推定在表演者权保护中的适用

文 / 耿宁 / 山东大学

推定在表演者权保护中的适用

文 / 耿宁 / 山东大学

摘要：推定是对基础事实与未知事实之间用常态联系来认定事实的特殊方法，其在表演者权中的适用一直未受到法学界的关注。《著作权法》第11条所确立的推定规则在表演者身份确认中具有可适用性，《北京条约》中也存在表演者和视听录制品制作者之间的推定转让机制。此外，著作权法的过错推定的侵权规则也可以在表演者领域内得以广泛适用并加以完善。在知识产权的国际化趋势日益加强，《著作权法》第三次修改的大背景之下，推定在确认表演者身份、保障表演者权利行使、确定表演者责任层面均有可以适用的弹性空间。

关键词：推定；表演者权；著作权法修改；视听表演北京条约

有关表演者权的国际保护于1928年《伯尔尼公约》的修订中初见倪端，而后作为一个争论问题在《罗马公约》、《世界知识产权组织表演和录音制品公约》（WPPT）中多有涉及，可见对表演者进行保护已经成为多数国家的认同。在我国，长期以来法学界对表演者权的保护进行了多种方式和途径的探索，然而，推定在表演者权中的适用一直未受到法学界的关注。作为基础事实与未知事实之间用常态联系来认定事实的特殊方法，笔者认为，推定在表演者权保护中具有值得研究的实际价值和作用。

一、推定的释义与适用规则

所谓推定（Presumption），是依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断出未知的推定事实，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则【1】【2】。依据理论通说，推定包括法律推定与事实推定两种，事实推定是指法官依已经明确的事实，根据经验法则依自由心证，而推认争执的事实存在。法律推定是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定【3】。

推定作为一种法律制度术语，被普遍认同为一项有效的事实认定机制，一般认为，推定制度的合理构建和运用遵循以下规则：

首先，推定依赖于一个或者一批得以充分证明的基础性事实。正如美国学者乔治.S.耶尔姆斯所称，“……是通过建立其他事实以支持推定事实存在的方式来实现事实的认定”【4】任何一个推定的成立都是在一个已证明的基础事实之上进行的推论。

其次，基础事实与推定事实之间的联系是建立在经验基础上的逻辑联系，经验法则和逻辑法则是推定运用的基本法则。1.美国学者华尔兹称：“推定产生于下面的这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实，因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知的未知事实并存。”引自乔恩.R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第314页。事实上，推定符合三段论的推理过程，经验法则和逻辑法则即是推定的大前提，基础事实作为小前提，而推定事实就是推定得出的结论。

再次，需无相反证据予以推翻【5】。正如《布莱克法律词典》对推定的定义：“……是一种根据已知证据作出确定性判断的一种法律”【6】证据法允许对方的反驳，只有在对方提不出相反证据的前提下，推定才能成立。

最后，推定需符合公正理念和高尚社会价值取向【7】。在案件处于真伪不明的状态时，法官必须倾向于追求高尚的社会价值，选择蕴含公正理念的经验法则。

推定规则存在于我国《著作权法》以及著作权保护的国际条约中，对于克服著作权诉讼案件中的证明困难起到了有效的工具性作用，然而，在表演者保护的领域却一直未受到法学界的关注，笔者认为，应当根据实践需要设立和完善表演者权利保护的推定规则，在理论研究的前提下思索哪些推定规则可适用于表演者权领域，同时又必须警惕推定规则的滥用，对其合理性进行全面分析。

二、推定在表演者权保护领域的具体适用范围

（一）推定与表演者身份的确认——《著作权法》第11条“署名”推定规则的适用

1.典型案例的展开

在北京市法院发布的2012年知识产权诉讼十大案例中，“狼蛛（Tarantula）”魔术作品著作权案2.原告是以色列公民Yigal Messika是一名职业魔术师，2008年3月，原告设计了一种名为“狼蛛” 的魔术道具，通过操作，可以实现将物体悬浮，并通过指法及形体，辅之转移观众注意力等表演技巧，实现魔术的艺术效果。原告特意在他人的协助下，摄制了一张DVD，记录了对道具的操作和演示、艺术效果等，但原告后来从淘宝网上购买的“狼蛛”DVD及道具，均为非法复制品，故诉至法院。引发了广泛的社会关注，作为国内首例以判决方式结案的魔术作品著作权案，该案的亮点之一在于确认了魔术作品作者身份的推定规则。在该案的判决中，法院认为魔术作品为《著作权法》的保护对象，但受保护的应当是魔术中呈现给观众的形体动作、姿势的表达。对于魔术作品而言，由于发表方式多为表演，不具备署名条件。因此，在没有证据证明魔术作品由他人创作完成的情况下，可以推定表演者为魔术作品的作者【8】。

