论风险社会下的刑罚目的观

赵春燕，包 雯

（河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061）

伴随着社会现代化与政治、经济、文化全球化的飞速发展，科学技术给人类带来空前物质繁荣和社会进步的同时，也不可避免地增加了潜在的无法预知的社会风险。环境破坏、生态危机、恐怖威胁等全球问题成为国家和公众关注的焦点。自从20世纪80年代德国著名社会学者贝克率先明确提出了“风险社会”的概念开始，人类在社会科学领域对现代化社会进行了深刻的反思。近年来，法学界也渐渐开始关注对社会风险的控制与预防的研究，如何以一种社会学角度的思维来把握和界定这些存在于当代精神中的不安全感，着实也向传统刑法学提出了新的挑战。风险社会的到来为我们理解和把握现代刑法创造了全新的观察视角，也为重新审视传统刑法提供了新的契机。为了应对和化解风险，保障国民的安全感，固有的传统刑法理论和刑事立法已开始潜移默化地发生转变，即出现了传统刑法向“风险刑法”的转向。现代或未来的刑法应着力于安全的保障与不安的消解。

刑法只有积极地回应社会变化，彰显不同阶段的时代精神，审时度势，才能赋予其永恒不竭的生命力。现今，在风险社会下新创设出的刑法理论无一不是对传统刑法理论的巨大颠覆和修正。不论是预防罪责理论、客观规则论、抽象危险犯、新新过失论，还是法益保护的抽象化、前置化，这些风险社会下蕴育的新刑法理论，都与刑罚目的这一古老而传统的研究命题有着密切联系。刑罚适用的正当性、功能性是否得以实现，直接取决于其是否满足了刑罚目的的要求。从这个意义上讲，可以说刑罚目的实际上构成了整个刑罚学乃至刑法学理论的核心。对风险社会下的刑罚目的观的研究将为风险刑法理论体系奠定理论根基，对指导、解决实践中的社会问题有重大意义。因此，我们有必要进行分析探讨得出一个与风险社会具体情况相适应的刑罚目的观，并在此基础上建构风险刑法理论体系，协调刑法与变化莫测的社会之间的关系，以应对不断出现的风险，满足新形势下对刑法预防和保卫功能的需求。

一、风险及风险社会的内涵

现代化与全球化趋势是当今世界发展的两大主要脉络。科技的迅速发展在给人们带来了极大便利的同时，也如一把“双刃剑”给人类社会带来了不可低估的消极后果。如核电站泄露事故、SARS等严重疾病的蔓延、食品安全问题、“9·11”事件以及由美国次贷危机引起的全球性金融危机等，都引起了全人类的恐慌和各国的高度重视。面对这些伴随科技发展而来的巨大社会风险，西方国家的学者们开始积极反思现代化和全球化的进程，进而反思整个现代性，风险社会理论就是反思的成果之一。

1986年德国学者乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）在其出版的《风险社会》（Risk Society）一书中最先提出“风险社会理论”。“风险”（risk）概念来自于西班牙的航海术语，在古老的用法中，风险所指的是一种客观危险，具体体现为航海者在海上遭遇的自然灾害等事件。从字面意义上来理解，风险是指潜在的危险，可能会形成的灾难，表达一种可能性的概念。而在贝克的理论中，他赋予了“risk”一词社会哲学的涵义。他认为，在风险面前，自然和传统都失去并显得无能为力。而人们创造了一种文明，这种文明可以事先预知并控制自身行为所带来的不可预见的后果，以便提前采取行动或制度化的措施来尽量避免风险行为所带来的种种副作用。对“风险”的理解直接决定如何认识“风险社会”以及风险社会理论的建构。贝克把“风险社会”定义为一系列特殊的社会、政治、经济和文化因素，这些因素具有更普遍更强烈的不确定性，它们承担着由现存社会结构、体制和社会关系向更复杂、更偶然和更易分裂的社团组织转型的重任。[1]

