论我国上市公司公益性股权捐赠关联交易的监管

董慧凝 赵伟

内容摘要：上市公司在资本市场通过股权捐赠实现公司社会责任。股权捐赠的实质就是被捐赠财产的所有权从捐赠者向基金会转移，即将个人财产变为公共财产。现阶段我国股权捐赠主体的特殊性、捐赠对象的特殊性以及公益慈善捐赠税收制度的特殊性，导致上市公司公益性股权捐赠易产生关联交易。因此，应通过加强公司治理控制控股股东权利、强化信息披露制度、提供救济途径等手段保证上市公司公益性股权捐赠合法有序进行。

关键词：股权捐赠 关联交易 公益性社会团体 信息披露 法律救济

近年来，随着我国资本市场的不断完善，企业以股权特别是上市公司以股份、利息或者分红支持公益慈善事业的发展，成为公益慈善领域的一个热点问题。2009年10月，财政部发布了《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企[2009]213号，下文简称《通知》），修改了此前“企业持有的股权不得用于对外捐赠”的规定，这一新规定对于引导非国有企业规范开展公益性股权捐赠、对社会公益事业发展有着积极的推动作用，但由于该通知对于股权捐赠的具体细节并未进行规范，造成股权捐赠存在不稳定性，也为上市公司通过股权捐赠进行关联交易提供了可乘之机。

上市公司公益性股权捐赠涵义及功能

（一）公益性股权捐赠的涵义

所谓的公益性股权捐赠是指自然人、法人或者其他组织以自己合法拥有的股权捐赠给符合条件的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，用于捐赠协议所规定的公益事业。股权捐赠的实质就是被捐赠财产的所有权从捐赠者向基金会转移，即将个人财产变为公共财产。其本质与股权转让并无差异，但由于公益性股权捐赠的无对价性和公益性，实践中股权捐赠的法律障碍和法律漏洞也就不可避免。

从2006年蒙牛乳业在港交所发布捐赠股权公告开始，到福耀玻璃工业集团股份有限公司控股股东曹某捐赠5.9亿股福耀股份成立慈善基金会，股权捐赠成为慈善公益领域的新趋势。2003年财政部下发通知明文规定，企业持有的股权和债权不得用于对外捐赠。这种制度上的设计既不符合国际惯例，也不有利于我国慈善事业的发展。《通知》允许企业进行股权捐赠，使公益性股权捐赠在制度上有了重要突破。

（二）公益性股权捐赠的功能

比较于传统的物资捐赠和现金捐赠，股权捐赠具有不可忽视的价值和功能。首先，股权捐赠可以防止市场大波动，稳定投资者信心。“5.12汶川大地震”之后，有学者通过对363家上市公司慈善捐赠样本进行研究发现，尽管我国上市公司的捐赠是出于经济理性，但投资者却对慈善捐赠持否定态度，且捐赠金额越大、越及时，投资者的负面反应越大（方军雄，2011）。而反观股权捐赠在证券市场的表现就会截然不同。在WIND数据库中提取福耀玻璃公布股权转让日（2010年4月13日）前10个交易日，后12个交易日有关数据，可以发现福耀玻璃汽车零配件的累计投资回报率高于同行业平均水平（刘运国、徐前，2012）。即使较捐赠股权之前略有下滑，但该下降趋势并不明显。由此推断，投资者对企业捐赠会产生负面反应，但相比较于财物和实物捐赠，股权捐赠的投资者表现则没有那么强烈。究其原因是因为股权捐赠，不会减少公司现金流，对公司的运营能力和偿还债务等都不会产生影响。从另一层面来看，慈善捐赠也释放出“公司经营状况良好”这一信号。

其次，股权捐赠利于资金的保值增值。股权捐赠优于其他捐赠形式的一个重要表现就是其在运作过程中引入市场机制，将慈善事业以“投资”的眼光来看待，合理投资，获得高额回报，部分收益用于慈善，剩余收益和本金继续投资，保证了资金来源的充足性。此外，股权捐赠还能拓展慈善基金来源渠道，增强公益基金会的活力（孙久涛、刘昭彦，2012）。因此，股权捐赠将是未来我国慈善事业的发展方向。