《著作权法》第11条第3款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。这意味着著作权法意义上的“署名”具有推定作者身份和著作人身和财产权归属的作用。然而，在表演者领域会产生这样一个问题：表演作为一项动态的过程，是由表演者通过形体、动作完成了对作品的表达，在很多情况下，表演者不具有一般作品的署名的条件，如果严守《著作权法》第11条的“署名”要求，很多情况下表演者的权利得不到充分的保护。

我们从“狼蛛”案的判决可以看到司法实践对这一问题的回应。法院以判决的方式肯定了《著作权法》第11条规定的推定规则在确认表演者身份是可以适用的。介于此，笔者认为，在表演者身份确认领域可以确定如下推定规则：

基础事实：A是表演作品的表演者，通过形体、动作完成了对某一作品的表达，该表达产生使得其依法被视为作者的效果。B无相反证明这些编排在已有作品中已经存在。

逻辑联系：各当事人应就各自在诉讼中主张的权利事实基础加以证明，若无证据证明主张的案件事实成立，或持有相关证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

推定事实：A为表演作品的作者，受著作权法的保护。

2.适用该推定规则的合理性分析

首先，署名行为不影响表演者权利的归属。在我国著作权法中，构成作品须具备的条件有：其一，独创性，作品是由作者独立构思而成，作品的表现形式基本不同于他人发表的作品，不是抄袭、剽窃和篡改他人的作品。其二，可复制性，符合著作权法保护条件的作品，须通常能以物质复制形式进行表现。表演作为一项特殊的创造活动，在呈现给观众的过程中在形体动作、姿势编排上均体现了一定的构思，在未证明这些编排在已有作品中已经存在，即无其他相反证据的情况下，推定表演者为其表演作品的作者无可厚非，因此不需要非要遵循严格的形式意义上的署名行为，其对于这一推定规则的适用并不造成影响，可以适用于确认表演者身份的领域。

其次，这一推定符合逻辑，具有合理性。法律推定其存在的基础在于运用经验法则合乎逻辑得出结论，《著作权法》第11条在表演者身份确认领域也同样适用这一逻辑，遵循了公众对于表演者即为作者的公认事实的认定规律，同时也不损害当事人的权利。

因此，推定在表演者身份确认中具有可适用性，即使没有署名行为，只要作者进行了独创性表演，且没有其他证据证明作品由他人创作完成，即可推定表演者为表演作品的作者。

（二）推定与表演者权利的行使——合法化推定规则的适用

2012年6月由世界知识产权组织制定的《视听表演北京条约》确立了有关视听表演者权利转让的特殊条款，它授权缔约方以“合法化推定”、“推定授权”或者“推定转让”的方式将表演者所享有的复制权、发行权和出租权许可给视听录制品制作者，缔约方自由选择转让的模式。3.《北京条约》第12条第1款规定：“缔约方可以在其国内法中规定，表演者一旦同意将其表演录制于视听录制品中，本条约第7条至第11条所规定的进行授权的专有权应归该视听录制品的制作者所有，或应由其行使，或应向其转让，但表演者与视听录制品制作者之间按国内法的规定订立任何相反合同者除外。”

“推定转让”是美国代表团推行的方案——除非有相反约定，表演者一旦同意将其表演录制在视听录制品中，就应推定将条约为其规定的全部权利转让给了视听录制品的制作者【9】。“推定授权”是沿袭《伯尔尼公约》 第 14 条第 2 款的规定，制作者一旦固定,便认为其获得表演者的授权许可,表演者仍保留其权利的归属。“合法化推定”，来源于《伯尔尼公约》第14条之二第2款（b）项的规定，“……参加电影作品制作的作者……除非有相反或特别的规定，不能反对对电影作品的复制、发行、公开表演、演奏、向公众有线传播、广播、公开传播、配制字幕和配音。”即将在先著作权人向制片人的权利转让，以法定的形式加以确认，法律规定之外的原作品的著作权利才由原作品著作权人保留。