在贝克的风险社会理论中最为重要的一个观点即是他将风险社会分为工业社会和后工业社会两个阶段。贝克指出，第一个阶段是工业社会的风险。这一阶段的风险大多表现为具体的事故，如矿难、交通事故、轮船沉没等，一般情况下发生在特定的时间、地点和人群中，因此其造成的后果在一定程度上是可以通过统计学进行计算的，并能够通过保险等制度上的保障来预防和解决。第二个阶段是后工业社会的风险。此时的风险更为隐蔽，且造成的后果的深度和广度是难以预测和控制的，只有相关领域的科学家才能对风险进行评估和预测。例如核灾难、化学、生物基因、生态以及金融风险等。因此，对于可预测、可防控的社会风险，就需要我们建立一系列的制度甚至法律来应对，积极地消化风险而并非消极地坐以待毙等待风险转化为现实。

二、风险刑法的萌芽与发展

风险社会的到来必然要求社会各个领域都采取一定措施加以应对，以求降低生活在风险社会当中民众的不安和恐惧，刑法领域概莫能外。风险刑法要求刑法以更加积极的身份参与到风险防控的社会制度体系中来，通过刑法的提前介入预先防范行为人的行为所带来的风险。所谓风险刑法，是指通过提早规范行为人有可能导致风险的行为，预防性的保护法益使刑法提前介入风险，形成一种以积极的一般预防为刑罚目的的新刑法体系。

（一）传统刑法在风险社会下面临的挑战

由于当代风险具有难以预知性和后果的巨大危害性，风险一旦转化为实际危险势必给社会造成难以弥补的损害。传统的刑法理论要求以实害结果作为罪责的依据，这种理论只有在应受处罚的行为对法益造成实际损害结果时，刑法才应作出处罚。这显然是一种事后处罚，往往于事无补并且无法满足风险社会人们对安全价值的需要。传统刑法的反应速度、反应方式以及对风险的保护应对捉襟见肘。

1.风险社会中产生了许多传统法益无法涵盖的新法益类型。法益保护是现代刑法的重要任务，侵害法益是某一行为入罪和处罚最基本的出发点。刑法上的法益是指由刑法所保护的利益。一般来说，传统刑法所保护的利益，是能够被人们具体认知的、现实的、物质化、个人化的范畴。但是，这样的传统界定却无法合理解释在风险社会中遭受威胁或损害的公共安全秩序、环境秩序、社会秩序、信用秩序等这些与个人法益密切相关的抽象的、观念上的法益类型以及超个人法益的社会法益类型。具体来说，比如克隆人的行为，其侵害的更侧重于人的伦理秩序而非具体的个人的权益。又比如在核泄漏或环境污染的场合，其侵害的对象既不是某一特定的个人也不局限于传统意义上的不特定多数，同时其不仅损害了现实的法益，更重要的是应得到保护的未来法益（后代的生存空间）[2]。

2.风险社会中风险的危害结果往往无法认定。传统刑法理论中要求对法益的侵害造成具体、现实的物质上的实害结果。但在风险社会，风险行为的实施与侵害结果的发生之间通常具有时间上的间断性，因此所造成的具体侵害往往很难当下评估出来，甚至无法认定。尤其是在后工业社会中随着科技水平提高而进行的一些高危险风险行为：如核辐射、恐怖主义、克隆人、制造转基因生物等。这些行为可能引发的危害，已然超越了目前人类的一般认识能力。

3.风险与结果之间的不确定性关系导致传统的刑法意义上的因果关系理论的失效。在风险社会中形成风险的原因比传统刑法上的原因具有更多的复杂性与多样性，危险行为与最终的损害结果有时会出现不连续和不紧密的特点，因此风险犯罪的因果关系更加难以具体判断，或一时捉摸不定，导致传统的刑法因果关系理论难以判断风险行为与后果之间的因果关系，从而解决风险犯罪的归责问题就显得更加棘手。

4.传统刑法对于责任主体形式的限定将导致难以追究集体责任。在风险社会中制造风险的潜在主体主要是各种组织而非特定的个人。[3]尤其是营利性法人组织的经营行为在提升人类文明、造福人类的同时，也给社会、环境带来了越来越多的隐患和风险。如果固守传统的法人组织法律规制模式，显然难以遏制日益严重的法人违法行为对人类生活秩序的破坏。而个人责任原则，亦不足以有效地对付已经组织起来的犯罪势力对合法政权、法律秩序的全面而系统的对抗。[4]

