论监理工程师的法律地位与责任

曹 元

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

监理工程师在一个完整而健全的监理制度中有着至关重要的作用，因此毫无疑问的成为整个制度的人力资源要素中最核心的一部分。经历了二十年的发展之后，中国的监理工程师有能力并且已经在促进工程质量的提高、工程工期的保障、整个过程中工程的投资等重要的方面发挥着重大的作用。21世纪中社会分工逐步精细化的这种趋势促使人们在进行某类活动的过程中，越来越依赖于某一领域的专业人员，正是这一趋势使得具备精细专业知识和技能的监理工程师日渐受到全社会的重视，同时也加强了社会对于监理工程师所能够提供的服务的依赖性。

监理工程师与建筑工程师的定义存在着一定差异，监理工程师是指顺利通过全国统一考试并取得执业资格且进行注册后取得《监理工程师岗位证书》的人员，其主要工作是负责建设质量、工期以及投资等方面的调控，有利于业主和承包商之间的有效沟通，监理工程师通过完成自身的职务行为来促成监理单位履约行为的合格实现。总监理工程师是指由监理单位法定代表人书面授权，全面负责委托监理合同的履行，主持项目监理机构的监理工程师。而建筑师的工作则主要集中于对主建筑的外形及内部空间进行设计。所以，一名监理工程师除了要熟知建筑工程师关于工程技术知识的工作之外，还需要对于成本核算及建筑法规等元素有足够的认知及了解。

一 监理工程师的法律地位

（一）作为设计师的监理工程师

《监理员的工作职责》中规定：关于安全监理员有权参加施工组织设计（方案）和安全技术措施计划的审查工作，并对执行情况进行监督检查。作为设计师的监理工程师其设计内容主要关于施工组织设计。

施工组织设计，大致分为两大类内容：（1）施工设计环节：施工方案、施工总进程、施工现场布局平面设计。（2）施工准备环节：施工中所用的工具、材料、用水用电、运输仓储等内容。监理工程师需要对施工设计环节进行指导并提出质疑以及相应的解决方案。同时对施工准备环节应进行大致的用量估算。具体内容如下分析：作为设计师的监理工程师，主要任务是：指导、审核施工的设计方案，通过审核给予改进的指导性意见，这实现了施工前的控制。主体工程、辅助工程以及公用工程的衔接和配套认真进行分析和设计。从而对施工方法、成本核算、工期预算以及工程质量做到严格控制和合理调整。施工组织设计是根据合同条件工程师的设计图纸、施工条件及规范、成本预算、工程的开工竣工日期、设计文件、技术资料等前提条件进行设计的。这些元素的确定及核实可以保证工程能够达到预期目标并良好地按计划实现。监理工程师必须做好这个设计环节，通过合理组织、指导作业以及对施工条件和技术水平进行充分考虑，充分提高施工的效率，从而保证工程顺利的完成。

（二）作为代理人的监理工程师

《建设工程委托监理合同》（示范文本）第五条规定：“监理人在履行本合同的义务期间，应认真、勤奋地工作，为委托人提供与其水平相适应的咨询意见，公正维护各方面的合法权益。”第十九条规定：“在委托的工程范围内，委托人或承包人对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。当双方的争议由政府建设行政主管部门调解或仲裁机关仲裁时，应当提供作证的事实材料。”同样，《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称 GF-1999-0201）通用条款第五条第四款规定：“合同履行中，发生影响承发包双方权利义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同在其职权范围内客观公正地进行处理。一方对工程师的处理存在异议的，按通用条款第37条关于争议的约定处理。”

通过以上两份示范合同可以看出，监理单位与业主是委托代理关系，所以监理工程师与业主也同为委托代理关系。若然业主的行为不规范，且监理工程师完全听从业主的命令，那么将会直接影响到工程监理的效果，并带来较为严重的后果。所以作为代理人的监理工程师与建设监理单位，虽与业主虽然为委托---代理关系，且建设工程委托监理合同的标的是服务。但是同时，监理工程师与业主之间更是平等的法律关系，且代理人代理被代理人进行民事活动时，与对方当事人都是一种独立的关系。所以监理工程师的工作应具有独立性，必须强调独立于业主，以自己名义及职责进行工作。才能有效的限制业主的权利滥用，从而防止监理作用的弱化。

