论证据客观性保障规则

纵 博 马静华



论证据客观性保障规则

纵 博 马静华

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中,针对各类证据设置了若干证据客观性保障规则，也即排除不具备证据客观性保障条件的证据的规则。我国的证据客观性保障规则与美国的鉴真制度在规则特征、制度特征、规范目的等方面均有区别。这些规则的出现，为重新审视我国证据法学界关于证据的“三性”理论提供了一种新契机，同时扩展了证据排除规则的范围。我国的证据客观性保障规则具有以法官审查判断证据为中心、规则的形式化特征较强、对言词证据的取证设置了较严的客观性保障条件等特点。为使证据客观性保障规则在实践中充分发挥作用，应对规则的实施进行诉讼化改革，完善证明机制，同时加强规则自身的科学性及灵活性。

证据客观性保障规则； 客观性保障条件； 证据排除

一、证据客观性保障规则的概念界定

(一)对司法解释中若干特殊证据规则的性质判断

在2010年6月两院三部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《死刑规定》)中，确立了一些各类证据不得作为定案根据的规则，如第8条针对物证和书证的照片、复制品、复制件，规定若物证的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的，就不能作为定案的根据；书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的，不能作为定案的根据。再如对证人证言，规定询问证人没有个别进行而取得的证言、没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言、应当提供翻译而未提供所获得的证言，均不得作为定案根据。同样，对被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、视听资料等证据也存在类似的规定，即不符合某种形式要求或者证据本身的客观性、关联性有疑问，就不具备证据能力。①这类规则包括《死刑规定》第8条、第9条第1款、第3款、第12条第2、3款、第13条、第20条、第24条、第26条第1款、第28条、第30条。以下所称“这类规则”就是指这些条款。参见最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年6月颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。最高人民法院2012年12月20日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》“证据”一章中也基本吸纳了《死刑规定》中的上述条款。

有几位学者注意到这一问题。龙宗智教授认为，这类规则所规范的是欠缺证据基本要素的证据。所谓欠缺证据基本要素，也即取证不符合法律对此类证据的基本要求，因此该证据的“基本要素欠缺”，不具备证据能力。如人证笔录中证人、被害人未签字认可，出具鉴定结论的鉴定人或鉴定机构不具备鉴定资格，等等。这类证据与采用违背法律的禁止性规定同时触犯非法证据排除规则所取得的证据是两类不同的不具备证据能力的证据，之所以排除这类证据，是因为取证不规范、不符合证据的构成要求。*龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期。汪海燕教授认为，对这些证据材料的排除，与其说是规范侦查机关取证，还不如说从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权。基于此，这些排除规定与一般意义上的非法证据排除，即因为取证行为侵犯公民的基本权利而被排除，并不是同一个概念。*汪海燕：《评关于非法证据排除的两个〈规定〉》，《政法论坛》2011年第1期。陈瑞华教授则认为这类规则是中国的“实物证据鉴真”制度，并从《死刑规定》出发系统地研究了实物证据的鉴真性质、诉讼功能、违反鉴真规则的法律后果以及对中国式的鉴真制度的反思等问题。*陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。

然而，对于上述几种观点，笔者在经过仔细研究和对比之后，却有一些不同看法。龙宗智教授主张这类规则排除的是欠缺证据基本要素的证据，言下之意，不符合这些规定就是“不具备证据基本要素”。但关键问题是，如何从正面界定何谓“证据基本要素”？虽然《死刑规定》对因不符合法定取证规范的若干证据规定不得作为定案根据，但这类规定并不能从理论上形构完整的“证据基本要素”体系，也不是对“证据基本要素”的概括，而且关于取证程序的规定似乎很难称之为证据基本要素。《死刑规定》只是将最严重的影响证据客观性的不规范取证情形或证据本身影响客观性的缺陷列出，并排除具有这种情形的证据。因此若要以“证据基本要素”为研究这一问题的始点，就必须首先明确界定“证据基本要素”的内涵和外延，若无法从理论上阐明何谓“证据基本要素”，在证据法上创设“欠缺证据基本要素” 的理论意义就不大，因为在不知何为证据基本要素的前提下，就无从判断某一证据是否为欠缺基本要素，也无法适用排除规则，同时也无法再进行下一步的研究。但龙宗智教授对此并未进行进一步的介绍和探讨。

