，甲在超市捡起妇女乙的购物收据，要求乙把所购之物交还。乙怒斥，与甲争吵。超市报警，警察无法分辨真相，要求乙交出所购物品给甲，因为甲有购物凭证。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次获得不法财物。这是台湾学者林东茂介绍的1991年德国电视台播放的一个真实案例。林东茂教授认为，此案不构成诈骗罪，而是构成盗窃罪。否定诈骗罪的理由是：如果案例所述是一个私权的纷争，台湾的警察在极大多数的情况下没有处分权，不能要求乙交出财物。私权的争执，最终要交由司法解决。如果案例所述是一个疑似犯罪的案件，警察更不能私了，必须详查真相后再作处置。无论如何，警察不能对于那样的纷争，当场要求乙退让。没有处分权的警察，不能处分他人的财产。所以，甲没有利用警察的强制处分而获得乙的财产，诈欺罪不成立。肯定成立盗窃罪间接正犯的理由是：甲利用不知情的警察，在处理争端时，对于乙形成心理压力而交出财物。乙在此种情景下交出财物，没有同意的效力。乙的持有被破坏，甲就此建立了自己的持有。甲不成立诈欺罪，是因为乙的“内在的自由意思决定”被破坏，交出财物不是处分财产。［22］

笔者认为，上述案件应当成立（三角）诈骗罪。林东茂教授认为本案属于私权纠纷，警察没有处分权限，这不过是通过理性判断得出的结论。事实上，当时警察介入了私权纠纷，而且凭借警察身份做出了让被害人乙将财物交付给欺骗者甲的处分决定。财产占有转移的原因，是警察受到甲的欺骗，利用自己的身份强制处分了被害人乙的财产，被害人乙因为迫于警察的身份，而被迫同意将财物转移给甲。所以，本案以诈骗罪而不是盗窃罪进行非难，可能更为合适。

［德国车库案］甲男乙女关系亲密。乙有一车，停放于住处公共车库。依照惯例，车主将第二把钥匙交给车库管理员，以便车主遗忘钥匙时，也可以将车开出。甲曾获得乙的同意，向管理员拿钥匙开车。其后，管理员知道甲乙二人交深，认为乙同意甲取车，又多次将钥匙交给甲。某日，甲未得乙同意，向管理员谎称，乙同意出借汽车；甲取得钥匙，开走乙车，据为己有。对于该案，德国多数学者认为构成诈骗罪。

笔者认为，车主乙将车钥匙交给车库管理员保管，是对车库管理员的信任，车库管理员显然处于乙的阵营。甲男因与乙女交往较深，多次直接从管理员手中拿钥匙开车，即便按照车浩博士的“客观权限＋审核义务”理论，也应认为车库管理员既有客观权限，也尽了审查义务（因甲男多次直接从其处拿钥匙开走汽车），因而应认为作为受骗者的车库管理员，具有处分被害人财产的权限或地位，其交出钥匙的行为属于处分行为，甲男的行为成立诈骗罪。

［超市寄存柜案］2011年6月22日，黄某来到一家大型超市自助寄存柜旁，见钟某正在存包，暗中记下其所存包的特征。当钟某进入超市购物后，黄某利用一张作废的密码条，找到超市自助寄存柜值班保安张某，谎称其自助寄存柜打不开，要求张某将钟某存包的柜门打开。黄某准确说出柜内存放物品的种类及特征，张某打开自助寄存柜进行物品核对，发现与黄某所述一致，于是离开。黄某遂将钟某存放在该柜内的一个男式单肩挎包及包内物品、人民币6700元拿走。经鉴定，黄某取走物品共计价值人民币1．7万余元。关于本案的定性，存在盗窃罪与诈骗罪的意见分歧。［23］

笔者认为，超市自助寄存柜系超市无偿租借给顾客暂时使用的存物场所，即便超市保安有寄存柜钥匙，自助寄存柜的使用人也拥有绝对的支配权限，未经使用人同意，包括超市管理人在内的任何人都无权打开自助存物柜。换言之，超市保安不处于任何一方的阵营，不具有处分自助寄存柜中财物的权限，其受欺骗打开自助寄存柜的行为，不是诈骗罪中的处分行为，其只是被利用作为“打破持有”的工具，因而欺骗者属于盗窃罪的间接正犯，不成立诈骗罪。