（三）作为裁决人的监理工程师

《建设工程质量管理条例》第三十七条：工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。

作为裁决人的监理工程师，其享有的权利具体内容包括：（1）对工程组织设计与设计方案进行审批，对工程质量进行检验检测，对施工进程进行监督。并且确认预计的工期。（2）对不符合国家质量标准或者与合同不同的材料有权进行改动。（3）有权决定工程的承包商，对设计进行建议，并且有权更换不合格的施工人员。（4）当发包方和承包方有争议时进行协调，对工程进度、施工方案计划进行审批。根据以上条例，监理工程师在处理监理事务的时候会遇到很多问题，而监理工程师有权选择其认为最有利的解决方案。但如果裁量权行使不当就会违反忠实义务。例如一些决定，与国家强制性规定并无冲突.但是监理工程师利用自己的权利擅自改变涂料的品牌，这是有损他人利益行为。所以监理工程师在执行自己应有权利的同时，更应严格遵守职业道德，自觉完成应尽的义务，从而更好的合理行使裁决权。

二 监理工程师的法律责任

监理工程师的法律责任是指监理工程师因为违背了目前法律、法规、合同条款等规定，未履行或未恰当的履行其所指定的义务，而必须承担的法律规定的不利后果。准确地讲，监理工程师违反法律不仅包括未履行监理的义务，还包括逾越监理所有拥有的法律授予的权利，此两类行为都是对于监理制度和秩序的破坏，都必须承担相应的法律责任。

法律责任是同违法行为关联在一起的，即行为人破坏正常法律关系内容中的法定的权利和法定的义务时，必须承担相对应的法律后果。依据具体性质和危害程度的不同可以划分为民事、刑事、行政违法。所以，依据性质和危害程度的不同，法律界把建设监理的法律责任分为建设监理的民事责任、刑事责任和行政责任。

一般情况下，依据责任的不同主体，责任还可以被划分为单位责任和个人责任。监理责任的承担主体可以是监理单位也可以是监理工程师，因为建设市场的主体是监理单位，所以它必然对合同对手方、对社会都有义务；但是作为具体实施者的监理工程师，一样对享有服务的一方、社会有义务。一般情况下，监理单位可以作为行政责任和民事责任的责任主体。

就民事责任而言，一般根据被侵害的权利的不一样，可以划分为违约责任和侵权责任。违约责任是指合同关系中的债务人违反合同的规定，侵犯债权人的债权而应承担的民事责任。侵权责任是指侵犯债权之外的其他权利而应承担的民事责任。在此类民事侵权责任方面，如果侵权是由单位造成的，那么责任主体必然是监理单位，如果侵权是因为监理工程师的个人行为造成的，则必然由监理工程师来担负此类侵权责任。针对违约责任，签订合同的当事人是违约责任的主体，监理单位是签订委托监理合同的当事人，则监理单位毫无疑问是建设监理违约责任的责任主体。而监理合同的具体执行和履行，是由个体的监理工程师来完成的，换言之，监理单位的合同执行和履约行为是由监理工程师来完成的，因此，个体造成的违约，即监理工程师造成的违约行为，可以视作监理单位的违约行为。

分析违约责任承担主体的过程中，需要注意三个方面，一是作为监理委托合同签订的双方，依据合同的相对性原则，监理单位在外部应该承担对业主单位的违约责任。当监理单位依据合同对违约责任进行赔偿之后，监理单位有权对犯有过错行为的监理工程师进行单位内部追偿，当监理单位聘用监理工程师时，两方签订的工作合同中应该明确这一条款。二是监理单位应该并且只对在监理过程中监理工程师的职务行为造成的违约承担责任。第三，对于建设过程中可能出现的混合责任，即因为监理工程师的过错行为造成的刑事、民事、行政责任同时发生。在此类情景下，因为监理单位本应承担民事违约责任，而需要追究行政责任的情况下，必须追究相应的行政责任，如果构成犯罪的，也必须针对监理单位的法定代表人或者直接责任人及监理工程师依法追究相应的刑事责任。在对待行政责任时，因为监理工程师个体的过错而需要个体承担的行政责任外，由监理单位承担剩余的行政责任。

虽然本国的《刑法》针对法人的单位犯罪制定了一些规定，但是有局限性，仅仅针对在工商注册、税收、法人行贿等方面。在这方面采用的是双罚制，即针对单位犯罪的，单位必须接受罚金处罚，同时对相对应的单位直接主管人员和其他直接责任人员处于刑罚，可是对于某个具体的监理活动，《刑法》还未对法人的刑事责任作出细致的规定，目前仅仅是处罚法定代表人或者直接责任人。