我国版权局于2012年10月公布的《著作权法》修改草案第三稿，本次修法增加了第 36 条:“制片者聘用表演者摄制视听作品，应当签订书面合同并支付报酬。视听作品中的表演者根据第三十三条第(五)项和第(六)项规定的权利由制片者享有，但主要表演者享有署名权。主要表演者有权就他人使用该视听作品获得合理报酬。”可见立法者对“推定转让”“推定授权”规则所持的是一种反对态度，而倾向于用“合法化推定”的方式保护表演者的利益。笔者认为，有必要结合《北京条约》第12条的立法原意对“《著作权法》修改草案”这一规定的合理性进行分析。事实上，我国司法实践中，已有法官明确主张表演者无权对融入视听录制品的表演主张经济权利。4.例如“孙楠诉湛江华丽金音影碟有限公司侵犯表演者权案”，参见大连市中级人民法院民事判决书(2006)大民四知初字第5号。

1.“推定转让”、“推定授权”可能产生的弊端和障碍

“推定转让”、“推定授权”意味着表演者的权利将受到极大的削弱，两种模式下，表演者的权利保护只能基于以下两种维权途径：第一，通过事先的合同约定。第二，通过事后的获酬权补偿。但是在我国，表演者和制片人的地位并不平等，两种维权途径在实践中均不具有可操作性。

美国演员不是作为版权人或邻接权人受《美国版权法》的保护，而是作为电影公司的雇员受劳动法和合同法的保护。而在我国，成熟的集体管理或类似机制并不存在，表演者相对于制片人而言处于弱势地位，通常的情形为表演者受制于制片者，事先的合同约定会使表演者承担丢掉饭碗的风险，多数表演者并不会签订此种合同，当事人的意思自治得不到充分保障；其次，获酬权的规定过于笼统和模糊，仅仅概括地规定表演者享有“为表演的任何使用获得使用费或合理报酬的权利”，而对于给予报酬的数额、方式等没有从立法上进行规定，从而使合理报酬的规定难以操作，再次，即便表演者能够获得报酬，实践中也存在制作者利用其优势地位降低表演者获得合理报酬的可能性，例如报酬给付偏低、费用支付拖延，甚至费用克扣等情形，从而使表演者的报酬补偿难以实现。因此，笔者认为，在我国著作权法中完全照搬此推定规则，可能造成对制片人给予过高的保护，而对视听表演者显失公平。

2.合法化推定的法理依据

（1）利益平衡思想的体现。利益衡平是著作权法的主线，合法化推定是平衡表演者、制作者和公共利益的制度选择。表演者一旦将其完成的作品固定为视听录制品后，其表演已在电影中融为不可分割的整体，如果不将财产专有权推定为视听录制品的制作者所有，那么表演者可能妨碍制作者后续的使用行为，表演者实际上通过行使表演者权间接地对这些作品进行了二次处分。此外，视听录制品作为一种文化产品，其经济效益和社会效益的实现有赖于传播途径的畅通。实践中往往会出现一个视听录制品是多个表演者合作的集合体，如果要求制作者征得每一个表演者的许可才能使用其作品，或者是进入市场流通后消费者须与每一个表演者打交道才能获得作品的使用或所有，这无疑会阻碍作品的正常流通，妨碍公共利益的实现。因此，该推定规则的设计旨在提高表演者权的转让效率，促进视听表演作品的传播。

（2）兼顾意思自由与法定主义。推定转让的前提在于没有“任何相反合同者”，合同的本质是意思自治。著作权作为一项私权，转让过程中必须首先尊重当事人的自由意志。合同优先的规则也具有一些显而易见的优点：第一，表演者合同具有便捷性，双方当事人书面达成一致即可；第二，事先性。较之于通过司法途径这一最终的权利保护手段，合同的约定具有节约司法资源的作用。第三，补漏性。对于国际条约和国内法中没有规定到的部分，合同可以进行补充完善。将推定转让以法律的形式加以明确规定，从而为在合同欠缺的情况下为表演者和制作者权利的归属提供了解决途径，这一法律推定是法定主义的体现，法定主义的存在是对意思自治的补充，其能够解决权利归属问题立法上的空白，使当事人能够有法可依。