在风险社会中，知识的发展远赶不及风险的产生，风险不可能真的消除，只能试图控制。于是，公众的不安应当成为风险立法的前提，刑法处罚也不应当再无视那些造成公众不安的各种危险行为。社会所代表的公众需求作为法律的最为重要的塑造性力量之一，必然导致法律的变革。诚如美国著名大法官卡多佐所言：“如果社会效用的需求足够紧迫或者现行规则的运行足以产生困境或不便，那么社会效用迟早会吹起胜利的号角。”[5]公众对风险社会下的公共秩序和社会安全的需求必然会促使刑法作出适应性变革，并使刑法的这一变革能够真正肩负起保障和促进社会公共安全、控制风险与防御危害的重要使命。

（二）风险刑法理论的提出与质疑

在风险社会的背景之下，风险刑法应运而生。风险刑法理念最早直接源于贝克的风险社会理论，并且日后在普里特维茨关于《刑法与风险》一书中第一次以专著的形式得到研究。后来，风险刑法理论从德国传至各个国家。风险刑法所涉及的问题是：刑法在何种情况和范围内需要提前介入来克服现代生活中存在的风险行为，并对这种行为进行规制。

目前，风险刑法已经不仅仅是停留在刑法学理论的内部，而且也反映在一些国家的立法之中。最典型的事例是在对待恐怖主义犯罪方面，自从“9·11”事件以后，世界各国和地区都加强了对恐怖主义的打击力度。德国议会在这个事件的影响下，于2004年发布了所谓的《航空安全法》，允许国防部长在航空器被恐怖分子劫持的情况下下令开火。[6]俄罗斯联邦也于2006年3月6日通过了针对恐怖主义的俄联邦第35号新联邦法律《俄罗斯联邦反恐怖主义法》。该法规定了打击极端主义或恐怖主义活动的权利和组织基础，预防并打击恐怖主义，侦查和消灭恐怖主义行为后果的权利和组织基础，以及俄联邦采取武装力量打击恐怖主义的权利和组织基础。另外，该法还规定，为了保障国家的海上航行安全也可以在俄联邦内水、领海以及大陆架上实施类似措施。这意味着，即使航空器或船只内有无辜的乘客，但是为了更广范围的“安全”，击落或击沉被恐怖分子控制的航空器或船只是法律所允许的。但是，由于风险刑法必然强调处罚圈的扩张，理论界也不乏对风险刑法质疑的声音。最具代表性的即是以批判精神和批判意识著称的“法兰克福学派”。“他们认为通过预防性的刑法来解决现代社会与风险的矛盾过度扩大了刑法的干预范围，牺牲了法治国的保障”[7]。当代法兰克福学派的代表人物之一——德国联邦宪法法院副院长、法兰克福大学法学院刑法教授温弗雷德·哈塞默（Winfried Hassemer）在台湾大学人文社会高等研究院所做的题为“刑事政策下的自由与安全之紧张关系”的报告中表示，由于对危险感到恐慌，对重大犯罪有所畏惧以及对管制所产生的需求，人们期待藉由刑法的介入以获得保护与安全。不过为了满足这项期待，在实体刑法与程序刑法上频繁地使用，同时，在与刑法有关的宪法层面上，形成了保障、侵犯限制之退却结果。国家的角色由市民自由的危害者转变成为市民安全而奋斗的伙伴，而刑法则是走在转型为危险防御法的道路上。[8]

三、刑罚目的的多元化趋势

自古以来，惩罚都是人类社会所惯有的现象。而人生而自由平等，作为理性之存在，要对另一个独立个体进行惩罚，就必须有正当的理由。因此，刑罚目的理论作为刑罚的正当性根据一直是刑法学研究的重点与热点问题之一。作为一种国家意志活动，刑罚的运用必须受制于一定的目的，只有这样才能保证国家刑罚权的合理化与合法化。所谓刑罚的目的，即国家运用刑罚的目的，具体来说就是国家确立、适用与执行刑罚所追求的目标和客观效果。18世纪中叶后，西方学者们对刑罚目的展开了深入的理论研究，逐渐形成了报应主义与目的主义两大派别，在两派的对抗中又逐步走向折衷主义的立场。