我国上市公司公益性股权捐赠监管的特殊性

我国上市公司公益性股权捐赠与关联交易监管相交织，具有一定的独特性。

（一）股权捐赠对象的特殊性

《通知》允许企业以持有的股权进行捐赠，但是受赠对象只能是依法设立的公益性社会团体和公益性非营利事业单位。但由于特定历史原因和制度原因，我国的公益性社会团体带有浓重的行政化色彩。相较于发达国家日臻成熟的慈善事业与社会改良创新，国内的慈善理念、运营慈善事业的手段都还比较落后。因此，我国出现的股权捐赠都流向捐赠者自己设立的基金会，捐赠者成为慈善基金会的发起人或理事长。通过这种方式，慈善基金会和公司的实际控制人实际上同属一人，对基金会的独立性产生重大影响。事实上，很多公司基金会虽然名义上是独立的法人组织，但迫于股东的压力，实际上为该公司利益服务。

（二）股权捐赠主体的特殊性

2006年至今，从我国出现的几起上市公司公益性股权捐赠来看，捐赠者都是某一上市公司董事长或者控股股东。股东对公司的最终控制权源自于所持有的公司股份。所持股份份额不同，对公司的影响或控制能力便不同。股权结构的差异将严重影响公司治理效率。而控股股东控制上市公司，将会导致关联交易的大量产生。通过上述内容也可以看到，无论是基金会的控制权，还是上市公司的控制权，都在同一人手里，或者说是同一集团利益手里，上市公司和基金会都会被控股股东所操纵，失去独立的意思表达能力。虽然我国上市公司中引进了独立董事制度，从理论上来说，可以制约控股股东的权利，削减其支配能力。但独立董事在上市公司的实际作用还有待于进一步验证。因此，从制度上来说控股股东权力没有得到根本性制约。这样，由上市公司捐股成立的基金会，便会服从上市公司的意志和利益。慈善基金会有可能成为关联交易的中转站。

（三）慈善捐赠的税收节约和税收规避作用

中国第一代企业家即将进入大规模的代际交迭时期，因此通过基金的方式来保存资产成为一种趋势（黄晶华，2012）。通过捐赠股权成立慈善基金，上市公司控股股东再通过基金会做持股人。这一方式与直接持有上市公司股权所产生的税收有很大差别。根据《企业所得税法》，企业发生的公益性捐赠支出，占年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。上市公司通过捐赠的方式转移公司资产，避免高额的企业所得税。对上市公司而言，出于追求净利润最大化的本能，通过对慈善基金会的控制及存在的从属关系，双方在进行交易时，并非总会按照市场条件下如无关联双方那样去追求自身利益的最大化，往往是为了共享利益而追求关联企业整体利益的最大化。控股股东利用自身的控制地位，对关联交易作出有利于自身的安排，以抽取上市公司利益（李明辉，2004）。

我国上市公司股权捐赠关联交易监管存在问题

（一）相关规则法律位阶低且对股权捐赠规制缺失

我国《公司法》没有对关联交易作出专章规定。只有个别条款勉强与关联交易相关，例如，《公司法》第59、123和128条关于公司管理层的忠实义务；第61条涉及董事利益冲突交易问题；第63条涉及管理层的损害赔偿问题，但这些规则都比较原则和模糊，缺乏可操作性。而《证券法》作为保护证券市场公平交易、保护投资者利益的法律，在2005年进行修订时，仍未将关联交易规范纳入其中。纵观我国法律，现阶段对上市公司关联交易的规制主要来自行政部门和行业协会。其规则的性质或属于行政法规、规章和规范性文件，或属于行业规范，其效力都低于法律，监管效果也不甚理想。从国际上对关联交易的治理趋势来看，大部分国家和地区都已经将关联交易纳入到公司立法（包括证券法）中，例如，德国股份公司法中关于企业部分的相关规定，美国公司示范法中对控股股东、董事和管理层的义务、责任及从事利益冲突型交易的有关规定和我国台湾地区公司法中的关系企业专章等（卞耀武，1995）。在我国，对于股权捐赠发生的相关治理问题监管规则没有明确规定，缺乏规范依据。上市公司可能通过慈善捐赠达到保护资产、减少税收等目的。