三 盗窃罪与诈骗罪能否竞合

盗窃罪与诈骗罪侵害的法益都是他人的财产权，都属于取得罪和夺取罪（占有转移罪），不同之处仅在于财产占有发生转移的原因。二者之间能否存在竞合，若存在竞合，是法条竞合还是想象竞合，抑或既是法条竞合又是想象竞合？这个问题值得研究。德国刑法理论认为，诈骗罪的成立不要求被害人具有处分意思，承认盗窃罪与诈骗罪的竞合。［24］台湾学者林东茂对竞合论提出质疑：“德国不少刑法学者认为，车库案例的甲，同时成立盗窃罪的间接正犯与诈欺罪。不过，这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚地区分窃盗或诈欺，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”［25］大陆学者张明楷也反对竞合论，指出“本书不承认诈骗罪与盗窃罪的竞合，相反认为二者处于相互排斥的关系，所以，需要通过处分意识区分诈骗罪与盗窃罪。”［26］日本学者山口厚也认为，盗窃罪与诈骗罪的区别取决于“交付的有无”；如果承认两者的竞合，就不能决定究竟应适用何者；既然两罪的法定刑相同，就不能说盗窃罪重于诈骗罪，应优先适用盗窃罪，也不能在承认两罪竞合的基础上，认为无论适用哪一罪均可。［27］

笔者认为，反对竞合论的理由不能成立。刑法理论一般认为，盗卖他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。例如，甲闲逛时发现本市高速公路旁有一闲置的旧压路机，即产生变卖的念头。次日，甲假冒公司人员来到附近一废品收购站，找到经营者乙，谎称该压路机已报废准备变卖，并与乙一起到现场查看，二人当场决定以6000元的价格成交。次日，乙便组织人力找来切割工和吊车赶到现场，正在拆卸时被群众发现报警，甲被公安机关当场抓获。经价格认证中心鉴定，该压路机价值5万元。对于该案，应当认为经营者乙只是甲利用的工具，因而甲成立盗窃罪的间接正犯。［28］其实，本案的受害人不只是压路机的所有人，还包括经营者乙，因为压路机作为盗窃所得的赃物，最终会被追缴后返还给压路机的所有权人。也就是说，就压路机所有权人这一被害人而言，甲的行为成立盗窃罪（间接正犯），但就经营者乙这一被害人而言，甲的行为成立诈骗罪。因而，本案中的行为应成立盗窃罪（间接正犯）与诈骗罪的想象竞合犯。

如果想象竞合的各罪名法定刑相同，且所侵害的法益只有一个，而无法选择适用哪一个法条，不能成为否定想象竞合的理由。刑法理论一般认为，形成想象竞合不是法条本身的原因，而是因为偶然的犯罪事实引起的竞合。例如，从条文上，很难认为盗窃罪与杀人罪之间会有什么瓜葛，也很难看出强奸罪与杀人罪之间会有什么联系，但是，在特殊案件中，如明知是心脏病人的救心丸而盗窃，致使心脏病人因心脏病猝发而死亡，就不可否认成立盗窃罪与故意杀人罪的想象竞合犯。同样，明知强奸幼女可能导致死亡，仍然不管不顾地实施暴力强奸而导致幼女当场死亡，无疑成立强奸罪与故意杀人罪的想象竞合犯。所以说，即便从条文上看，两罪可能毫无关系，但在具体个案中，完全可能形成想象竞合关系。

刑法理论一般认为，想象竞合与法条竞合的区别在于，一个行为是否侵害两个以上的法益，仅侵害一个法益的，不能成立想象竞合。［29］其实这是认识上的误区。诚然，盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪所侵害的法益均为财产法益，但如果深究，这三个罪名侵害的法益还是有差别的。例如，诈骗罪除侵害财产法益外，还在某种意义上侵害了诚实信用的公平交易准则，侵害了被害人的意思决定自由，而敲诈勒索罪，在侵害财产法益外，还侵害了被害人的意思决定和行动自由。所以，只能说盗窃罪、诈骗罪与敲诈勒索罪所侵害的类法益相同，在具体法益上还是存在些许差异的。

