BBS服务运营商的侵权责任研究以现行中国司法实践为例证

文 / 袁锋 / 华东政法大学知识产权学院

BBS服务运营商的侵权责任研究以现行中国司法实践为例证

文 / 袁锋 / 华东政法大学知识产权学院

近年来，随着BBS的不断兴起，各种类型的BBS侵权纠纷源源不断。BBS运营商从本质上来说是信息网络存储空间服务商，但是与一般的信息网络存储空间服务商相比，有其自身的特性，这些特性使得BBS运营商侵权责任的认定没有“一刀切”的标准，而应该根据其具体模式进行认定。本文对现行司法实践中出现的BBS侵权案件进行了整理，并结合著作权法相关规定，对BBS运营商的侵权责任进行类型化分析，可以分为直接侵权和间接侵权，而间接侵权情形下又可分为不同情形。

BBS运营商；信息网络存储空间服务商；直接侵权；间接侵权

一、引言

BBS(Bulletin Board System)又称“电子公告系统”或者“电子公告板”，主要包括网络流行的论坛和贴吧1.参见http://zh.wikipedia.org/wiki/BBS.。 根据《互联网电子公告服务管理规定》第2条规定，电子公告服务是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。从这一定义可知，BBS主要是提供一种实时信息交流的服务，即用户可以在BBS上发布信息和获取信息，但是随着BBS的不断发展，它还衍生了许多其他功能，比如用户可以在BBS上阅读文章、发送邮件、下载软件、欣赏视频等等。随着互联网的不断普及，BBS逐渐成为网民获取信息、发表观点和交流感情的重要途径。根据中国互联网信息中心（CNN IC）于2013年1月15日发布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，2012年12月为止中国的BBS用户已经达到了1.4925忆，网民使用率达到了26.5% 。

近年来，伴随着BBS的不断兴起，各种与BBS有关的著作权纠纷接踵而来，比如“快乐米信息技术有限公司与迈奔灵动科技有限公司著作权纠纷案”2. 参见(2011)朝民初字第1213号判决书。、“北京某某网络技术有限公司诉上海某某娱乐信息科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”3. 参见（2012）浦民三(知)初字第199号判决书。、“北京搜狐互联网信息服务有限公司与袁瑞良侵犯著作权纠纷上诉案”4. 参见(2011)一中民终字第4387号。、“中国摄影著作权协会诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案”5. 参见(2011)朝民初字第16743号等等。BBS环境下的著作权纠纷案呈现出增长快、多样性、侵权形式复杂化等特点。基于这些特性，BBS的著作权问题也日益成为学者和法官所热议的焦点。本文将从BBS服务运营商的法律性质出发，并结合现行中国的司法实践，对BBS服务运营商的侵权责任进行类型化分析。

二、BBS服务运营商的法律性质

在对BBS服务运营商的侵权责任进行分析之前，就必须对其进行定性，即先明确BBS服务运营商的法律性质。它是否属于传统的网络接入、缓存、搜索链接和存储服务之一呢？要解答这一问题，笔者认为首先应该从BBS的运营模式进行入手。

BBS是供网络用户上传信息并实现实时交互式交流的场所。目前国内的BBS已经十分普遍，可以说是不计其数，而且种类繁多，比如校园BBS、商业BBS、专业BBS、情感BBS、个人BBS等等6. 参见http://baike.baidu.com/view/4394.htm.。虽然国内的BBS种类五花八门，但是其运营模式大致相同。首先，用户要想在BBS上发布信息或者分享资料，就必须先在BBS上进行注册，成为BBS的注册用户。在成为其会员后，用户便可以在BBS上发布信息，还可以在BBS阅读文章、发送邮件、下载软件、欣赏视频等等。其次，BBS的正常运营离不开网络平台运营商，他们为用户提供信息交流和技术服务的平台与空间，供用户阅读他人上载的信息或自己发送信息，甚至进行实时信息交流，可以说BBS的运营商是BBS最大的管理者。除了运营商之外，BBS各版块设有职权不同、数量不等的版主，这些版主可以编辑普通信息发布者（BBS普通注册用户）发布的信息，并依职权不同，还可以对违规发布信息的注册用户进行禁言、注销ID等处罚。但版主可能并非是领取工资的网站工作人员，也可能由积极的论坛用户担任【1】。