汪海燕教授认为这些排除规定与一般意义上因取证行为违法而导致的非法证据排除规则不同，无疑是正确的。但他认为这些排除规定是从证明力角度限制裁判者的自由裁量权，却是有问题的。因为如上所述，两院三部负责人已经明确表示，对于这类证据，不应当作为定案根据，应当予以排除。可见这些规定并不是对证明力的规范，而是否定这类证据的证据能力，根本就不得作为证据使用。从文义上看，虽然《死刑规定》中这类规定多数条款中使用的用语是“不得作为定案根据”，但在第12条第2款中，规定证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用；第26条中，规定对于不符合法律及有关规定的勘验检查笔录，不得作为证据使用。因此即便从文义解释角度，根据法律解释中上下文一致的体系解释方法来看，对于《死刑规定》中其他同类证据，也应将“不得作为定案根据”理解为“不得作为证据使用”。因此，这里并不是单纯从证明力角度限制裁判者的裁量权，这些条款在性质上也不同于《死刑规定》第37条那样的规范证明力的规则。*《死刑规定》第37条规定，对于有下列情形的证据应当慎重使用，有其他证据印证的，可以采信：(一)生理上、精神上有缺陷的被害人、证人和被告人，在对案件事实的认知和表达上存在一定困难，但尚未丧失正确认知、正确表达能力而作的陈述、证言和供述；(二)与被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该被告人有利的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的对该被告人不利的证言。

笔者认为，虽然《死刑规定》中的这类规则与美国的鉴真制度在外观上相似，但从《死刑规定》的立意来看，却难以称之为“中国式的鉴真规则”，与美国的鉴真制度也有较大差别。理由如下：

1.从规则的特征来看，美国的鉴真制度是从正面规定当事人如何对所提出的证据进行鉴真，以获得证据的可采性，而《死刑规定》中的这类规则则从反面规定哪些情形的证据不应当成为定案根据，这与美国鉴真制度的立足点是不同的，不是意在建立积极的证据真实性的主动证明模式，而是意在建立消极的被动排除模式。

2.从制度特征来看，美国的鉴真制度是一种裁判结构，即由控辩审三方组成的诉讼式证据审查方式。当事人提出某一证据时，必须证明该证据就是争议的那一件证据，并且要以独特性或保管链条等方式证明证据具备与案件事实的关联性。而对方当事人可以对此提出异议，并可以提出反证。最终由法官判断该展示证据能否采纳。*[美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，北京：中国政法大学出版社，2004年，第438页。而我国《死刑规定》中的这类条款却并未构建起这样一种裁判结构，而只是从法官审查判断证据的角度对证据采纳问题进行规范。

3.从规范目的来看，美国的鉴真制度实际上主要是立基于证据关联性的，即根据关联性理论，各类证据的关联性不存在直接推定，而要求证据提供者必须清楚的阐述该证据和各方当事人或本案中引起诉讼的事件之间的联系，也就是说，证据提供者要证明的是证据所展示的东西是与案件特定事实之间的联系的真实性，为此要求有足够的外部证据来初步(prima facie)地证明有关证据就是所宣称的证据，因此是一种形式性的初步筛查机制。*王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，北京：中国法制出版社，2012年，第312页。而证据本身的真实性则是处于次要的考虑，或者说不是鉴真制度主要的规范目的，只是从属于关联性的一个因素。*刘品新：《美国电子证据规则》，北京：中国检察出版社，2004年，第31页。而我国《死刑规定》中的这类规定则主要是立基于保障证据的实质性真实，不采纳这些证据的根本原因不在于证据的关联性问题，而在于因取证不规范或证据本身真伪难辨而影响了证据的客观性。因此，从规范目的看，与美国的鉴真制度也是有区别的。