（一）报应主义

报应主义，又称报应刑主义、绝对理论，强调施加刑罚的动机出于报应。刑罚之所以存在，就是为了要以刑罚的痛苦来平衡犯罪所带给他人的痛苦。最早的报应论的思想可以追溯到《汉谟拉比法典》中的“同态复仇”原则。《汉谟拉比法典》第196条规定：“倘自由民毁损任何自由民之眼，则应毁其眼。”第197条规定：“倘彼折断自由民之骨，则应折其骨。”第200条规定：“倘自由民击落与之同等之自由民之齿，则应击落其齿。”[9]这种“以眼还眼”“以牙还牙”的朴素报应观念可谓是报应刑理论的雏形。随着社会发展，这种赤裸裸的“同态复仇”惩罚逐渐被与犯罪价值相当的报应刑所取代。报应刑主义的主要代表人物是康德和黑格尔。康德的报应刑理论着眼点在于犯罪人过去基于自由意志所实施的恶害，即处罚犯罪人的原因是每一个人都可以认识到自己的言行有应得的报应。相对而言，国家的刑罚是为了平衡罪责而存在，因此，对应罪责而来的刑罚，不仅是人类理性的要求，也意味着正义的实践。

相比之下，黑格尔对报应刑理论注入了辩证法的思想。他认为犯罪是客观的法的否定，刑罚是否定之否定，由于是对否定法的犯罪的再否定而“恢复”法。刑罚不只是为了使犯人痛苦而科处，是为了作为理性者被尊重而科处。在黑格尔的眼中，刑罚是对具有自由意志的理性者违反法律的尊重；犯罪是对法的侵害，而刑罚则是排除这种侵害，其作用是恢复法的原状。不同于康德主张等量报应刑论，黑格尔主张等价报应刑论。这种“等价”意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，而是在价值上等同。从黑格尔的论述中可以看出他将报应刑理解成为一种否定对法律侵害的意志，并且以求再度恢复到原来的法秩序状态的等价报应。这种思考方法，被认为是日后的“积极的一般预防论”的思想来源之一。

（二）目的主义

目的主义，又称目的刑主义、相对理论，强调施加刑罚是出于某种特定的目的。刑罚的目的并不在于报应犯罪，刑罚只是实现预防犯罪、保护社会这一目的的手段。根据目的指向的不同，目的主义分为一般预防与特别预防。贝卡利亚认为：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除其业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[10]

1.一般预防。一般预防以犯罪人外的社会一般成员为对象，通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在的犯罪者，证明刑法规范的妥当性，增强国民的规范意识，从而预防犯罪。根据预防方式的不同，一般预防分为消极的一般预防和积极一般预防。

（1）消极的一般预防。与特别预防一样，一般预防论也认为，刑罚的目的并非在于对过去行为的报应，而须着眼于犯罪的预防，但是与特别预防理论不同的是，特别预防理论更着重于刑罚对个别犯罪人所产生的预防效果，依其个人危险性格的高低给予不同的处遇措施，以防止再犯。而一般预防理论着眼于刑罚对社会上的一般人所发生的预防效果，通过适用刑罚对社会公众的心理产生一种使其普遍不敢犯罪（心理强制）的震慑作用，从而起到预防的效果。这种传统的一般预防论也被称为消极的一般预防论。消极的一般预防论，是指通过刑罚本身所具有的“威慑力”，对一般人的心理产生震慑，从而使其不敢再犯的刑罚理论。一般认为，消极的一般预防论的理论渊源来自于费尔巴哈的“心理强制说”

在费尔巴哈看来，人天性具有追求快乐、逃避痛苦的本能。正是这种通过追求获得快乐的感性冲动促使人们实施犯罪，那么，为了防止犯罪，就需要抑制人的这种感性冲动。详言之，就是科处作为恶害的刑罚，并使人们预先详知因为犯罪而受到刑罚的痛苦，远远大于犯罪时所能得到的快乐，才能抑制其心理萌生犯罪的意念，才能预防犯罪的发生。这就是费尔巴哈的“心理强制说”，这一学说不仅将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中，而且在刑罚理论中为一般预防论奠定了理论基础。

