国际私法中“直接适用的法”探析

张文晋

(宝鸡文理学院政法系，陕西 宝鸡 721013)

一、产生与内涵

冲突法是国际私法中最具特色的部分，市场经济发展、法律冲突、新理论的出现等为冲突法产生、发展提供了条件。而作为冲突法例外出现的“直接适用的法”，则是国家干涉主义侵入涉外私法领域的产物。随着战后现代福利国家的兴起，国家对其生产、分配、交换、消费的各个环节干预日益加强，以至于对以意思自治为指导思想、以任意性规范为基本范畴、依冲突规范来指定适用法律的传统国际私法提出了有力的挑战，国家要求其特定意志也能不折不扣地直接约束涉外民事关系。随之而来的情况是，在国际私法领域强制性规范调整的范围日益增多，这些具有强制力的法律规范，可以绕开传统冲突规范的援引，直接适用于涉外民事关系。

最早注意到这一现象并在理论层面加以研究的是法国学者弗朗塞斯卡基斯，通过研究他发现，通常情况下，牵扯几个国家的法律关系，应通过冲突规范的指引寻找准据法，如此，一定会有一些法律关系要受外国法调整。但是，也有例外的特殊情形，一些法律关系只能由内国法律规范来调整。这些规范对制定该法律的国家来说，有着如此重大的意义，以至于无论这些法律关系是否与几个国家的法律有联系，以及根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件，该国都需要强制地适用这些规则来调整这种特定的法律关系［1］。弗朗塞斯卡基斯在1958年发表的《反致理论与国际私法中的体系冲突》中首次提出了“直接适用的法”这一概念。他从中得出如下结论:随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的提高，国家对经济的干预与日俱增，为了能够在国际民商事交往活动中更好地保护国家和社会的利益，国家所制定的那些具有强制力的法律规范在调整涉外民商事关系时，可以绕过传统的国家所制定的那些法律选择规范，从而直接适用于该涉外民商事法律关系，即所谓的“直接适用的法”。之后，许多国家的学者加入到研究该现象的队伍之中，“直接适用的法”逐渐成为较完善的理论体系。

应该说，“直接适用的法”并不是一个法律名称，而是在欧洲发展起来的一种观念或学说［2］，一种立法模式［3］，它也不是一个确切而完整的法律体系，只是一些个别化的法律规范［4］。此类法律规范是涉及一国政治和社会、经济重大利益方面的具有强制性的内国法规范，在涉外案件中的适用是无须援引冲突规范的，其内容和范围是不明确的。正如韩德培教授所说:有些法律规则适用于具有国际性的案件(即指具有涉外因素的案件)，对制定该法律规则的国家来说，有着很重要的意义，以致该国需要适用这种规则，不管根据一般冲突规范该国的法律能否适用于这种案件［5］。

二、“直接适用的法”与公共秩序的关系

“直接适用的法”最初是依附于公共秩序保留制度而存在的［6］55。由于“直接适用的法”使得外国法的适用成为不可能，因此通常被视为本国公共秩序的一部分。“直接适用的法”是积极的公共秩序，而公共秩序总是消极适用。［7］123公共秩序表现为基本的、原则性的、概括的规定，体现法院地法的基本精神，而“直接适用的法”多为具体性的法律规范，是为某种特定目的服务的，两者呈现迥异的发展轨迹。随着国家干预经济生活的日益加强，“直接适用的法”理论兴起，“直接适用的法”不断发展壮大，立法上不断扩张，数量上日益增多，而公共秩序在司法实践中日渐缩小，现如今，“直接适用的法”已成为国际私法中一种独立的法律适用新方法。尽管如此，两者并非完全没有联系，“在识别‘直接适用的法’的过程中是不可能把公共秩序观念分离出来的，在每一条‘直接适用的法’背后都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原则”［7］132。两者在国际私法中的地位、功能可以表述为:“直接适用的法”司职前锋，冲锋在前，是排除外国法适用的第一道屏障;而公共秩序是守门员，是维护法院地国重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念的最后一道屏障。在本该适用的内国的“直接适用的法”没有适用的情形，遇有外国请求承认与执行的场合，一国法院可以根据公共秩序保留原则，拒绝承认，而将内国的“直接适用的法”予以适用。