4.从规则所针对的证据类型来看，美国的鉴真制度主要对象是物证和书证，对于证人，则只从其作证能力和亲身认知方面设置鉴真规则，而对言词证据的取证程序没有相应的规则，这是因为美国的证人通常要在公开法庭上提供证言，接受交叉询问，因此对证人的提问是否具备关联性是由法官当庭判断的，无须针对取证程序设置鉴真规则。而我国《死刑规定》中则对证人证言、被告人供述与辩解、被害人陈述和鉴定意见的取证过程也制定了较为严格的规范，因为我国的刑事诉讼法不重视直接言词原则，但又较为重视言词证据的实质真实性，因此必须对言词证据的取证程序进行规范并排除严重影响实质真实性的言词证据。

因此，从这几点区别来看，《死刑规定》中确立的这些规则与美国的鉴真制度并不相同，我国也并未建立像美国鉴真制度那样较为系统、完整的制度，而仅仅是一些零散的规范法官证据采纳范围的规则，无法以美国鉴真制度为原型对这些规则进行研究和塑造。再者对于鉴真的证明问题，我国也没有设立相应的证明责任和证明标准，因此在证明问题上也不具有美国鉴真制度的操作性。故综合以上，笔者认为不应以美国鉴真制度为样本对《死刑规定》中这类规则进行比较和评价，而只能有限的借鉴鉴真制度中的部分制度设计。另外，值得提出的是，由张保生教授主编的《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》仿照美国的鉴真制度，建议我国也在司法解释中创设鉴真制度，从该建议稿对鉴真的定义及条款内容来看，与美国的鉴真制度差别较大，与《死刑规定》中的规则倒是较为贴近，较为注重证据的实质真实性。*张保生主编：《〈人民法院统一证据规定〉司法解释建议稿及论证》，北京：中国政法大学出版社，2008年，第65页。

(二)证据客观性保障规则的概念

那么，这类规则到底属于什么性质的规则呢？或者说，究竟该如何对这些规则进行定位呢？这是对这类规则进行研究和改进的前提，若不明确规则的性质，就无法从理论上进行批判或研究。

笔者认为，这类规则实际上属于证据客观性保障规则。所谓证据客观性保障，即规则中所规定的取证程序或证据本身性质是保障某类证据客观真实性的必要条件，若违反了这种取证程序，或证据本身在真实性方面有重大缺陷，就具有极大的虚假风险，该证据就失去了客观性保障所必需的条件，因此，为避免这种虚假风险造成出入人罪，在证据能力审查阶段，就必须对证据进行排除，不再对其进行证明力的审查。在这类规则中，除第8条(复制件、复制品无法与原件、原物核对一致而无证据能力)、第12条第2、3款(不能正确表达的证人的证言、证人的猜测性、评论性、推断性的证言不具备证据能力)、第28条第1项(视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪不具备证据能力)是因证据本身的性质而使其客观性受到严重影响，因此不得采纳外，其他条款均是因为取证程序不规范，使证据客观性无法得以保障，因此所取证据不具备证据能力，如对于未经证人签名确认的证言笔录，其客观真实性在形式上无法获得任何保证，任何人都可能会捏造这种笔录。无论是因取证程序不规范，还是因证据本身的性质，都使某种证据失去了客观性的必要保障条件，对其进行举证、质证没有任何意义，反而可能会导致错误认定案件事实，因此才导致其证据能力的丧失。但值得指出的是，丧失了这种客观性的必要保障条件，也不意味着证据必然就是虚假的，例如未附有勘验、检查笔录的物证，并非就一定不是生成于案件事实，还是有可能是真实的。只是因其虚假的可能性较大，在刑事司法中无法冒着这种虚假风险而将其采纳，而只有本着宁纵勿枉的精神断然将其排除。但反过来看，即便符合客观性保障而被采纳的证据，也未必就一定是客观真实的，也有虚假的可能性，例如虽然附有提取笔录、扣押清单的物证和书证，但实际上却可能并非生成于案件事实，而是他人事后放置在现场的。但这种物证或书证究竟是否客观真实不是在证据能力审查阶段要判断的事项，而是要在证明力审查阶段进行判断。