（2）积极的一般预防。积极的一般预防，是指刑罚的目的旨在维护法秩序的稳定、人们对法的忠诚度以及法规范的信赖。换言之，就是通过刑事立法来明确国家惩恶扬善的法律信念，建立公众对法秩序的信赖感，坚定公众对于犯罪的唾弃，培育公众信仰法律、自觉守法的意识，从而实现预防犯罪的功利目的。积极的一般预防论本质上是预防论，即针对他人未来行为的评价，它显然有别于针对他人过去行为进行非难的报应刑论。积极的一般预防论是一般预防论的一种模式，它不是特殊预防论，也就不考虑通过针对特定犯罪规定刑罚来威慑具体的犯罪人。积极的一般预防论之所以是“积极的”，在于它并不想通过威慑潜在的犯罪行为人，而是通过增强其他民众对法律的忠诚来预防犯罪，因此它区别于以震慑为核心的传统的消极的一般预防。有学者指出，积极的一般预防论不是凭空产生，德国刑法著名学者宾丁和韦尔策尔的理论是它的奠基者。

如宾丁提出了著名的规范论，认为规范是对于具有行为能力者所作的一定作为和不作为的规定，由此实现国家对自由意志人的行为时的指导和制约，并依此来要求人们为对国家有益的行为，抑制危害社会的行为，从而实现和保护国家的一定价值状态。[11]这固然是正确的，但是，积极的一般预防论最早还可以追溯到黑格尔那里。如前文所述，黑格尔刑罚理论中的“报应”，并非是一种强加在犯罪人身上的现实的、具体的痛苦，而是一种抽象的对侵害法规范意志的否定。黑格尔认为，犯罪是一种对法规范的否定，刑罚则是要否定这种侵害法规范的意志。透过这种“否定之否定”，才能宣告法秩序的不容侵犯性，才能使法秩序再度恢复到没有受到侵害的状态。强调规范的有效性，宣示规范的不容破坏，这正是积极的一般预防论的基本目标和追求。

2.特殊预防。与针对社会公众为对象的一般预防不同，特殊预防所指向的仅为犯罪人个体。科加刑罚的目的仅在于使犯罪人永久或在一定时期内丧失再犯能力，防止其再次危害社会。以实证主义为基础发展而形成的特殊预防论重在强调依照犯罪人不同的反社会性及人身危险性给予他们不同的处遇。

早期的特殊预防通过对犯罪人实施肉刑等野蛮且残忍的手段来实现刑罚的目的。以龙勃罗梭的天生犯罪人论为代表，他认为，犯罪并非是人类能够通过自由意志选择而为的行为，而是先天遗传基因和特殊体质因素造成的结果。也就是说，某些人天生就注定成为犯罪人，刑罚只是改造或消灭天生犯罪人的肉体的手段，具体的措施包括死刑、终身监禁、流放荒岛、剔除器官等。随着人道主义观念的发展和社会文明的进步，以严刑酷法为基础旨在消灭犯罪人人身的特殊预防理念逐步被摒弃，产生了以菲利和李斯特为代表的近代特殊预防论。近代的特殊预防论认为，犯罪既不是自由意志选择的结果，也并非先天决定，而是社会不良环境与不公处遇的产物。因此，犯罪人作为社会的牺牲品理应受到公正人道的待遇。刑罚的目的不是惩治，而是教育矫正，从而消除他们的人身危险性使其重新融入社会。如菲利主张依人身特点对不同类型的犯罪人施加不同种类的刑罚，实现刑罚的个别化，以更好地达到特殊预防的目的。对于天生犯罪人与屡教不改的习惯犯适用长期或终身隔离处分；对偶然犯及有可能改造的犯罪人进行治疗、矫正或感化；对激情犯罪人给予损害赔偿处分；对行刑终了但仍有犯意和虽未犯罪但一直具有犯罪倾向的人预先采取防卫措施。

（三）折衷主义

报应主义与目的主义各执一词，难免具有片面性，基于此，刑罚折衷主义逐步兴起。所谓折衷主义，又称一体论、综合论，认为刑罚具有报应犯罪与防卫社会相综合的双重目的，在施加刑罚时应同时关注使其互助生效。折衷主义的刑罚目的既是报应刑与一般预防的调和，也是与特别预防的调和。总体来看，多数国家的通说都认为单一的刑罚目的已不符合社会发展的实际需要，刑罚目的多元化已从理论走向立法现实。不论是英美法系还是大陆法系国家，罪责报应、一般预防、特别预防同时存在于一个刑法典中的现象普遍存在。