三、中国《涉外民事关系法律适用法》关于“直接适用的法”规定的解读

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)作为中国涉外法制的基础性法律和中国特色社会主义法律体系的支架性法律，是中国推进依法治国、促进社会和谐稳定、形成中国特色社会主义法律体系的重要组成部分，是中国国际私法立法史上的里程碑。［8］该法第一次从立法层面上对国际私法上的“直接适用的法”给予认可，并将其置于一般规定之中。这是我国首次在国际私法法典中对强制性规定作出规定，并且是在总则部分作出规定。

强制性规则的适用问题在国际私法总则中的地位主要表现在两个方面:一方面，强制性规则的适用已经成为国际私法的基本原则或制度;另一方面，强制性规则的适用已经从对公共秩序保留制度的依附中摆脱出来，具有独立的地位或作用。传统的国际私法在立法形式上比较分散，甚少对强制性规则的适用单独规定，但现代国际私法的发展则赋予了强制性规则以独立的价值，从而形成了强制性规则、公共秩序保留和法律规避三者各司其职、功能互补的架构。此举充分表明了我国在私人利益领域积极维护国家与公共利益的愿望，而不再满足于借助传统国际私法的公共秩序原则。这种变化是与中国在国际社会地位提高的要求相称的，体现了我国学者及立法者对“直接适用的法”认识的深化以及对现实要求的积极回应，提供了在重大法律关系中保护国家和社会的整体利益的新视角，丰富了我国涉外民事关系调整方法，使我国涉外关系调整方式更具多样性，符合国际私法的发展潮流。但该规定中的有些问题，仍有必要澄清。

1.“直接适用的法”的范围

《法律适用法》第4条明确规定，“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”。对该条规定中的“法律”一词应作狭义理解，即仅指全国人大及常委会制定的法律，而不包含行政法规。“直接适用的法”是国家直接干预社会经济生活的基本法律手段，是国家意志直接在涉外关系中的体现，依此保证这些强制性规范对某些特殊法律关系的支配，从而起到在对外交往中维护国家重大利益、维护现行社会经济秩序的作用，因此，只能由法律作出规定，否则，将导致国家对涉外私人利益的过度干预与“直接适用的法”的滥用，破坏“直接适用的法”企图在国家利益、个人利益、国际利益之间建立平衡的初衷，最终无疑会影响国际民商事交往，导致单边主义的复兴甚至会使国际私法出现倒退。

2.外国“直接适用的法”的适用问题

《法律适用法》只规定了我国“直接适用的法”适用问题，即法院地国强制性规定的适用，而对我国法院能否适用外国“直接适用的法”未有规定。这给司法实践留下空隙，可能的后果是:法院在遇到此类问题时无所适从，自由裁量，裁判不统一，或者对外国“直接适用的法”不予理睬。不论哪种情形，都可能遭到他国的同等待遇，最终损害我国利益。

外国“直接适用的法”的适用包括两种情形:一种是准据法国“直接适用的法”的适用，另一种是第三国“直接适用的法”的适用。目前，越来越多的学者主张对内外国“直接适用的法”一视同仁，这样有利于维护交易的安全。在立法上也有越来越多的国家明文规定了外国的“直接适用的法”的可适用性。为此建议:在日后立法解释或司法解释中，对外国“直接适用的法”的适用问题作出明确规定。如规定:对外国“直接适用的法”，我国依据中华人民共和国缔结、参加的国际条约规定或基于对等原则处理。

