“礼不下庶人，刑不上大夫”新阐释

荣玲鱼

（山西大同大学 政法学院，山西 大同037009）

礼与刑一直是古代中国历朝历代统治阶级治国治民的两种重要方式与手段，其独特之处有“礼不下庶人，刑不上大夫”原则。 “礼不下庶人，刑不上大夫”始见 《礼记·曲礼上》，曰：“国君抚式，大夫下之。大夫抚式，士下之。礼不下庶人，刑不上大夫。刑人不在君侧。”［1］之后被后代法律加以沿用。为了准确认识 “礼不下庶人，刑不上大夫”，本文简要分析它的理论基础、基本内涵及其对社会的影响，以为今天我国社会主义法治建设提供一定的借鉴意义。

一、理论基础——亲亲、尊尊

古代中国是一个以宗法血缘关系为纽带的宗法制国家。从西周起，我国进入了一个以 “君主”为大宗的阶级社会，为维护其宗法等级秩序和统治政权，从西周开始就实施礼刑并用和礼法结合的方针与策略，并被以后历朝统治者所吸取。

早在西周时期，统治者将 “礼”作为宗法制度的根本，用礼来规定社会政治生活的方方面面，赋予其法律规范性质，能够依靠国家强制力加以实施，是一种要求所有人必须遵循的行为规范。可见，对于 “礼”而言，不仅要求大夫及官僚必须遵循，庶民百姓乃至贱民更要遵守，正所谓 “礼也者，理也”，“礼，人之干也；无礼，无以立”。［2］因为礼在社会政治生活中起着维持社会等级秩序的作用。在礼制的统治秩序之下，“亲亲与尊尊”作为宗法社会的根本原则，也是当时立法和司法的根本原则和指导思想，并为历朝历代统治者所沿袭与发展。

“亲亲”要求 “父慈子孝、兄友弟恭、夫和妻柔、姑慈妇听”，［3］做到长幼有序，男女有别；它要求人人亲近与爱戴自己的亲属，尤其是亲敬以父权家长、宗长为中心的尊亲属，提倡以孝为核心，张男尊女卑，其要旨是维护家庭、家族以及宗族内部的伦理道德秩序。“尊尊”，即 “名位不同，礼亦异数”，［3］要求下对上、臣对君、民对长、卑对尊，必须绝对地服从，严格遵守社会等级秩序，不能僭越；它不仅要求在家庭内部执行，而且贵族之间、贵族与平民之间、君臣之间、上下级之间都要讲究尊卑关系，强调等级秩序和尊卑地位。可见，“亲亲与尊尊”之目的是要求任何人都须遵守其确定的礼制，各安其位，不超越自己的地位等级，百姓做顺民，百官做顺臣，国家方能长治久安。为了有效地贯彻宗法制下的 “亲亲与尊尊”原则，确立了 “礼不下庶人，刑不上大夫”特权法原则。

二、“礼不下庶人，刑不上大夫”的基本内涵

“礼不下庶人，刑不上大夫”这一原则是“亲亲”与 “尊尊”思想的一种体现。对于此原则，学术界历来争议不断。因此，须要准确全面地认识。

一般认为，“礼不下庶人，刑不上大夫”原则产生于西周时期，历朝历代都将其作为一种特权原则予以保留。准确理解 “礼不下庶人，刑不上大夫”的真正内涵，必须解决礼与刑的关系。礼与刑作为中国古代历朝历代统治者治国治民的两种方式与手段，既有联系又有区别。

（一）礼与刑的相互关系

首先，礼与刑互为联系，具体表现在两方面：

一是礼是刑或称律 （即法）的基础和渊源。在中国古代法制文明起源的过程中，法以刑为基本内容和形式，法与刑有相通之处，广义的刑就是法。中国古代社会的法大多源于习惯法。习惯法主要从原始习惯、习俗发展演变而来，其中也包括一部分以宗教禁忌、祭祀仪规等形式为代表的礼。这部分礼经过改造和修整，即构成法的基础和渊源，如夏礼、商礼、周礼。从汉朝开始礼法走向融合，将礼的内容法律化，如 “春秋决狱”；西晋 《泰始律》首次确立 “峻礼教之防，准五服以制罪”①“准五服以制罪”，即对九族内亲属之间相互侵害的犯罪行为，根据五服所表示的远近亲疏与尊卑关系定罪量刑：服制愈近，对以尊犯卑者的处罚愈轻，对以卑犯尊者的处罚愈重。的定罪量刑原则；又如 《唐律疏议·户婚律》规定：同宗同姓不得为婚，其中缌麻亲以上为婚以奸罪论。禁止与外亲或妻亲中不同辈者为婚，其中缌麻以上以奸罪论。凡曾为袒免亲之妻者，不论尊卑，均禁止为婚，其中小功以上以奸罪论。这就是古人所说的 “律出于礼”。