综上可知，BBS所提供的服务是为信息发布者（注册用户）提供一定的网络存储空间，让注册用户按照BBS的规则发布信息或上传资料，同时让浏览者在其提供的平台和规则下浏览信息或下载资料。从本质上来说，BBS提供的服务依旧是一种信息传输、发布和保存的网络服务，即我们通常所说的信息存储空间服务，而BBS运营商也就是信息存储空间服务商，它应该受到包括《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》、《著作权法》等一系列法律的调整，以往适用于信息存储空间的法律规定和规则都应当同样适用于BBS。

但与一般的信息网络存储空间相比，BBS还具有其自身的特性：首先，BBS在信息传播机制上区别于传统传媒的最大特点，在于用户上传资料之前，BBS运营商无法获悉资源的内容，更无从对资源内容进行审阅或任何编辑行为。在这一阶段，网络服务提供者只是消极地以系统软硬件设备为用户提供信息传播工具，而不能对信息内容进行任何干预；而当该资源在BBS上发表之后，BBS运营商却可以对其进行删节甚至删除。因此以资源被BBS系统自动发表这一时间点为分水岭，BBS运营商者的法律地位和法律责任应有所区别：在此之前，BBS运营商应承担类似于传统信息传播者的过错责任，即只明知或应知信息内容非法仍加以传播情况下才承担法律责任；而在此之后，BBS运营商应依据合理注意义务对资源进行审查。这里的合理注意义务，意为BBS运营商只负有对资源的表面依据常理进行审查的义务。其次，随着互联网技术的不断发展，BBS也不断发展和变化，虽然BBS的基本运营模式是一致的，但是有些BBS却开发了一些新类型的模式。比如有些BBS设置了等级或者积分模式，即用户在发布一定数量的信息或者上传一定数量的资源之后，可以获得经验升级或者获得一定的积分，以此来激励更多的用户发布信息和上传资源；有些BBS甚至利用用户上传的资源进行营利。这些不同的模式导致了在侵权诉讼中，对BBS运营商的过错认定具有差异性。BBS的这些特性，导致了对于BBS运营商侵权责任的认定没有“一刀切”的标准，应该根据其具体模式进行认定。

三、BBS运营商的侵权责任认定

BBS服务中实际上涉及到两方面的关系，即注册用户和BBS服务运营商。注册用户在未经许可的情况下上传侵权资料，根据著作权法显然是直接侵犯了他人享有的著作权，那么BBS提供商应该承担什么责任呢？正如前文所述，BBS网站种类繁多，模式多样，因而其侵权方式也呈多样化、复杂化特征，对于BBS提供商的侵权责任没有一个“一刀切”的标准，而是应该结合具体情况进行分析。笔者对现行司法实践中出现的BBS侵权案件进行了整理，并结合著作权法相关规定，对BBS运营商的侵权责任进行类型化分类：

（一）直接侵权

所谓直接侵权是指，未经著作权人许可，也没有法律规定的免责理由，擅自实施受专有权控制的行为【2】。对于BBS运营商而言，大多数情况下，他们是不直接上传资源的，因为BBS作为网络存储空间，其本身是为信息发布者（注册用户）发布信息或上传资料提供便利的。但是在现实当中，有些BBS运营商为了吸引用户，提高知名度，其本身在方便用户上传的同时自己也上传了资料。因而，假如BBS运营商自己上传的资料侵犯他人著作权的话，就属于直接侵权，应该追究其法律责任。例如在“北京汉王科技有限公司与常州市武进区教育局著作权纠纷”7. 参见（2005）海民初字第16165号民事判决书。一案中，原告享有“汉王文本王5300”和“汉王文本王5800”计算机软件的著作权，被告在开设的网站和论坛上上传了这些侵权软件供用户下载，法院最终认定被告直接侵犯了原告的著作权。

