灵活就业者职业病防治的法理分析

徐慧明

（赤峰学院马克思主义学院，内蒙古赤峰024000）

灵活就业者职业病防治的法理分析

徐慧明

（赤峰学院马克思主义学院，内蒙古赤峰024000）

近年来，我国灵活就业者的职业病防治问题日益凸显.本文从法律、经济方面分析了职业病防治难的原因，并提出了解决职业病防治难的有效途径.

灵活就业者；职业病；社会保险法

近年来，在经济社会迅猛发展的同时，人员流动日益频繁，大量的灵活就业者随之产生.目前，无论是社会、企业，还是灵活就业者本人，劳动保护意识及法律意识均不强.由此，造成灵活就业者职业病频发、高发，其职业病防治问题也日益凸显.

1 问题的提出

灵活就业者这个群体的具体人数虽难以精确统计，但可以确认，其数量庞大，受职业病危害者人数众多.笔者经上网检索，“据卫生部2011年公开报告显示，自上世纪50年代以来，全国累计报告尘肺病676541例……根据卫生部相关专家分析判断和志愿者大量探访后发现，目前中国至少有600万尘肺病农民需要救治.”[1]按最保守的估计，以上述统计数字的10%计算，灵活就业者尘肺病职业病患者也应达到60万人左右，且其处境极为艰难.至于灵活就业者中其他类型的职业病患者，其数量保守的估计也应达300万人左右，其境况不得而知.

先看一案例,2012年12月22日，央视《新闻联播》播出了一条新闻《十岁男孩为母亲撑起一片天》.大意为：贵州农妇杨能芬之夫因尘肺病去世后，2012年杨能芬也因尘肺病，在四川医院由十岁的儿子独自照顾.她全靠捐款维持治疗，又担心自己活不了太久，曾打算找人收养两个孩子.由于尘肺病属于职业病，杨能芬多年前打零工的工地又很分散，申请工伤保险及就医、报销也存在诸多限制.时任国务院副总理的李克强同志对此高度重视，故杨能芬获得了部分救助.

问题在于，杨能芬案是否属于个案？杨能芬案如果不是个案，则此群体的类似问题如何解决？这正是笔者最关注的问题.

2 问题的成因

2.1 法律原因

2.1.1 法律文化的因素

多年来的官本位文化传统，直接导致了权力本位观念的流行，而没有导致权利本位观念的普及，公民意识远未深入人心.人们衡量一个人或一个组织成功与否，很重要的指标就是看其职务、级别、权力或规格.位卑者人亦微，人微者言必轻，言轻者话语权必小，话语权小者必被漠视，被漠视的范围很自然的包括人身权、财产权，具体来说，即使健康权、生命权等最基本的权利都会遭到漠视，久而久之，这种漠视就会嬗变为天经地义.法律作为文化的一部分，也必然受文化的大环境影响，随之漠视社会底层等弱势群体.

2.1.2 立法因素

虽然《中华人民共和国社会保险法》的总则部分对立法目的作了较为理想的阐述：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定”，第二条对工伤保险作了原则规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利.”但第三十条第一款又明确，应当从工伤保险基金中支付的医疗费用排除在基本医疗保险基金支付范围之外.照此推理，属于工伤的职业病医疗费用也自然被排除在基本医疗保险基金支付范围之外，并且不论患者是否为灵活就业者.

2.1.3 执法因素

“在引进外资时，根本不进行职业危害的评估.很多企业为了节省成本也不采取任何劳动保护措施；相关的政府部门为了招商引资，对此往往睁一只眼闭一只眼；而专门的职业病监察机构是卫生部门下属的一个很小的部门，行使职责有限，即便查出问题，处罚也很轻.”[2]

2.1.4 司法因素

多年来，欠薪案、欠职业病医疗费案等劳动争议案较为频发，这种案件在审理时，需灵活就业者个人承担的基本举证义务往往都会令灵活就业者很是为难，因为劳动合同或劳务合同有相当部分是口头合同，只要用工方抵赖或者因为破产等原因而不复存在，灵活就业者的求偿权就很难落实，如此也容易导致灵活就业者家庭生活陷入困顿，亦容易形成社会不安定因素.