二是以礼为法，礼是法的重要组成部分，礼本身就是广义的法。礼的制定与实施，是为了满足统治阶级的需要，维护宗法等级秩序，因而具有法的目的性和功能性。由于礼是统治者制定或认可的，以国家机器的强制力为后盾，因而也具有法的强制性。不遵守礼的规定和要求，就是违反国家法律制度，即使是贵族，也要受到严厉处罚。如 《春秋·公羊传·文公十六年》注释：“无尊上，非圣人，不孝者，斩首枭之。”又如《汉书·刘泽传》载： “子定国，与父康王姬奸……。事下，公卿皆议曰，定国禽兽行，乱人伦，逆天道，当诛。上许之，定国自杀。”［4］又如《旧唐书·长孙无忌传》曰：“唐高宗显庆四年，中书令许敬宗遣人上封事，称监察御史李巢与无忌交通谋反，帝令敬宗与侍中辛茂将鞠之。……帝竟不亲问无忌谋反所由，惟听敬宗诬构之说，遂去其官爵，流黔州，仍遣使发次州府兵援送至流所。”［5］可见，礼不仅以刑的强制力为后盾保障其贯彻实施，而且它本身也包含着刑的规范要求。这就是古人所说的 “寓刑于礼”。

当然，礼与刑并非完全等同，二者是有区别的，主要表现在：

一是礼与刑的作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范，侧重于积极的预防；刑是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚。正所谓 “礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”。［4］由于礼的作用在于强调道德教化，刑则强调惩罚镇压。道德教化不成，方使用刑罚镇压，故二者之间构成“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”［4］的关系。如 《唐律疏议·户婚律》规定：“诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”［6］即使卑幼在外地已自行订婚，只要尚未结婚，也必须服从尊长的安排，如违反尊长意志者，依律 “杖一百”。

二是礼与刑的适用原则不同。礼是纲，刑是目，刑体现礼的基本精神原则，受礼的制约；礼指导刑的运用，是刑的统率。礼与刑在具体适用时，主要表现为 “礼不下庶人，刑不上大夫”。

（二）“礼不下庶人，刑不上大夫”的新认识

过去将 “礼不下庶人，刑不上大夫”理解为“礼不适用于庶人，刑罚不适用于贵族与官僚”的观点是错误的，其认识不存在现实基础。因为中国古代是以礼制为本统治下的宗法制国家，要求人人必须遵循 “亲亲和尊尊”，否则就是对宗法等级秩序和伦理关系的破坏，是君主所不允许的。

1．“礼下庶人”，庶人有 “礼”

《荀子·乐论》曰：“乐合同，礼别异。”礼的基本特征是 “异”，即等级性。礼是我国阶级社会等级结构在上层建筑的反映，其核心是维护以血缘关系为纽带的宗法等级秩序和伦理关系的宗法制度。这种制度体现了血缘上的亲疏与政治上的尊卑相重合，政权、族权、神权合为一体。

实际上，“礼不下庶人”之 “礼”强调的是等级差别。如前文完整的表述是： “国君抚式，大夫下之。大夫抚式，士下之。礼不下庶人，刑不上大夫。刑人不在君侧。”提出 “礼不下庶人”是在 “国君抚式，大夫下之。大夫抚式，士下之”前提下产生的，不能无视其存在的条件。不能因为此处所指之 “礼”是 “国君、士大夫之礼”，就得出 “庶人之间无须礼”和 “礼不适用于庶人”的结论，这是对 “礼不下庶人”真正含义的错误理解。