此外，如果BBS运营商不自己上传资源，只是为用户提供存储空间服务，但是如果BBS运营商没有足够的证据证明自己没有上传侵权资源，在这种情况下，法院往往会根据举证责任的分配规则，判决BBS运营商直接侵权。例如在“中国摄影著作权协会诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案”8. 参见 (2011)朝民初字第16743号民事判决书。中，原告在被告运营的“侠客”论坛上发现了其享有著作权31幅摄影作品，原告认为被告未经其许可在其论坛上传播摄影作品，侵犯了其信息网络传播权，而被告则辩称这些作品并非由其直接上传，而是由论坛上的一位网友上传，其并不具有过错。法院经审理认为“尽管阿里巴巴公司解释认为显示有上传人的内容是网络用户上传，但对此并未提供充分的证据，且也未合理排除阿里巴巴公司自己上传的作品中一定不会显示有上传人信息”，最终法院认定这些摄影作品是由阿里巴巴自己上传的因而构成直接侵权。

（二）间接侵权

所谓间接侵权是指，教唆、引诱他人进行侵权，或者明知他人行为构成侵权，但仍然给予实质性帮助的，应当对其侵权后果承担责任。这是各国侵权行为所普遍承认的规则【2】238。我国最高人民法院在2013年1月1日公布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下文统一称为《规定》)第七条对网络版权的“间接侵权”进行了确定。根据该规定，我国网络版权中的间接侵权主要包括教唆和帮助用户侵权。这是我国首次在法律规定中对教唆侵权和帮助侵权进行规定并做了区分。具体到BBS环境下的著作权侵权中，根据其侵权形式的不同也可分为教唆侵权和帮助侵权。

1.教唆侵权

根据最高院的《规定》第七条可知，教唆侵权是指网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实侵害信息网络传播权行为。对于网络服务提供者而言，如果提供一种特定网络服务的目的就是教唆他人侵权，则提供这种服务本身就构成教唆侵权，而无须考虑其是否明知或应知他人的特定侵权行为【3】。具体在BBS环境而言，现在很多论坛了都设置了等级或者积分模式，即用户在发了一定数量的帖子或者分享了一定数量的视频、音乐、游戏之后，可以获得经验升级或者获得一定的积分，而这些等级或者积分可以赋予用户在BBS上享有更大的特权，比如可以欣赏、下载更多的游戏、电影或者可以欣赏、下载一些普通会员所不能欣赏、下载的游戏、电影，以此来激励更多的用户上传和下载文件。有的论坛甚至在论坛坛规或者一些广告中，指导用户如何上传侵权资源，或者鼓励、引诱用户上传侵权资源。因而，在此种情形下，即使BBS运营商并不明知或应知在其BBS上存在特定侵权，仍然构成教唆侵权。

例如，在“北京中文在线数字出版股份有限公司与北京智珠网络技术有限公司著作权侵权纠纷”9. 参见http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/04/id/941403.shtml.一案中，被告是ePub电子书区论坛的运营商，原告认为被告论坛的版主“用手抓痒痒”未经许可上传了其享有著作权的《后宫甄嬛传》的电子书，侵犯了其著作权。法院经审理认为，“版主‘用手抓痒痒’将涉案侵权内容发布于帖子的首页，并对涉案载有侵权内容的帖子进行了‘取消高亮’和编辑等推介行为，其行使了相应的版主权利。鉴于‘用手抓痒痒’的版主权利系智珠网公司经过审查后授予的，且智珠网公司在其经营的ePub电子书区版规中，明确规定有奖励发布资源者的内容，论坛回复或者发布资源将会获得‘银币’奖励，上述给予版主的相应权利以及提供资源奖励的方式实质上会诱导、鼓励网络用户来实施侵害信息网络传播权的行为”，因而最终认定被告构成了教唆侵权。

2.帮助侵权

根据最高院的《规定》第七条可知，帮助侵权指的是网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为。具体到BBS环境下而言，一般具有用户人数众多、主题类别繁杂、信息交换频繁且信息量巨大等特点，因此从客观上而言，BBS运营商无法对网络用户在电子论坛上发布的信息是否构成侵犯他人著作权逐一作出及时的识别或判断，但是如果BBS运营商“明知或应知”某一侵权事实之后，仍旧采取“鸵鸟政策”，对这一侵权事实视而不见的话，那么BBS运营商便构成了帮助侵权。因此，“明知或应知”是认定BBS运营商是否构成帮助侵权的关键，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对认定网络服务提供者的行为是否构成“明知或应知”提供了考量的因素和标准。笔者根据这些因素，并结合具体案例，将 BBS运营商构成帮助侵权的情形分为以下几种：