3.适用合法化推定规则的注意事项

《著作权法》仍处于草案意见征求阶段，合法化推定规则未必上升为最终的立法，因此，仍有必要借鉴“推定转让”、“推定授权”的可取之处，融入合法化推定规则，提出最优化的解决方案，为我国解决这一问题提供一定的建议性思路。

具体而言，合法化推定在表演者权利转让上的适用需要注意以下几个方面：

第一，表演者的获偿权仍需在国内法中作出详细规定。《著作权法》修改草案第三稿的特点之一在于权利内容普遍增加，增加了表演者的出租权以及在视听作品中的获酬权，然而，对于如何获偿、获偿的幅度和范围仍然是立法上的模糊地带。在“合法化推定”下，表演者的权利本身受到了削弱，因此需要一定的补偿得以平衡各方的利益。我国对于制片人的保护水平高于国际公约的保护水平，其价值倾向对表演者而言显失公平，这一方面若能在国内法中得以完善，即可对表演者由于合法化推定而导致的损失获得物质利益的弥补，在一定程度上缓解了利益不平衡的制度缺陷。

第二，对视听作品和制片者进行合理界定。该推定规则赋予了制片人较大的权利，严格的法律推定必然需以严格的实践操作来保证实施过程中的公正合理性。具体而言，需从以下两方面入手：（1）对视听作品采取较高的独创性标准。如果一部作品不是视听作品，就不会适用表演者的权利推定转让给制片人的规则，从而防止推定规则的滥用而使表演者的利益难以保护。（2）对制片人作出合理解释，立法上应对制片人作出合理的界定，以便在司法操作有法可依，防止制片人范围的盲目扩大，从而使该推定规则谨慎得加以适用，避免不合理损害表演者利益的后果【10】。

（三）推定与表演者责任的确认——过错推定规则在《著作权法》修改草案（第三稿）中的适用

对表演者权利的确认、权利的行使进行保护，具有实体法上的意义，而确定表演者责任是诉讼环节的不可缺少的一环，通常运用大量程序规则，具有程序法上的意义。事实上，我国司法实践中，已有法官将著作权侵权责任的过错推定规则适用于在音像制品领域5.参见甘肃省天水市秦州区人民法院（2010）秦民三初字第58号民事判决书。原告对其电影在中国境内的音像制品享有独占性著作财产权。但被告未经其同意，在经营场所销售影碟机的过程中向消费者赠送该影片的音像制品。法院认为，被告所提供的出库单没有供货商的印章，无法确定供货商是否有合法的经营资格，同时被告也未能向法庭提供购货税务发票等其他证据，因此被告不能证明涉案光盘有合法来源。根据《著作权法》第47、52条规定，被告的赠与行为已构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。。推定作为一种基于经验法则或社会政策对证明强度所作的人工强化，具有转移或倒置证明责任的重要功能，如果能确定表演者责任上的推定规则，将对表演者保护起到重要的作用。

1.立法现状分析

《著作权法》修改草案第三稿第79条规定“著作权和相关权的使用者在下列情形下，应当承担民事或者行政法律责任：（一）复制件的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的；（二）网络用户不能证明其通过网络向公众传播的作品有合法授权的；（三）出租者不能证明其出租视听作品、计算机程序或者录音制品的原件或者复制件有合法授权的；（四）发行者不能证明其发行的复制件有合法来源的。”相比现有的《著作权法》第52条的规定，修改草案增加了网络著作权侵权的归责适用。6.《著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”笔者认为，在表演者权利领域内，这一过错推定的侵权规则原则应当得以广泛适用并加以完善。