虽然相对报应刑论与目的刑论同样将预防犯罪作为刑罚的目的之一，但是相对报应刑论强调在违法与责任相均衡的刑罚界限内考虑一般预防与特殊预防的需要，即以遵守罪责原则为底线。在相对报应刑论下，刑罚的目的必然是报应与预防相统一，而且预防目的必须体现报应的要求并受其限制。

四、风险社会下刑罚目的观的根据——积极的一般预防论

《中庸》有云：“君子之中庸也，君子而时中。”所谓“君子而时中”，即指君子当顺应不同时机，揆情度理以求得最佳的效益。这抒发的其实是一种“与时俱进”的理念。其实，“君子而时中”并不仅仅是人们为人处事的技巧，同样也是理论研究的原则。每个法学流派，每一个刑法理论都有其产生的相应背景，都根植于当时的社会生活。正如日本学者田宫裕先生所言，“如果稍加注意每天都在发生激烈变化的混乱的社会状态和堕落的心情，期待刑法这种手段发挥机能改变这一现状的无疑就是后现代的要求，刑法和刑法理论也不得不从田园社会的刑法转向后现代的风险社会刑法。”[12]因此，在风险社会的大背景下必然呼唤刑法理念的转变与更新。本文主要阐述风险社会下刑罚目的观应作出的回应。

近年来，一种试图超越单纯的惩罚和威慑的新型预防理论——积极的一般预防在德国刑法界广受关注。纯粹的规范主义论者雅各布斯最早明确提出旨在实现“规范确证”的积极的一般预防论。雅各布斯指出：“刑罚清楚地并且高度概括地使承受刑罚后果的行为承担了一种不被提倡学习的可能性，这种选择的无价值性是如此理所当然，以至于它必须要作为不可经历的选择而被排除。这并非威吓意义上的一般预防，而是使人们学会对法律忠诚意义上的一般预防。”[13]可以看出，雅各布斯认为刑罚的目的并不是消极的一般预防所期望带来的威吓，而是形成稳固的规范效力和人们对规范的忠诚和信赖。

罗克辛也赞同积极的一般预防理论，他认为积极的一般预防论反映在一般性地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上。由此，刑罚就具有了这样的任务，在法律共同体中证明法律秩序的牢不可破，并且为此加强人民的法律忠诚感。罗克辛还将积极的一般预防论进一步区分为三个既相互区别又相互交叉的目标和作用：受社会教育动机推动的学习效果，也就是通过刑事司法活动在人民当中号召“学习法律忠诚”；国民对于法律得以贯彻执行而产生对于法律信仰的忠诚效果；最后是满足的效果，即对违法行为的惩罚被看做是公众与违法者之间矛盾冲突的了结并且使一般公众得到法律意识上的抚慰而出现的效果。

与传统的消极预防相比，积极预防不再是把人当做震慑的客体单纯依靠威吓使人们遵守规范。对此，罗克辛曾指出，积极的一般预防不是国家高举着刑罚棍棒相威胁，而是使能够作出清醒决定的人，在自由意志支配下自主地选择服从或是违反规范。它不想对任何人进行威慑，无论是公众还是受刑者。它的目的是在总体上强化民众的“一般的法律意识”。但在风险社会下我们所提倡的积极的一般预防并非是完全排斥消极的一般预防。

风险社会下的刑罚的目的不仅要预防犯罪对实在法规范的破坏，而且还要保障即使是在实在法规范已经受到破坏时人们仍然信任其是有效的，并且要保障信赖实在法规范的人们自a觉地把破坏实在法规范的行动从自己的日常生活中剔除出去。[14]例如，在风险刑法中，污染环境的危险行为应当受到刑罚处罚，这正是为了保障这样一种局面：无论在现实中有多少以环境污染换取经济发展的事例，遵守环保规范的企业和个人都会感到自己采取积极环保的措施与做法才是正确的，而其他为了谋取积极利益不惜污染环境的企业和个人的做法是错的，应当受到严厉的否定性评价。可以看出，作为积极的一般预防的刑罚目的是要保障人们普遍地把犯罪理解为羞耻的行为，坚守心中对法律的忠诚和信赖，从而在社会上形成广泛而良好的遵守法律的氛围。