(三)欠缺客观性保障条件的证据与瑕疵证据的区别

在《死刑规定》中，还设置了若干瑕疵证据规则，如第9条第2款的瑕疵物证、书证规则、第14条的瑕疵证人证言规则、第21条的瑕疵被告人供述规则，等等。这类瑕疵证据规则所规定的瑕疵证据与客观性保障规则所规定的不具备客观性保障条件的证据主要有如下两点区别：

1.对于瑕疵证据来说，其瑕疵通常对其客观真实性没有影响，或影响不大，如在对证人的取证过程中，询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任的内容，虽然欠缺此项告知，但并不意味着证人就必定会提供虚假证言，相反，在面对刑事司法机关取证时，一般证人都知道这是事关追究他人刑事责任的重大事项，因此都能谨慎、如实提供证言，所以这种瑕疵通常对证言的真实性通常并没有影响。而欠缺客观性保障条件的证言则因为取证程序严重违法或证人本身不具备作证能力，使证言真实的可能性较小，而虚假的可能性较大，因此无法作为证据使用。如未进行个别询问，而是集体作证所获得的证言，或者因证人之间交互感染、传递信息，或者因证人心存顾虑，而使得证人不可能完全按照自己的认知和记忆如实进行陈述，因此必须进行排除。

2.正是因为瑕疵证据的瑕疵通常不影响其客观真实性，而多属于技术性、细节性的违法，因此可以由控方进行补正和合理解释，以恢复瑕疵证据的证据能力。而欠缺客观性保障的证据，因为客观性保障条件的欠缺，导致其客观真实性受到严重影响，已经没有对其进行补正或合理解释的条件和意义，对于这类证据，只能在具备重新取证的条件下进行再次取证，若不具备重新取证的条件，则只能舍弃该证据，从其他证据着手寻求达到定罪量刑的证明标准。

因此，在实践中应严格区分这两类证据，避免将欠缺客观性保障条件的证据作为瑕疵证据进行补正或合理解释。需要注意的是，虽然《死刑规定》列举了一些欠缺客观性保障的证据，也列举了一些瑕疵证据，但不可能穷尽所有情形，因此实践中会遇到某种没有明文规定的证据究竟是属于欠缺客观性保障的证据还是瑕疵证据的难题。如未对证人宣读证言笔录就让其签字的，《死刑规定》在证人证言的审查判断中就没有对这种证据作出规定。因此对于这种没有明文规定的证据到底属于无证据能力的证据还是属于瑕疵证据，要根据该证据是否具备保障客观真实性的条件来进行判断。

二、证据客观性保障规则的理论意义

证据客观性保障规则在司法解释中的出现，在某种程度上是对我国刑诉法学与证据法学现有研究成果的突破，对于我国的证据法理论进步具有一定的意义。尤其是对于重新审视我国传统的证据客观性、关联性、合法性的“三性”理论及初步形成的证据排除规则理论来说，意义尤甚，至少可以为依然存在争议的问题提供一种新思路。

(一)对传统证据“三性”理论的重新审视

确定证据的基本属性并非毫无意义的文字之争，只有明确证据的基本属性，才能据此设置相应的证据规则，用以判断何种证据具备证据能力、证据资格，控制各种证据资料进入审判程序的入口。由此以观，证据基本属性必须与诉讼证明规律相契合，而不可抱持过度的认识论乐观主义或理想主义，否则对于证据法理论和实践是毫无助益的。客观性作为证据基本属性确实是无法在理论上自足的。若依客观性理论，不具备客观性的证据就不具备证据能力，那么法官在最终的证明力审查判断之前，是没有办法判断任何一项证据是否具备证据能力的，如此一来，在证据法中确立证据能力概念又有何用？另外，这一理论无法解释证据审查判断中发现虚假证据的问题，产生逻辑上的自相矛盾。但是，客观性理论也有其积极之处，就在于其目的是防止法官主观臆断、恣意采信证据。*陈卫东、谢佑平主编：《证据法学》，上海：复旦大学出版社，2005年，第64页。