2.2 经济原因

工伤保险基金不充裕,是职业病防治难的一个重要原因.以建筑企业为例，形形色色的分包、转包现象司空见惯.一个工程如果需要抹灰工进场作业，工作期限往往是两三个月甚至是几天.作业的工队多数由包工头率领的灵活就业者组成，这支队伍四处漂泊，包工头也经常变换，灵活就业者又随时加入、退出，工队动辄因施工能力不足、不讲诚信等原因，全体突然撤光.这种情况下，让建筑企业为所有灵活就业者缴纳全部的工伤保险费的确有失公平.而社会保险法第三十三条又不允许职工缴纳个人工伤保险费，故灵活就业者一旦罹患职业病，其与包工头、建筑企业之间的法律关系认定又较为困难，如果再遇上包工头抵赖或者失踪，建筑企业又破产，那么，灵活就业者职业病的治疗费用就只能自己承担，灵活就业者就可能成为杨能芬，这对灵活就业者也不公平，实践中，建筑企业也不会为之缴费.较为稳定经营的企业尚且如此，其他类型的企业更不待言.至于包工头这种“用人单位”，其缴纳社保费、支付工伤保险待遇，基本上无从谈起.

3 问题的解决

3.1 法律方面

3.1.1 提升法律文化层次，维护公民基本权利

宪法是人民权利的宣言书.我国宪法已明确规定了公民的基本权利，将这些基本权利落到实处，才能体现出公民人权所受到的尊重与保护，这是国家的宪法义务.

法治对两类不同主体有着不同的原则，对公法主体而言是法无授权即禁止，在法律规定的范围内既不能越权又不能缺位，安监、劳动、卫生等部门，在灵活就业者的职业病防治问题方面，缺位往往是主要问题.对于私法主体而言，是法无禁止即自由，法律（包括宪法，理论界有观点认为宪法也是法律）并没有禁止公民从事职业病风险高的行业，现阶段劳动又是我国公民谋生的基本手段，故灵活就业者作为公民，其人权理应从法律层面得到尊重、保障.

公民的宪法权利一旦被侵犯，在穷尽其他法律救济途径后，应当可以提起宪法诉讼.从我国诉讼法的发展潮流看，常见的行政诉讼、刑事诉讼均应逐步与民事诉讼趋同，即诉讼双方的诉讼地位趋于平等，但二者的主体毕竟不同于民事的诉讼主体，因为行政诉讼的被告方、刑事诉讼的控告方毕竟处于绝对的强势和优势，故立法时必须予以适度倾斜，即向弱势一方倾斜，以尊重保障公民的基本人权，实现法律的公平与正义.灵活就业者的宪法权利受到侵犯后，如果提起宪法诉讼，则诉讼制度同样应适度向原告倾斜.

3.1.2 立法方面

（1）修改《中华人民共和国社会保险法》.《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇.”2011年12月，修改后的《中华人民共和国职业病防治法》增加了一条，作为第六十二条：第一款“用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助；第二款“地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况，采取其他措施，使前款规定的职业病病人获得医疗救治.”

但是，“享受工伤医疗待遇”与“向民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助”,明显是两个不同性质的概念，应当改为：“删除《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款的第一项”，（《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第一项规定：下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:（一）应当从工伤保险基金中支付的；”）如此处理，则《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》、《中华人民共和国职业病防治法》可顺利衔接，重要的是，拓展了职工包括灵活就业者更有尊严、更有效地寻求法律救济的渠道，前文所述司法因素问题亦可迎刃而解.

（2）加强信息管理与利用.关于用工信息管理，立法的原则应当是严管、重罚、重奖.在计算机技术、网络技术高度发达的今天，信息报备、利用工作已日趋简单，应注意充分利用这个简单、有效的高科技平台.

信息报备：应当通过立法规定，用人单位应每月十日前，将上月本单位有变动的用工信息报送劳动行政机关备案，为避免加重用人单位负担，如工人的身份证、劳动合同、社保费缴纳情况等用工信息，均可通过网络报送数码相片等电子数据、电子档案，相关的安监、卫生、公安、统计、税务、工商等行政机关在保守国家秘密、企业商业秘密、个人隐私的前提下，要加大用工信息共享力度，避免重复报送等社会资源的浪费.