五、风险社会下刑罚目的的界限

虽然积极的一般预防更符合风险社会下对刑罚目的的要求，但由于积极的一般预防可能会诱使引发一系列问题，例如为了消除风险社会中人们对未来的极度的不安，保障社会安全，立法者过度追求刑事干涉的普遍化和刑事处罚的提前化。因此积极的一般预防仍需要一定界限，以确保刑法的基本宗旨和基本原则不受侵犯，公民的人权得到保障。

1.以积极的一般预防为刑罚目的的风险刑法势必会扩大所保护的法益范围，更多抽象的法益被纳入刑法的保护规范，并且更倾向于法益的事前保护。但我们在考虑某类法益是否应被扩充进刑法保护范畴时应当足够慎重。当某一法益被侵害的危险还不足以动用刑法所保护，而使用民事救济或者行政制裁等其他手段能够解决问题的时候，就不应将该行为作为犯罪而纳入刑法的处罚范围。在风险刑法的名义之下，如果大量扩张刑法的处罚范围，将一些传统上使用行政手段或者民事手段处罚的行为纳入刑法的处罚对象，显然违反了刑法的谦抑性原则。

2.刑罚积极的一般预防目的一定要以罪责原则为界限，在罪责原则的基础上充分考虑积极的一般预防的目的。自从19世纪刑法学上确立了“没有责任就没有刑罚，刑罚必须与责任相适应”的罪责原则，其就一直被视为刑法的基石矗立着。罪责原则创设的最初目的和任务就是为了限制刑罚权的发动，从而在司法实践中能够充分有效地保障行为人的权利，使其免于沦为国家公权力的牺牲品。罪责的概念一般被表述为“非难可能性”。

3.德国学界尝试从预防角度解读罪责的实质内涵，将预防功能（特别是积极一般预防）包含在刑罚的目的或刑法的正当性之中，由此产生了预防罪责论。预防罪责论的产生发展与风险刑法的出现密不可分，它形成于风险社会下人类理性思维的不断深化与认识。体现积极的一般预防为目的的刑罚必须明确其在风险控制中的基本立场，即积极的、有效的参与；既要保证用刑法规避风险之效的安全性，又要及时排除历史已经证明的极端预防的危害性，这样才有可行性。这种积极参与应当牢固地以罪责原则为限，因而又是一种有限度的参与，不能是无限的。只有这样，刑罚作为最后手段才能在风险控制中既体现自身之价值存在，又不至于迈向侵害人权的极权主义的反面。

［1］【德】乌尔里希·贝克，约翰内斯·威尔姆斯.风险社会［M］.何博闻，译.南京：译林出版社，2004.

［2］嘉门忧.法益论の现代意义［J］.刑法杂志，2007，（47）：40.

［3］劳东燕.公共政策与风险社会的刑法［J］.中国社会科学，2007，（3）：129.

［4］梁根林.责任主义原则及其例外［J］.清华法学，2009，（2）：53.

［5］【美】本杰明·N·卡多佐.法律的成长、法律科学的悖论［M］.董炯，彭冰，译.北京：中国法制出版社，2002：66.

［6］【德】克劳斯·罗克辛.德国犯罪原理的发展与现代趋势［J］.王世洲，译.法学家，2007，（1）：159-160.

［7］【德】克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第 1卷）［M］.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：20.

［8］Prof.Dr.Winfried Hassemer.刑法与刑事政策下自由与安全之紧张关系［EB/OL］.http：//homepage.ntu.edu.tw/～ntuihs/05forum-ss07.htm，2013-01-01.

［9］何勤华，夏菲.西方刑法史［M］.北京：北京大学出版社，2006：60.

［10］【意】贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2010：42.

［11］王振.刑罚目的的新思维：积极一般预防［J］.太原师范学院学报（社会科学版），2008，（2）：35.

［12］【日】金尚均.现代社会における刑法の机能［J］.刑法杂志，2001，（40）：166.

［13］【德】格吕恩特·雅科布斯.行为·责任·刑法：机能性描述［M］.冯军，译.北京：中国政法大学出版社，1997：10.

［14］冯军.刑法的规范化诠释［J］.法商研究，2005，（6）：63.