（一）监理工程师对业主的责任

监理单位和业主是建筑市场中互相独立的企业法人。处在不同行业的企业法人，它们的不同点在于经营性质和业务范围，毫无主次之分。同一行业中每个独立的法人之间的区别也只是经营种类和大小的不同，没有任何从属关系。业主为了更加完美地完成工程项目建设目标，而委托建筑监理单位全权负责一些具体的事项，此两者之间确定为一种委托人和背委托人的关系。在这种关系中，监理工程师不仅仅要依双方签订的合同从事工作，完成业主委托的监理事项，也必须依据各种法律法规按照“公正、独立、自主”的原则进行各项工作。监理单位和监理工程师绝对不是业主的代表和代言人，它们并不会接受业主的全权支配，在人力、材力、物力等层面业主对于监理工程师和监理单位不拥有任何支配权和管理权。

在这两者的委托人与被委托人关系之间，买方是业主，卖方是监理单位，双方所拥有的经济利益和职责还有义务都在双方签订的工程建设监理合同中得到体现。监理工程师的任务和职权是由承包合同以及委托监理合同做出规定。在由业主和承包商签订的承包合同文件中，仔细的规定了监理单位的权利和职责。在这份委托监理合同中，细致地规定了监理人员的数量、服务费用、范围等方面的内容。另外，在这份监理合同中也会对监理工程师的权利最出相对明确的规定。

监理工程师对业主的责任有两点：第一是合同约定的违约责任。我国《建筑法》第三十一条规定：“建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。”监理单位和建设单位是合同关系，两者所签订的建设工程监理合同，处于平等的地位。所以监理工程师与业主之间也是合同关系。所以忠实义务，是监理工程师对业主的主要义务之一。如果违反忠实义务就产生违约责任。监理工程师应该严格遵守忠实义务，做好业主所委托的服务项目，保护业主利益并尽量将利益最大化。此外，监理工程师如果违反合同约定的相关约定，且这些约定没有违反我国强行法规定以及没有明显重大的错误，则应该承担相应约定的违约责任。

第二是法律所规定的责任。我国《建筑法》第三十五条规定，工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。监理工程师在监理过程中，不做有损业主利益以及影响公正的事情。造成损失就要承担相应的赔偿责任。监理工程师是监理单位的雇员，其在执行职务范围内侵犯到第三人利益的，责任由监理单位来承担。所以监理工程师对业主的责任，等同于监理单位对业主的责任。

（二）监理工程师对承包人的责任

在建设工程过程中，业主是发包人，承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。承包人有时也称承包单位、施工企业（《建筑法》）、施工人（《合同法》）。承包人必须在一定的资质等级许可范围内承揽工程。监理工程师对承包人的责任是连带赔偿责任。

承包人与业主是工程建设合同的主体。承包人承担的是施工义务，监理工程师承担的是对工程负有检查监督的义务。工程质量出现问题，建设监理单位、监理工程师依据法律法规和相关合同对工程建设进行监督管理，承担的是监理的义务，而非施工的义务；只有在建设监理单位如果未按照委托监理合同的约定履行监理义务，给发包人造成损失的以及建设监理单位与承包商串通，为承包商谋取非法利益，给发包人造成损失的情况下，应当与承包人承担连带赔偿责任。监理单位是法人，不是自然人，其不能做出决定。监理工程师的行为其实也就相当于监理单位的行为。所以，监理工程师对承包人的责任，由监理单位来承担。实践中施工单位的过错往往是导致工程质量出现问题最直接的原因。在这种情况下，监理单位和承包方应按照各自的过错承担相应的赔偿责任，具体的过错程度和赔偿比例可以由法官裁量。

（三）监理工程师的刑事责任

建设监理工程师的刑事责任，是因监理行为主体实施犯罪行为而承担的法律责任，这是监理工程师可能承担的所有法律责任中最严重的一种。

监理工程师的刑事责任主要规定在《刑法》第137条，我国《刑法》于2006年6月第六次修正前，只有第一百三十七条规定，“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑，或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。其罪名为“工程重大安全事故罪”。这里所说的“工程”，指的是正式工程而非施工现场的临时工程。用过此法条可以看出，此罪名主观上构成要件包括了直接故意、间接过意、疏忽大意，如因失职、渎职或者玩忽职守等原因造成安全事故的，应该承担工程安全事故责任。综合上文的分析，即为监理工程师没有扮演好做好设计师、裁决师这两种角色，以及违反了合同义务，例如监理工程师没有按照合同约定严格审查工程的组织设计，对违反国家强行性标准的施工没有采取措施给予制止，以及对施工中违章作业不采取措施。所以工程安全事故发生，监理工程师如若没有做到应尽的义务便难脱干系。虽然雇员在职位范围内承担的责任由雇主负责，但是此法条并非是单位犯罪，而是监理工程师作为此罪的主体。该法条严格规定监理工程师应承担的法律责任，目的是建设施工的安全能够得到足够的保障。

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