“礼不下庶人”中的 “庶人”是指黎民百姓，包括贱民阶层。如前文所言，礼所强调的是等级差别，贵贱之分。正如 《礼记·坊记》所言：“夫礼者所以章疑别微以为民坊者也，故贵贱有等，衣服有别，朝廷有位，则民有所让。”［7］天子、诸侯、大夫是贵等，庶人则是贱等，因而庶人有庶人之礼，如同天子有天子之礼、诸侯有诸侯之礼、大夫有大夫之礼一样理所当然。因此，所谓 “礼不下庶人”，并不是指礼的规范对庶人没有约束力，而是指礼主要是为了调整宗法等级秩序，不同的社会关系用不同的礼调整，不同等级的人适用不同等级之礼，尤其是指各级贵族和官僚享有的特权性礼，不适用于庶人，否则为僭越行为。因为 《左传·庄公二十三年》所称 “夫礼，所以整民也”，即表明礼有强制社会规范的性质，不仅适用于庶人，而且是整饬和规范他们的工具；庶人既要遵守强制性社会规范的礼，又不得违法僭用贵族适用的特权性礼。倘若违反礼的规范要求，就要受到严厉制裁。可见，在阶级社会中，“礼下庶人”，庶人有 “礼”。

2．“刑上大夫”，大夫用 “刑”

从西周开始，统治者为使其地位长久稳固，都采用礼刑并用、礼法结合的策略，对法律 （尤其刑罚）的适用采取了不同主张。从西周时期的明德慎罚，到两汉时期礼法开始融合的德主刑辅，再至唐朝 “一准乎礼”的德本刑用，充分说明礼与刑是适用于所有人的；同时，为了维护和巩固统治阶级集团内部的利益关系，主张 “刑不上大夫”。“刑不上大夫”中的 “大夫”实际上是指贵族和官僚。“刑不上大夫”所言：法律 （尤其刑罚）适用于大夫 （即刑上大夫），并且在适用时享有一些特权。

“刑上大夫”存在于中国古代社会的始终。早在 《左传·昭公六年》中有记载：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”，［8］如西周初年周公东征平叛，“伐诛武康，管叔、蔡叔放”。再如 《史记·淮南衡山传》载，淮南王刘长， “居处无度，为黄屋盖乘舆，出入拟于天子”，因此被免为庶人。《汉书·元帝纪》曰：建昭二年 （公元前37年），淮阳王的舅父张博、魏郡太守京房，坐 “漏泄省中语，博腰斩，房弃市”。［9］隋唐将对于大夫的罪刑名列于律典当中，如首次规定于隋朝 《开皇律》、唐律加以完善的 “十恶”①“十恶”即谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。罪，其中直接威胁、损害皇帝人身、权力、尊严的 “谋反”、“谋大逆”、“谋叛”和 “大不敬”主要针对大夫与官僚，这是因为大夫与官僚作为统治阶级的核心力量，享有广泛的特权，其力量的膨胀必然威胁到君主政权。因此，“刑”作为统治阶级的统治工具，是为了维护统治阶级的意志和君主专制；倘若威胁统治阶级政权，即使贵族同样要受到惩罚，因而刑罚适用于大夫，即 “刑上大夫”。

“刑不上大夫”赋予大夫在适用刑罚时享有一些特权，具有特权法的性质。在阶级社会，不同等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上贵族和官僚违法犯罪，一般享有法律特权，与庶人处罚有别。“刑不上大夫”就是维护特权阶层的法律内容，是一种特权法原则。具体而言，大夫在处刑上享有如下特权：

第一，在一般处罚中，贵族和官僚享有各种特权制度。西周时期确立 “八辟”之法，而曹魏时期以周礼 “八辟”之法为蓝本，将 “八议”①“八议”，源于西周 “八辟”之法，是指对亲故贤能、功贵勤兵等八种特权人物犯罪， “轻重不在刑书”，不适用一般法律规定和司法程序，可以享有议决减免待遇。制度首次订入国家法典，使贵族和官僚法律特权正式法律化、制度化。继曹魏时期 “八议”制度正式入律后，两晋南北朝又创立了 “官当”制度，即允许官僚犯罪以其官职抵罪。到了隋唐时期，为了保护贵族、官僚的特殊地位，唐律确定了对于犯罪的贵族、官僚给予特别减免或适用特殊审理程序的制度，包括 “议”、 “请”、 “减”、“赎”、“当”②“议”即八议； “请”即上请 （有罪先请）；“减”即例减，比照常人例减一等刑罚； “赎”即赎刑，以财物赎罪刑；“当”即官当，以官或爵抵罪刑。等制度，并一直沿用于明清。