而证据客观性保障规则的出现，则为重新审视和修正证据客观性理论提供一个契机。各类证据资料要具备证据能力，首先要具备关联性和合法性，*我国的证据关联性理论研究尚且较为薄弱，需要对此进一步加强研究，确定何谓“具备关联性”，以此排除那些对待证事实意义不大且会扰乱证明秩序的证据资料。即对于证明待证事实是有意义的且不违反狭义的非法证据排除规则，但在证据能力审查阶段，不要求客观性，而只要求具备客观性保障条件即可，即只要在取证程序上没有严重影响证据的客观真实性，或证据本身的性质对其客观真实性也未造成严重影响，具备一种形式上的客观真实保障条件，就可以采纳。至于证据到底是否客观真实，对案件事实的证明力大小究竟如何，则是在证明力审查判断要解决的问题。也就是说，因证据客观性保障规则的出现，传统意义上的证据客观性被分为两个层次，第一层次即形式意义上的客观性保障条件，在具备这些保障条件的情况下，推定证据是客观真实的，赋予其证据能力。第二层次是实质意义上的客观真实性，这需要法官在审判中综合各种证据进行印证、核实，最终判定证据是否真实、证明力大小。应当说，这种理论是符合诉讼证明实践的。在审查证据能力阶段，因为审查的对象是单个证据，无法进行证据之间的质证和矛盾排除，因此通常是不可能准确判断单个证据是否客观真实的，而只能从是否严格遵循取证规范、是否具有导致虚假证据的情形上来大致作出判断，若认为证据真实的可能性大于虚假的可能性，就可以采纳该项证据。只有在证明力审查阶段，将全案证据集合在一起进行核实和印证，才能较为准确的认定证据是否客观真实。

因此，证据客观性保障规则的出现，终止了证据是否应具备客观性的争议，使我国的证据能力理论不再以客观性为必要条件，使理论符合证明规律。龙宗智教授也认为，“三性”不再适合被表述为证据的基本属性，而只能被看作质证和证据判断的标准。与案件事实相关，可以用于证明案件事实并合法取得的信息材料都可以作为诉讼证据，而只有经过客观真实性检验，证据才具有“定案依据”的资格。因此只要具备相关性与合法性即可作为证据。但龙宗智教授同时提出，证据方法也需具备“基本的可信度”即证据方法上的客观性与可靠性。此处他举的例子是警犬鉴别与测谎仪，因为尚未达到“基本可信度”的要求，所以不得用作证据。*龙宗智：《进步及其局限——由证据制度调整的观察》，《政法论坛》2012年第5期。笔者认为，不具备客观性保障条件的普通证据如物证、书证等，实际上也是不具备基本可信度，因此同样不得用作证据，因此，在这一点上，笔者赞同龙宗智教授的观点。另一方面，证据客观性保障规则又从源头上将客观性受到严重影响的证据排除在诉讼之外，保障了进入证明力审查判断阶段的证据保持相对的“纯净”，对法官采纳证据的恣意进行了一定的限制，也解决了持客观性理论的学者所担心的法官恣意采纳证据问题。由此可见，其积极意义是不可否认的。

(二)扩展了证据排除规则的范围

故综合以上，《死刑规定》中证据客观性保障规则的出现，是中国立法及司法解释史中少有的超前于学术的范例。在这些规则出现之前，我国刑事诉讼实践中对于证据的客观真实性问题，都是在证据的综合审查判断阶段通过证明力审查来解决的。但这些规则出现之后，对于不具备客观性保障条件的证据可以在证据能力审查阶段就进行排除，这在以前是不可想像的。对这些证据的排除一方面提高了诉讼效率，另一方面也提高了准确认定案件事实的几率。学界应当以此为契机，加强对这些规则的完善和实施方面的研究，构建更为合理、可行的欠缺客观性保障证据的排除规则，发挥其实效。