信息的利用：关于国家机关对信息的利用.安监、劳动、卫生、税务、公安等部门注意按月（季）及时比对，用工名单必须与卫生部门体检的名单相符，这对劳动部门控制非法用工，公安机关控制国境外非法入境务工、网上追逃等均大有帮助.对季节性用人单位，可考虑按日结算、统计应为职工负担的工伤保险费用.上下级政府之间也可及时摸清底数，立法机关及时共享用工信息相关数据，也有利于立法机关提高立法质量.

关于公民个人对信息的利用.职工可随时查询国家机关的关于本人用工信息的电子档案，如果职工包括灵活就业者频繁变换工作单位或者岗位，一旦日后其罹患职业病，本人或其代理人可以依法免费查询到其在国家机关的电子档案，而在法庭（或劳动仲裁庭）上，这种电子档案具备当然的证明能力和证明力.如果企业报送不实或不及时，职工或其他知情人即可举报用人单位，国家依法查证属实后，就应当对用人单位予以重罚，同时对举报者予以重奖.无论是哪个国家，离开人民群众的参与和支持，法律都不会得到很好的贯彻，法治也难于实行.重奖重罚还有利于督促企业及时依法报送备案.当然还要注意，处理企业因报复举报者而产生的劳动争议案件时，对举报者应当予以适当的保护与倾斜.

3.1.3 执法方面

调整政府部门职能.将信访部门的职能适当改变，补充督察部、不管部的职能，但不必加挂牌子、增加人员编制、经费及公章.此部门的作用之一是，避免灵活就业者奔波求助、疲于奔命.对于灵活就业者的来信来访，必要时此部门应及时介入，统筹协调，出发点和落脚点在于保证患职业病的灵活就业者获得及时救助、有效救助.

加大执法力度，落实《安全生产法》、《职业病防治法》等法律法规，切实规范生产经营建设秩序，提升安全保障能力.

3.2 经济方面

关键在于拓展、畅通灵活工伤保险基金筹措渠道.

筹措可以考虑七个渠道：（1）财政支持.（2）三公经费的一部分拿出来充实基金，且三公经费不得因此而增长.（3）用人单位缴费.（4）个人自愿补充缴费.（5）罚款.（6）社会捐助.（7）其他来源.

关于第一个渠道，财政支持.灵活就业者同样是国家的建设者，为国家的繁荣与发展作出了贡献，理应享受到改革开放的成果.因此，应考虑财政拨出专款，对灵活就业者职业病的治疗费用予以支持.

关于第二个渠道，国务院总理李克强对三公经费的表态，符合这个渠道的筹资精神.这个渠道畅通的同时还能进一步促使政府廉洁、精简、高效、务实、亲民.

关于第三个渠道，因与现行立法一致，此处不予赘述.

关于第四个渠道，个人自愿补充缴费.《社会保险法》第四章第三十三条规定职工个人不缴纳工伤保险费，这个规定应修改为：“职工（含灵活就业者）不缴纳工伤保险费，但自愿补充缴纳的，在其本人享受工伤保险待遇时可享受适当优惠，具体比例由国务院规定.”至于个体户，如果全部工作人员仅为个体户业主一人，则情形略为特殊，处理方式可以考虑，其停业时，则保险费用可以停交；遇有职业病时，则工伤保险待遇可按某个比例予以适当优惠.如此规定，也有利于鼓励就业、鼓励发展实体经济.个人独资企业、一人有限公司如有类似情况，也可参照个体户如此处理.

关于第五个渠道，罚款.主要针对用人单位的职业病相关违法行为，如拒缴、迟缴、漏缴、少缴社保费，用工信息报备不实或不及时等等.这部分罚款，应由财政部门全额拨付职业病防治.

关于第六个渠道，社会捐助.我国已经属是世界第二大经济体，经济增速多年保持在8%左右，这个奇迹也同时表现为社会闲散资金的快速增长，爱心人士的迅速增加，越来越多的人有了慈善的愿望和行动，故应当广泛发动社会力量参与.

〔1〕http://news.ifeng.com/society/shnjd/detail_2013 _01/06/20865459_1.shtm l.

〔2〕http://china.findlaw.cn/laodongfa/gssgpc/12068 _4.htm l.

D922

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1673-260X（2013）12-0233-03