第二，贵族及官僚犯罪受刑由专门机构进行审理。如元朝以大宗正府为中央审判机关，由蒙古王公掌管，专门负责蒙古王公贵族的犯罪案件。清朝专门设立审理旗人案件的机构，如盛京（今辽宁省沈阳市）地区的满人诉讼，由盛京将军及各部府尹会同审理；各省发生的旗人命盗重案由理事厅会同州县审理；至于贵族宗室的诉讼，归宗人府审理。

第三，处死刑的场所和方式不同。在奴隶社会，奴隶处死刑使用 “杀”、“斩”等方式；处死贵族一般采用自裁方式结束生命，即 “磬”。大夫以上的人陈尸在外朝，士以下的人则陈尸于市井。在古代社会，贵族的死刑执行也往往由专职人员秘密进行，而庶人则是公开受刑，正所谓“凡有爵者，与王之同族，奉而适甸师氏族以待刑杀”。

总之，所谓 “刑不上大夫”，并非大夫以上贵族 （包括官僚）犯罪不适用刑罚，而是侧重强调制定刑罚之目的不是针对统治阶级内部成员，尤其是大夫以上各级贵族和官僚，主要是为了防范那些违背圣意、违反作乱之人；同时，大夫在适用刑罚上享有一些特权待遇。

可见，“礼不下庶人，刑不上大夫”的原则充分体现了礼和刑鲜明的等级性和阶级性，是一种公开的、不平等的特权法，这种不平等的等级观和阶级观给后世产生了深刻的影响。

三、“礼不下庶人，刑不上大夫”的影响与启示

“礼不下庶人，刑不上大夫”这一原则公开表明庶人和贵族的不平等，使阶级社会不同阶级地位的不平等合法化，剥夺了庶人的一些权利，使得庶人不能僭越贵族的礼仪，庶人和贵族同类犯罪而得到不同的处罚，这种做法对中国古代社会产生了深远的影响。但不能否认这一原则在当时维护等级秩序和统治者内部关系方面所发挥的重要作用。

（一）对中国古代社会的影响与作用

在阶级社会，“礼”是法律制度的重要组成部分。礼在阶级社会中发挥着两方面的作用：一是确认阶级贵族内部不同等级的地位和权力；二是防乱的作用，即礼 “绝恶于未萌”、“塞乱之所从生”。

在礼与刑的关系上，强调凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合乎礼的，也必然是刑所不禁的，即所谓的 “礼之所出，刑之所取，出礼则入刑”，这正是阶级社会法制原则的充分体现。礼刑结合，对社会进行综合治理，既是阶级社会法制的重要特征，也是中国传统法律文化的鲜明特色。

礼和刑在适用上，因阶级不同，而表现为“礼不下庶人，刑不上大夫”原则。在贯彻这一原则上，由于阶级社会确立了严格的宗法等级制度，形成了贵族之间有各自不同的礼，不能僭越；庶人之间有不同的礼，即庶人不能享受贵族的待遇，但必须履行礼的义务要求；大夫以上的贵族犯罪，在审判和处罚时享有各种待遇，而不是不受刑罚。这是由于考虑到贵族阶级的整体尊严，因而对他们的处罚方式比较体面，也比较轻缓。这些立法理念和司法精神对我国封建社会的司法制度产生了十分重要的影响。正如唐太宗认为，德礼为治国之本，也是司法审判的灵魂，司法审判活动必须要体现出封建的三纲五常的精神，“失礼之禁，著在刑书”，“为臣贵于尽忠，亏之者有罪；为子在于行孝，违之者必诛”。［10］这就是说，案件的审理必须以忠孝节义等封建纲常礼教的精神为原则，若违反其精神就是违反其法律，就应当受到法律的惩罚。在 《唐律疏议》的篇首就点明了礼和法 （即刑）的关系：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋，相须而成也。”［11］这说明德礼是行政教化的根本，刑罚是行政教化的手段和工具，礼教道德的作用和法律的功效须相互配合、相互补充。通观 《唐律疏议》，礼的精神完全融化在律文之中，不仅礼之所许，律亦不禁，礼之所禁，律亦不容。而且违礼严重的，用刑也重，反之，用刑则轻，从而将礼的教化、礼的内容直接作为唐律的条文，如上文所提到的 “议”、 “请”、 “减”、 “赎”、“当”等各种特权法内容，以及维护君主地位的“十恶不赦”等原则。唐律以国家意志的形式确定礼的法律地位，并用刑罚手段严惩违礼行为，这不仅使礼成为一种人人必须遵守的行为准则，也使礼与法得到了完全融合，即所言 “一准乎礼”。宋元明清时期对之加以沿袭，成为指导封建国家法制发展的重要内容，发挥了应有之作用。