三、证据客观性保障规则的特点

(一)规则的设置以法官审查判断证据为中心

在论及我国的证据客观性保障规则与美国的鉴真制度区别时，已经提到美国的鉴真制度是一种诉讼式结构，当事人提交证据的同时必须证明该证据与待证事实的关联性，对方可以对此提出反证，最终由法官决定采纳该证据与否。我国《死刑规定》设置的证据客观性保障规则却并未形成这样的诉讼式结构，而是以法官审查判断证据为中心，从法官采纳证据的视角来划定禁止采纳的欠缺客观性保障的证据范围，相当于法官单方面决定采纳证据的“参考操作规程”。虽然在司法解释中设置证据客观性保障规则是对我国证据法理论的重大突破，但在目前这种以法官审查判断为中心的操作模式下，这些规则能否发挥实效，却是值得怀疑的。

1.在这种模式下，控方提出证据时，并不自动承担证明每一份证据均具备客观性保障的证明责任，在辩方未提出异议的情况下，法官可能会主动对此进行调查，也会主动排除特别离谱的、欠缺客观性保障的证据，如证人未签字确认的证言笔录。但正如陈瑞华教授所言，原则上，对于公诉方当庭提出的实物证据，通常只有在辩护方对其真实性提出合理疑问，法庭对其是否被伪造、变造产生怀疑的情况下，公诉方才需要对其同一性加以证明。*陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。因此，在这种法官审查证据为中心的模式下，若辩方因各种原因而未对控方提交的证据是否具备客观性保障提出异议，法官就可能会忽视这一问题，而直接采纳客观性保障存疑的证据。如此一来，证据客观性保障规则能否得以实施，就不是依赖控方是否承担了证明责任，而是依赖于辩方是否发现证据存在欠缺客观性保障的情形，具有极大的或然性。

2.在这种以法官审查判断为中心的规则操作模式下，法官拥有较大的自由裁量权，某一证据是否属于欠缺客观性保障的证据，是由法官进行裁判的，但关键问题是，在目前的裁判文书模式下，法官在裁判文书中不会详细阐述采纳某种证据的理由。因此，在审查证据能力的法官与审判法官主体同一、证据能力审查与证明力审查的阶段界限模糊的前提下，设置这些证据客观性保障规则容易流于形式，法官可能明知某种证据欠缺客观性保障条件，但依然将其作为证据使用，只不过在最终证明力审查判断时若发现证据是虚假的，就不将其作为定案根据而已。所以在法官拥有近乎绝对的自由裁量权、判决书不说明采纳证据理由、证据能力审查主体与审判法官不分离的情形下，也会造成证据客观性保障规则被架空。

(二)规则的形式化特征较强

由此可见，相比美国鉴真制度中这种较为灵活的注重实质性证明的鉴真手段，我国的证据客观性保障规则更为重视形式性，而灵活性与实质性不足，虽然取证程序不规范是导致证据失去客观性保障的重要成因之一，但若有其它证据能够证明证据并未因取证程序失去客观性保障，就可以抵消取证程序不规范的不良后果，因此应当在规则中设置相应的例外，而不可一概否定其证据能力。之所以要求证据客观性保障规则要具有必要的灵活性和实质性，是因为在证据能力审查阶段，毕竟只是对证据客观性进行的初次判断，是一种筛查机制，因此只要证据提供方能够以优势证据证明所提供的证据具备客观性保障条件即可，此种证明的方式可以是通过严格的取证程序进行证明，也可以通过其它相关证据进行证明，因此规则应提供必要的灵活性，否则就会不恰当的排除本不应排除的证据。