3.强制性规定并非都可以直接适用

萨维尼认为一国的强行法由两部分构成:一部分是纯粹为了保护个人利益而制定的，如那些根据年龄而限制当事人行为能力的法律;另一部分是不仅为了保护个人利益，而且是根据政治、经济、道德上的公共利益而制定的法律(公共秩序法)。前一部分法律，个人不能经过约定而排除适用，但当法院国冲突规范指向外国法时，应适用该外国法;后一部分法律，在任何情况下都具有绝对的效力，具有排除外国法适用的作用。［9］143沿着萨维尼对强制性规定两分法的思路，瑞士学者布鲁歇提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法。他认为，国内公共秩序法是在法院地的内国法适用时才予以适用，而国际公共秩序法则绝对要求在国际私法领域内适用［10］。不论萨维尼的强行法还是布鲁歇的公共秩序法，其论述都源于一个大前提——私法。而孟西尼及其学派则完全跳出“私法”这一大前提，将公共秩序法扩至宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强制执行的法、道德法、秩序法。［9］142因此，对这一问题的廓清显得非常必要。第一，“直接适用的法”不能与一国公法混为一谈。“一个国家在其管辖范围内实施它的刑法，这是主权的表现，但这种刑事管辖权不能在别国主权范围内实施。行政法、财政法都是如此。而且，国际私法的目的是执行私的而不是公的权利要求，而刑法、财政法、行政法和税法正是执行国家的公法权力。”［11］公法具有严格域内效力，这是一个普遍确定的原则，与“直接适用的法”有本质区别，不可混为一谈。其次，对强制性规定有必要进行区分。调整涉外民事关系的强制性规定可以区分为国内民法中的强制性规定和国际私法中的强制性规定。国内民法中的强制性规定一般调整的是国内民事关系，在所涉及的国内民事关系包含国际因素时，借助于“涉外”这一通道进入国际私法。其强制性表现为当事人不得损抑，不得约定排除，以此与任意性规定相区别，但并非绝对适用，其适用须经冲突规范指引。而国际私法中的强制性规定，除具有当事人不得损抑、不得约定排除这些特征外，还具有直接适用、必须适用、绝对适用的特征。其适用无须冲突规范指引，即使冲突规范指向他国法律，本国国际私法中的强制性规定也必须适用，这就是国际私法中的强制性规定所具有的排除外国法适用的功能。

4.此处的强制性规定是否包含商法中的强制性规定

商法包含于民法在我国似乎不言而喻，因此，《法律适用法》适用于商事领域似乎也是顺理成章的。但《法律适用法》分则部分的规定内容多为民事领域，难免给人留下这样的印象:该法只管民事而不涉及商事。《法律适用法》的内容为何多涉及民事领域?究竟《法律适用法》能否适用于商事领域?《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)〉主要问题的汇报》指出，考虑到商事领域的法律众多，除《海商法》《民用航空法》《票据法》外，还有《公司法》《合伙企业法》《保险法》《证券法》《证券投资基金法》等，制度内容和监管要求均不相同，情况十分复杂的问题，还是以在特别的单行法律中作出规定为宜［12］。此为“《法律适用法》的内容为何多涉及民事领域”这一问题的权威解答。难怪，有学者认为，伴随着《法律适用法》的生效，我国出现了“民事法律适用规则系统”和“商事法律适用规则系统”的分别［13］。而总则部分，不论对商事关系还是民事关系都是适用的。既然该法第4条位居总则部分，其中的强制性规定自然包含调整涉外商事关系中的强制性规定。

5.该条规定与法律规避的关系

法律规避属冲突法领域，与“直接适用的法”泾渭分明，但都牵涉强制性规定，所以两者似乎又有了关系。我国尚无有关法律规避的立法规定，《法律适用法》斟酌再三还是选择了对法律规避不作出规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这是司法实践中处理法律规避的依据。《法律适用法》第4条赋予强制性规定直接适用的功能。因此，能否据此认定立法中没有必要规定法律规避，司法实践中不再有认定法律规避的需要?笔者以为，答案是否定的。正如前文所言，“直接适用的法”无须冲突法指引，直接适用于涉外民事关系，当事人不能规避。法律规避中的强制性规定，属于国内民法中的强制性规定，适用要经冲突规范指引，才会出现当事人为达到特定目的，滥用设立或人为变更连接点予以规避的问题。法律规避，并非公共秩序的一部分，而是一个独立的问题。“直接适用的法”与公共秩序经历了从融合到分离的过程，传统的国际私法在立法形式上比较分散，甚少对强制性规定的适用单独规定，但现代国际私法的发展则赋予了强制性规定以独立的价值，从而形成了强制性规定、公共秩序保留和法律规避三者各司其职、功能互补的架构。