在表演者的财产权中，著作权法第三次修改其中一个亮点在于权利内容的增加，新增了表演者的出租权，表明了立法上对表演者出租权的重视，此外，表演者还享有许可他人通过信息网络传播其表演的权利。7.《著作权法》修改草案（第三稿）第33条规定：“表演者对其表演享有下列权利：……（五）许可他人复制、发行、出租其表演的录制品或者该录制品的复制件；（六）许可他人以无线或者有线方式向公众提供其表演，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得该表演，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的表演。”表演者的这两项权利与修改草案第79条规定的网络用户和出租者的侵权归责原则产生了密切的联系，根据这一规定，在网络用户、出租者侵权的诉讼中，将实行举证责任倒置，即表演者不须举证证明被告方有过错，而侵权方负有证明自己无过错的举证责任。

2.过错推定适用于表演者领域的意义

首先，这一法律推定具有务实性。在侵犯财产权、人身权的纠纷中，界定侵权人的主观过错相对容易，因为对于造成财产侵犯、人身损伤的过错属于一般人的常识性判断，而就侵犯表演者权的纠纷而言，让表演者证明被告主观上有侵犯其财产权益的过错具有一定的难度，而由被告证明自己“无过错”相对容易，因此在表演者侵权案件中，可设定该过错推定规则，一旦侵权方不能证明自己无过错时，则推定侵权成立，承担侵权责任的后果。

其次，这一法律推定具有合理性。著作权侵权归责原则必须考虑著作权的私权利益与社会利益之间的平衡协调关系，这就需要此法律制度在法律实践中的弹性空间。在表演者财产权益纠纷案件中，基于表演者在程序上证据收集能力所处的弱势地位，立法上做出有利于表演者利益的价值倾向是具有合理性的。

再次，这一法律推定具有国内相关规定、国际条约的支持。《专利法》第 63条第2款规定 :“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《商标法》第56条第3款规定 :“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这两款规定都肯定了由侵权一方负有举证责任，不能证明无过错时，推定侵权成立，承担损害赔偿的不利后果。因此，适用这一法律推定有利于在理论上建立一个严谨科学的知识产权理论体系，这也是笔者认为其可在在表演者权利领域内广泛适用并加以完善的重要原因。

三、结论：推定规则适用的创制与适用

对“推定规则”的适用是在司法活动中运用推定方法认定案件事实或争议事实的过程，在诉讼活动中适用推定规则的直接作用是免除了一方当事人的证明责任并添加了另一方当事人的证明责任。在表演者权利保护领域，推定在确认表演者身份、保障表演者权利行使、确定表演者责任层面均有可以适用的弹性空间：

第一，《著作权法》第11条规定的推定规则在确认表演者身份是可以适用的。在表演者身份确认领域可以确定如下推定规则：表演作品的表演者，通过形体、动作完成了对某一作品的表达，该表达产生使得其依法被视为作者的效果。在无相反证明这些编排在已有作品中已经存在时，该表演者为表演作品的作者，受著作权法的保护。

第二，《视听表演北京条约》权利转让条款中的推定规则在我国《著作权法》第三次修改的大背景下产生一定的影响，基于“推定转让”、“推定授权”的方案存在一定程度的弊端，我国立法者倾向于采用“合法化推定”的形式对表演者权利转让进行规定，“合法化推定”在表演者权利转让中的适用具有一定的法理依据和合理性，但其在制度上的真正运行仍有必要借鉴“推定转让”、“推定授权”的可取之处，提出最优化的解决方案。

第三，著作权侵权领域的过错推定规则应当在表演者领域加以适用，这体现了对《著作权法》第三次修改中新增的表演者出租权的重视，表演者所享有的许可他人通过信息网络传播其表演的权利8.结合最新出台的《信息网络传播权司法解释》，更加说明立法和司法实践对信息网络传播权的重视。在这一过错推定责任中也是新增加的一个重要情形。在表演者侵权案件中，可设定该过错推定规则，一旦侵权方不能证明自己无过错时，则推定侵权成立，承担侵权责任的后果。适用这一法律推定有利于迎接新形势下表演者权利的发展趋势，同时也有利于在理论上建立一个严谨科学的知识产权理论体系。

当然，推定的采用毕竟涉及诉讼利益和风险的规则性分配，具有较强的效力和作用，在实际运用的过程中应当遵循严格适用、公平适用、公开适用的原则，制定具体的运用规则发挥其应有的作用，同时对推定规范的合理性进行审查，从而限制和约束推定规则可能带来的负面影响，是较为可行之策。

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