(三)对言词证据的取证设置了较严的客观性保障条件

《死刑规定》除了对证人证言要求证人具备作证能力并不得提供猜测性、评论性、推断性的证言外，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解从言词证据的取证程序方面设置了较为严格的客观性保障要求，这是我国证据客观性保障规则中的独特之处，其原因在于我国刑诉法中未能完全实行直接言词原则，在多数情况下证人、被害人都不出庭，无法进行当面质询，而只能对证言笔录进行质证。因此为保障言词证据的客观真实，必须对言词类证据从取证程序上进行控制。当然，这里对言词证据设置的取证程序基本上是为了保障言词证据客观性而必须达到的“最低要求”，如证言笔录需要证人签名盖章，若欠缺这一形式，证言笔录的客观真实是没有任何保障的。

虽然从正面看，对言词证据的取证设置客观性保障条件有利于从取证上保证言词证据的客观真实性，但从反面看，这种做法也产生一个弊端，就是这种规则的设置使法官更加重视笔录类言词证据的取证程序方面合法与否、是否有重大缺陷，而不重视对证人、被害人、被告人的直接调查，只要笔录的取证完全符合规范，就主要依赖言词笔录形成心证。这对于直接言词原则在我国刑事诉讼中的确立，无异于增加了难度。

四、证据客观性保障规则的实施与完善

综上所述，证据客观性保障规则在我国的初步确立，具有重大的理论意义，然而，基于如上所列的我国证据客观性保障规则的几个特点，这些规则在实践中究竟能否顺利实施并产生实效，才应是值得关注的问题。因为以法官审查证据为中心的规则定位、证明机制的欠缺、规则本身的不完善都会影响其实施效果。尤其是目前中国刚刚初步建立非法证据排除规则，最为严重的刑讯逼供证据都尚且很难排除，更何况只是欠缺客观性保障条件的证据。法官完全可以忽视证据是否具备客观性保障这一问题，而是将全部证据予以采纳，在全案证据审查判断时进行证明力的审查。如此一来，就使证据客观性保障规则完全无用武之地，失去了设置规则的意义。再者，规则自身的僵化、不合理也会削弱规则的适用效果，因此，对于规则的设置应当以诉讼证明规律为依据，适应实践的需要，而不应绝对化。笔者认为，应对证据客观性保障规则进行如下方面的改善，以使其能够在实践中发挥作用。

1.对证据客观性保障规则的实施进行诉讼化改革，改变以法官审查判断证据为中心的规则实施模式。以法官审查判断证据为中心设置证据规则固然不能说是错误，但若欠缺当事人的参与或当事人参与度较低，证据规则就会变成仅供参考的操作规程，法官可以认真对待，也可以置之不理。因此可以适当借鉴美国鉴真制度的构造，将证据客观性保障规则的被动排除模式转化为积极证明模式，要求检察机关在审查证据时，必须对证据是否具备客观性保障进行审查，若发现有不具备客观性保障条件的证据，在具有重新取证的条件下，应责令侦查机关进行重新取证，否则就不应将此项证据提交法院。在审判阶段，检察机关必须承担该证据具备客观性保障条件的证明责任，若无法证明该证据具备客观性保障条件，就不得出示该证据。辩方可以针对控方的证明提出质疑或反证，以证明控方所提的证据不具备客观性保障条件，最终由法官裁判证据是否可以采纳。在辩方承担证明责任而提出证据的情形下，也同样要证明证据具备客观性保障条件。

当然，要求证据提出方对证据是否具备客观性保障条件承担证明责任，并不意味着完全卸除了法官的调查职权。我国刑事诉讼立法及实务一贯重视法官依职权调查证据，在我国传统的职权主义诉讼结构和模式下，法官的职权调查权不仅不应取消，还应在完善的基础上加强，以实现刑事诉讼发现真实、保障人权的目的。因此，即便检察机关或辩方未举出必要的证据对所提出的证据是否具备客观性保障条件进行证明，法官也不应直接就将该证据排除，而是应当履行职权调查程序，从取证程序及证据自身性质方面进行调查，在进行调查之后依然无法形成必要的心证，或者经调查认为该证据确实不具备客观性保障条件的情况下，再根据证明责任分配机制将其排除。在裁判文书中，应当说明采纳或不采纳证据的理由，尤其是对控辩双方对证据能力有争议的证据，更要作出充分的论证。