（二）对我国社会主义法治建设的启示

建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的目标，在实现这一宏伟目标的过程中，构建起完备的社会主义法律体系必不可少，因而吸收和借鉴人类社会发展的一切有益文明成果十分必要。“礼”和 “刑”发展到当今法制社会则是道德和法律的关系问题，而在现今我国和谐社会主义法治建设中要求以德治国和依法治国相结合。可见，重新审视和研究 “礼不下庶人，刑不上大夫”这一原则，吸取历史的经验，对促进我国社会主义市场经济和法制建设有着积极的借鉴意义。

我国是人民当家做主的人民民主专政的社会主义国家。要真正实现 “人民当家做主”和 “一切权力属于人民”，必须依法治国。依法治国，要做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。一切国家机关、公职人员、公民、政党和社会团体，都必须严格遵守法律，依法办事。要做到依宪治国，彻底克服过去那种 “依人不依法”、“依言不依法”的情况。不管是谁犯了法，都要由公安司法机关依法办理，任何人都不许干扰法律的实施，任何犯了法的人都不能逍遥法外，坚决执行 “法律面前人人平等”的原则，彻底抛弃过去存在的 “刑有阶级等级”观念，这样才能真正实现依法治国的本质——保证人民当家作主。

以德治国，是要求我们正确认识道德的作用，摆正道德的位置。它是与现代法制社会相结合的 “德治”，是对中国传统德治与礼治的批判继承，是德治与法制的统一整合，不再是过去的“礼有等差”。它引进了社会主义民主的价值观，是在社会主义法治中的德治，而不是超越甚至凌驾于法律之上的 “德治”。其核心内容是社会主义道德，经济基础是中国特色的社会主义市场经济，政治基础是中国共产党领导的中国特色的全国人民代表大会制和政治协商制，文化基础是以马克思主义为指导的社会主义新文化，目的是在新型道德价值观探索下建立一套与社会主义市场经济相适应、与中华民族优秀传统道德和社会主义思想道德相协调的社会主义法律体系。

因此，在现代中国法治建设中，“礼不下庶人，刑不上大夫”所体现的 “礼有等差，礼数有异”和 “法或刑有阶级等级”之等级观和阶级观必须彻底抛弃，所有公民应当平等地享有宪法和法律规定的权利，平等地履行宪法和法律规定的义务，必须坚持依法治国和以德治国相结合，以真正实现 “一切权力属于人民”和 “公民在法律面前一律平等”。

［1］叶国，邓柳胜，译注．曲礼·礼运 ［M］．广州：广州出版社，2001：38．

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［5］（后晋）刘昫撰，廉湘民标点．旧唐书 （第二版）［M］．长春：吉林人民出版社，2006：1553．

［6］张晋藩，陈鹏生．中国法制通史·隋唐卷 ［D］．北京：法律出版社，1999：255．

［7］崔高维 （校点）．礼记 ［M］．沈阳：辽宁教育出版社，1997：158．

［8］曾宪义．中国法制史 ［M］（第二版）．北京：北京大学出版社，2009：37．

［9］（汉）班固撰，（唐）颜师古注，宋超标点．汉书 （第二版）［M］．长春：吉林人民出版社，2006：187．

［10］焦克源．西周法制及其对后世的影响 ［J］．经济与社会发展，2004（11）：134．

［11］叶孝信．中国法制通史 ［M］．上海：复旦大学出版社，2002：147．