此外，一般认为，法条竞合与想象竞合的不同在于，前者是法条本身即构成要件上的因素形成的竞合，即便没有具有犯罪事实的发生，也不可否认竞合的存在。［30］这种观点基本正确。问题在于，如何解释具体犯罪的构成要件。认为不可能存在法条竞合关系的，无非是先有结论后再论证罢了。例如，就诈骗罪与盗窃罪而言，若坚持认为，处分行为和处分意思是二罪的分水岭，的确可以得出二罪是排斥关系而不可能竞合的结论。但问题是，这种前提本身就可能存在疑问。虽然可以将盗窃罪界定为，以非法占有为目的，违反被害人的意思，将他人占有下的财物非法转移给自己或者第三人占有。将诈骗罪界定为，实施欺骗手段，使他人基于有瑕疵的意思处分交付财物。但不可否认，这些定义中的要素，基本上都是为了将该罪与相关犯罪区分开，而属于分界要素，并非本质性要素。我们可以认为，财产罪的本质性要素，是通过侵害占有而侵害他人的财产所有，从这个意义上讲，故意毁坏财物罪是所有财产罪的兜底性犯罪。相对于毁弃罪，取得罪最本质性的要素，就是利用意思，因而可以认为，侵占罪是取得罪的兜底性犯罪。相对于非占有转移罪（侵占罪）而言，夺取罪的本质性要素是违反被害人的真实意思侵害他人对财产的占有，因而夺取罪的兜底性犯罪是盗窃罪。虽然相对于盗取罪（盗窃、抢劫、抢夺罪）而言，诈骗罪与敲诈勒索罪属于基于被害人有瑕疵的意思，转移财物占有的犯罪，属于交付罪，但不可否认，诈骗罪中转移财物的占有仍然是违反被害人的真实意思的，因而，诈骗罪也符合盗窃罪的本质性要素——违反被害人的意思、未经本人真实有效的同意转移占有。由此，笔者认为，诈骗罪与盗窃罪在法条上存在竞合关系。

承认盗窃罪与诈骗罪之间存在想象竞合关系，或是存在法条竞合关系，都面临适用哪一个法条的问题。既然盗窃罪是夺取罪的兜底性犯罪，就可以认为盗窃罪相对于诈骗罪而言，属于基本类型，［31］在同时符合两罪的构成要件时，如盗卖他人财物的，应当以盗窃罪定罪处罚。而且在我国，盗窃罪的处罚事实上重于诈骗罪，按照从一重处罚的原则，也应以盗窃罪定罪处罚。

需要说明的是，主张盗窃罪与诈骗罪之间，不仅存在想象竞合，而且存在法条竞合，并非意味着任何时候都同时成立二罪，而导致诈骗罪实际上被废止。而是说，当不能严格区分二罪，或者同时符合二罪的构成要件，以及不承认二罪之间存在竞合将难以妥当处理时，应大胆认为二罪之间存在竞合关系，直接以盗窃罪定罪处罚。当能够区分二罪，行为明显符合诈骗罪构成要件，而与盗窃罪构成要件相距甚远时，还是应当适用诈骗罪定罪处罚。也就是说，承认二罪之间的竞合，进而适用盗窃罪定罪处罚，仅限于例外情形。

承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，不仅有助于想象竞合时案件的处理，而且有助于处理认识错误和共犯问题。例如，甲教唆乙诈骗丙的财物，但丙因精神病发作而丧失意思决定能力，乙的行为实际上符合盗窃罪构成要件时，甲与乙仍应在诈骗罪的范围内成立共犯，甲成立诈骗罪的教唆犯，乙单独承担盗窃罪的责任。又如，甲与乙共同对丙实施欺骗，骗取丙的财物，甲认识到丙是高度的精神病患者，乙误以为丙是精神正常的人，二者在诈骗罪的范围内成立共犯，但甲的行为完全符合盗窃罪（利用被害人的间接正犯）的构成要件，对甲应以盗窃罪定罪处罚。如果不承认盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，上述案件就难以处理。

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