同时，应改变目前这种证据能力阶段与证明力审查阶段不清的状况，将证据能力审查与证明力审查划分为两个相对独立的阶段，首先审查证据是否具备客观性保障条件、是否为刑讯等非法手段获取的证据，决定该证据是否具备证据能力，然后在庭审中和庭审后再对证据的证明力进行审查，决定哪些证据可以作为最终定案根据。新刑诉法第182条第2款已经初步设置了庭前会议制度，在庭前对证据是否有异议等事项进行了解。因此，可以利用这一制度，将证据能力审查与证明力审查进行适当的分离，以发挥证据能力审查的实质性效果。在条件具备的情况下，日后可以将证据能力审查法官与审判法官相分离，防止主体合一而产生的预断，削弱证据排除规则的效果。

3.对于证据客观性保障规则本身的科学性及灵活性问题，目前《死刑规定》虽针对各类证据都规定了一些不具备客观性保障条件的情形，但这种列举式的规定难免挂一漏万，不尽科学。例如对于物证和书证，虽然第8、9条规定了一些不具备客观性保障的情形，但对于物证、书证的保管链条有疑问，可能会使物证、书证被改变、伪造的情形，且控方无法进行合理解释的，就没有规定不得作为证据使用，而在保管链条有疑问的情况下，证据失真的可能性还是较大的。再如对于证人证言，规定询问证人没有个别进行而取得的证言等三种情形不得采纳，但对于侦查人员取证时通过不当暗示而获取的证言，也没有规定不得作为证据使用。不当暗示所得的证言，能够保证客观真实性的可能性也比较小，因此也不应作为证据使用。为阐明证据客观性保障规则的性质，同时为了防止疏漏，可以设置总则性的条款：在提出证据时，提出证据一方应以优势证据标准从取证程序及证据自身性质方面证明能够保障该证据的客观真实性，否则该证据不具备证据能力。

另一方面，对于具体的规则，也不应绝对化，而应当设置必要的、合理的例外，以防止不当的排除证据。如对于询问证人中，对少数民族人员或外国人没有提供翻译的，《死刑规定》将其一概排除，但实际上，若有其它证据证明该证人能够通晓汉语，不至发生理解错误的，就不必将证言排除。另外，若对方对证据的客观性进行自认，也应当承认证据的证据能力。如对于询问证人或者讯问被告人，没有让证人或被告人核对并签名的，若被告人对笔录内容的真实性进行自认的，就不需将笔录排除。最后，对于部分证据(尤其是书证)，不需要外部证据，而依其自身性质即可证明其具备客观性保障条件，如国家机关公文、公证文书、正式出版的期刊报纸等，这些证据因其来源可靠而可以自证其客观性，因此无需证据提出方对其客观性保障再进行证明，除非对方提出有力的反证证明该类证据有虚假、伪造的可能性。

[责任编辑：林舒]

OntheGuaranteeRulesofEvidenceObjectivity

ZONG Bo MA Jing-hua

(Law School of Sichuan University, Chengdu 610065, P.R.China)

InTheRulesaboutJudgingEvidenceinCapitalCases, there are some guarantee rules of evidence objectivity about all kinds of evidences. Those rules are different from authentication of America in the characteristic of rules, characteristic of mechanism and the objective of rules. Those rules offer an opportunity to review China’s traditional theory of three properties of the evidence, and at the same time, expand the range of exclusionary rule. The rules are centered on the Evidence Judging process of the Judges. Those rules have strong characteristic of formalization, and set up strict procedure to verbal evidence. To implement those rules, proof mechanism should be perfected, and the scientificalness and flexibility of those rules should be strengthened.

guarantee rules of evidence objectivity; guarantee condition of evidence objectivity; exclusionary rule

纵博，四川大学法学院博士研究生(成都610065)；马静华，四川大学法学院教授，博士生导师，法学博士(成都610065)。