（1）BBS运营商是否履行“通知删除”义务

根据最高院颁布的《规定》第十三条规定，网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。由此可见，“通知删除”义务是判断网络服务提供商是否构成“明知”的规则。也就是说，网络服务提供者一旦收到了权利人发出认定侵权内容的通知，就应当知晓由用户上传的资源是侵权的，此时如果网络服务提供者删除了侵权内容，则可以根据“避风港规则”而免责，但是如果网络服务提供者在收到认定侵权内容的通知之后，仍然采取“鸵鸟政策”，对侵权内容视而不见，这无异于在知晓他人直接侵权的情况下，通过纵容侵权内容扩大他人侵权行为的影响，由此构成帮助侵权【3】251。

具体到BBS环境下，由于BBS上有大量用户发布信息，BBS运营商没有事前审查义务、监控义务，因此不能因为BBS存有侵权内容就认定其具有主观过错，而是可以根据“通知删除”义务来认定BBS运营商是否具有主观过错。假如BBS运营商在收到认定侵权的通知之后，及时删除了侵权内容，那么BBS运营商可以获得免责。例如在“王永涛与北京西祠互动信息技术有限公司著作权”10. 参加（2012）朝民初字第18394号民事判决书。一案中，名为“126wy”的网友在天涯论坛的“天涯问答”版块上发布了一个帖子，该帖子系在在删减原告享有著作权的《怎样成为一名优秀的装饰设计师》的部分内容后形成的，原告认为天涯论坛未经其许可，在其网站上发布该文章构成侵权。法院审理之后，认为天涯论坛网络公司是一家提供信息存储空间的网络服务提供商，其不负有事先主动审查、监控的义务，同时也没有证据表明天涯论坛对侵权文章进行了编辑选择、分类或者整理，并且被告在接到法院发出的侵权通知之后，立即删除了侵权内容，已经履行了网络服务提供者的义务，因此认定被告不构成侵权。

但是假如BBS运营商未能及时履行“通知删除”义务，则应视为其对侵权行为构成“明知”而构成帮助侵权。例如在“李锦英与北京新浪互联信息服务有限公司著作权纠纷”一案11. 参见（2007）海民初字第3355号民事判决书。中，名为“北京金鹰（bjjinying）”的网友在被告运营的新浪论坛上发表了侵犯原告享有著作权的小说，被告在收到原告的认定侵权通知之后，既未与原告或上传者进行核实，又未采取必要的措施避免损失扩大，迟迟不删除侵权内容，最终法院认定被告因怠于履行义务而构成侵权。

(2)BBS运营商是否主动对侵权资源进行选择、编辑、修改、推荐等

根据最高院《规定》第九条（三）可知，人民法院可以根据“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”认定网络服务提供者是否构成“应知”。具体到BBS环境而言，由于BBS运营商并没有事前监控、审查义务，因此可以认为其对注册用户上传至BBS的侵权资源实际上并不知晓，但是假如BBS运营商对这一侵权资源进行了选择、编辑、修改、推荐等，那么BBS运营商就负有对这一资源是否侵权进行审查的义务，如果这一资源构成侵权，则可以认为BBS运营商在“应知”侵权的情况下仍未删除因而构成帮助侵权。例如在“快乐米信息技术有限公司与迈奔灵动科技有限公司著作权纠纷案”12. 参见（2011朝民初字第1213号民事判决书。中，被告是机锋论坛和机锋网的运营商，在机锋网的手机游戏栏目下发布了对手机游戏《植物总动员》的介绍文章，该文章由迈奔北京公司的员工进行了点评并在文章最后附上了“点击进入论坛下载”的下载链接，点击该链接后会跳至机锋网论坛进行下载。原告是手机游戏的著作权人，其并未授权被告在其论坛上提供下载。在本案中，法院经审理认为，虽然该侵权游戏是由论坛用户上传而并非由被告提供，但是通过本案的证据显示，迈奔北京公司工作人员对被链接的手机游戏进行了推荐、点评和试玩，主观上应当知道被链接的手机游戏存在侵权特征，最终法院认定被告构成侵权。