四、“直接适用的法”的地位

1.“直接适用的法”应构成中国国际私法的范围

“直接适用的法”已成为国际私法中一种独立的法律适用新方法。“直接适用的法”为争议的解决提供裁决依据，对双方当事人的权利、义务作出明确规定，是直接调整的方法，这使其与冲突法相区别;“直接适用的法”有自身的适用范围要求，自己确定自己的适用，这又使其与实体法相区别。应该说，“直接适用的法”既有实体规范的特性，又有冲突规范的特性，而这些是传统的冲突法、实体法所无法容纳的。况且，“直接适用的法”体现了国际私法的实体取向。国际私法的实体取向要求在法律选择过程中探明竞相适用的法律或可能适用的法律的内容、立法政策或目的，甚至要求在法律选择过程中直接促进特定的法律结果或法律目的。［6］32“直接适用的法”避开冲突规范而径行适用，既可以满足实质正义的要求，又可以在涉外民事关系关乎一国经济主权和重大利益时，实现国家的特定政策。

因此，在国际私法范围中，应该有其一席之地。否认该点，是对不断发展的“直接适用的法”的漠视，也不符合国际私法发展的趋势。我国《法律适用法》在总则部分对“直接适用的法”作出了规定，因此，不论承认与否，“直接适用的法”已经成为我国国际私法的一部分，这是不容改变的事实。

2.从国际私法学角度看，“直接适用的法”应在中国的法学教材中有自己独立的地位

国内现有的国际私法教材，对“直接适用的法”鲜有提及，即便偶有提及，也只是只言片语，都没有涉及“直接适用的法”的历史沿革、概念、特征、功能等，这与“直接适用的法”的发展现状极不相称。从国际私法的规范来看，虽然直接适用的规则是分散的、无法列举的，只能用“直接适用的法”对这些规则作一个笼统的称呼，但鉴于我国在《法律适用法》总则部分已对“直接适用的法”作了规定，这必将对我国“直接适用的法”的研究与实践产生巨大的推动，因此，“直接适用的法”有必要在我国国际私法教材中独立成章、篇，形成与冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法并列的地位，以适应研究与实践的要求。

［1］弗朗塞斯卡基斯.反致理论与国际私法中的体系冲突:法文版［M］.巴黎:出版者不详，1987:11.

［2］韩德培.韩德培文选［M］.武汉:武汉大学出版社，1996:234.

［3］冰 青，陈立虎.“直接适用的法”之解析［J］.法商研究，2002(2):2.

［4］肖永平.冲突法专论［M］.武汉:武汉大学出版社，1999:78.

［5］韩德培.国际私法的晚近发展趋势［M］//中国国际法学会.中国国际法年刊.北京:中国对外翻译出版公司，1988:231.

［6］宋 晓.当代国际私法的实体取向［M］.武汉:武汉大学出版社，2004.

［7］李双元.关于国际私法的几个理论问题［M］//中国国际私法学会.中国国际私法与比较法年刊.北京:法律出版社，2000.

［8］肖永平.中国国际私法立法的里程碑［J］.法学论坛，2011(2):76.

［9］韩德培.国际私法［M］.北京:高等教育出版社，2007.

［10］沃尔夫.国际私法［M］.牛津:牛津大学出版社，1945:168－169.

［11］NORTH P，FAWCETT J J.Cheshire and North’s private international law［M］.13th ed.London:Butterworths，1999:107－114.

［12］胡康生.全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》主要问题的汇报［EB/OL］.［2012 － 08 － 19］.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2010-12/09/content_1614048.htm.

［13］刘宁元.涉外民事关系法律适用法体现中国特色［EB/OL］.(2011－03－29)［2012 －06 －18］.http://www.legaldaily.com.cn/bm/content/2011-03/29/content_2550 525.htm?node=20738.