（3）BBS运营商是否对热播影视作品等放在首页或显著位置或者对其主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜

根据最高院《规定》第十二条可知，人民法院可以根据“信息存储空间服务者是否对热播影视作品等放在首页或显著位置或者对其主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜，或者其他因素” 认定信息存储空间服务者是否构成“应知”。具体到BBS环境而言，现在很多专业论坛，比如电影、游戏、读书等论坛，都设有“热门电影下载”、“热门游戏下载”、“最热门读书排行榜”等等，或者一些论坛会将一些热门的电影、游戏、书籍放在论坛的首页或者显著位置，此时BBS运营商应该负有更高的注意义务。因为开放平台运营商对排行榜等屏道的设置，显然有吸引、便利第三方上传热门的游戏、影视和音乐等，以提高网站的访问量的意图。因而对这些栏目的设置属于营运商有意创造的一种危险状态，运营商完全可以预见到这些栏目设置所带来的额外侵权风险，所以应该采取相应的措施防止侵权行为的实际发生，否则应该承担帮助侵权的责任【3】323-324。

例如在“乐视网信息技术（北京）股份有限公司诉网际快车信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案”13. 参见(2011)海民初字第13079号民事判决书。中，被告的论坛主要提供、传播影视剧资源的网站，且从两个网站的页面设置看，其对影视资源有具体的分类，并有“热门下载影视剧”的排列，还有主动推荐的影视剧，两个网站对网站内容存在编辑、整理行为，其均能实际控制和管理自己网站的内容，其应当知道自己提供的影视剧资源是否存在侵权嫌疑，因而法院最终认定被告构成了侵权。

（4）BBS运营商是否“直接获利”

根据最高院《规定》第十一条可知，根据所谓“直接获利”是指，网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益。假如网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，应该负有较高的注意义务。具体到BBS环境而言，现在有不少BBS论坛利用用户上传的资源进行营利，比如现在很多手机壁纸论坛。此种情形下，BBS运营商属于直接 “直接获利”，应当承担较高的注意义务。因而，负有较高程度注意义务的BBS运营商应当对其收费的资源进行合理审查，当这些资源被认定为侵权时，可以认为BBS运营商没有适当履行其义务，应认定其构成帮助侵权。

例如在“广东原创动力文化传播有限公司诉魔秀科技（北京）有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷案”14. 参见(2011)石民初字第3826号民事判决书。中，被告是一家收费的手机主题论坛，在其论坛上用户可以自由上传图片，而被告将用户上传的图片通过无线网络供手机用户付费下载。原告发现被告的“喜羊羊与灰太狼”手机壁纸犯其著作权。法院经审理认为，被告魔秀科技公司将网民上传的主题图片，通过无线网络供手机用户付费下载，明显是从服务对象直接获得经济利益，因此其应当负有更高程度的事先审查义务。由于魔秀科技公司仅按照法律法规的强制标准进行最低限度的审查，疏于对涉案知名作品的合法来源事先审查，未尽到相应的注意义务，因而构成侵权。

（5）其他情形

最高院颁布的《规定》中还对认定网络服务提供者是否构成间接侵权提供了其他可供考虑的因素，比如网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施、网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施、网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应、传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度等等。虽然现行司法实践中类似情形的BBS案件还未出现或较少发生，但是随着互联网技术的不断发展，BBS的侵权形式也日益复杂和多样化，而这些因素为法院日后处理复杂和难以合理预期的BBS侵权案提供了依据。

【1】冯晓青. 马翔. 知识产权法热点问题研究【M】. 北京:中国政法大学出版社,2013:188.

【2】王迁. 知识产权法教程【M】. 北京:中国人民大学出版社,2011:236.

【3】王迁. 网络环境中的著作权保护研究【M】. 北京:法律出版社,2011:288.