（二）相关规则以信息披露为主且缺乏判定和保证公允的规则

由于交易双方存在特殊关系和不对称的控制力，关联交易结果可能会损害上市公司及其他投资者的利益，比如股权捐赠者通过对基金会的控制，定价转移，侵害其他股东利益。因此，将关联交易的信息进行披露，使投资者能及时、公平地获取必要信息，并在对其合理评估的基础上进行投资活动是尤为必要的。 我国对上市公司关联交易的治理特别强调对交易信息的披露，无论是财政部颁布的会计准则、证监会出台的定期报告书还是沪深证券交易所的上市规则都对关联交易的信息披露作出了严格要求，但这些规范仍然存在一定问题。一方面，各规范对关联交易信息披露的要求标准不一致，甚至存在模糊的现象，致使上市公司在理解上存在歧义（李姝，2000）。另一方面，上述规则要求披露关联交易的相关信息，并未要求对管理交易的客观公正性作出详细解释和保证（肖虹，2000）。因此，上市公司所披露的关联交易信息真实性和准确性也值得怀疑。大部分公益性社会组织都是通过自己建立的网站进行信息披露，披露的内容都是以年度报告或者新闻发布会的形式进行披露，披露的内容也参差不齐。现行规定也并未对信息披露作出具体要求，比如披露的内容应该包括什么、是否需要临时披露、披露的时间和方式等。因此如何判断上市公司是否通过捐赠行为进行了关联交易无从知晓。

（三）现有监管规则对违法行为追究责任方式单一

非公允性关联交易是一种股东滥用权力的行为，其必然会对公司利益造成损害，因此其也是一种典型的侵权行为，作为侵权人，公司股东必须承担侵权责任。虽然《公司法》和《证券法》对关联交易等违法行为作出了严厉规定，但由于规定的模糊性、诉讼中举证的困难和司法经验的欠缺等原因，这些规定都没有发挥应有的作用。根据现有的上市公司关联交易监管规则，对于违反关联交易相关规定的行为追究方式也主要通过行政处分和罚款实现，对于民事责任和刑事责任规定较少，缺乏对相关责任人的追究机制，也缺乏对受害投资者补偿的规定。结果就是违规者收益大而风险小，非公允性关联交易屡禁不止。因此，监管机构通过法律法规、规章和规范性文件，增加上市公司非公允性关联交易的成本，是未来努力的方向。

（四）职能部门监管存在冲突

在我国，对于公共社会的监督采取多元监督体制，一般以行政监管为主。从上市公司的角度来看，对关联交易的监管部门主要是中国证监会和沪深交易所，但是财政部和国家税务总局从更专业的角度参与监管，于是在关联交易监管过程中由于各自目的不同，就出现了某些规则相互不一致。这些不一致，给上市公司执行关联交易规范带来一定难度，也导致监管当局监管的内容相互冲突。从基金会的角度来看，民政部、主管部门、税务机关和审计机关都是其监管部门。民政部门主要负责基金会的登记注册、准入监督。主管部门主要负责基金会的业务指导、日常管理和项目运作等。审计部门和税务部门主要负责税收和审计。但由于法律法规和政策的模糊性，并没有对上述职能部门具体职能进行分工，也没有具体切实可行的监督办法和程序，使得多元的监督机制创设目的容易落空。

我国上市公司公益性股权捐赠监管规制措施

（一）完善上市公司治理，保证公益股权捐赠合法性

公司治理本质是为投资者服务的一种制度安排，它规定并制衡公司参与各方的权利与义务，直接影响到企业的运营效果。由公益性股权捐赠引发的关联交易，正是控股股东在公司治理中的权利失衡所引致。因此，对关联交易当事人的表决权进行限制，可以从根本上解决控股股东表决权利过大而在决议中难以抗衡的弊端。而累积投票制和独立董事制度能够对其进行必要的规范。2001年，中国证监会颁布《上市公司治理准则》，引入累积投票制度：控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。2005年新《公司法》采取了选入式的方式规定累积投票制度，即上市公司可以选择不实行该制度，使得该制度定位发生转变。鉴于我国上市公司“一股独大”的比例较高，为了防止大股东拒绝采用该种投票方式，建议规定上市公司必须采取累积投票制度。同时还应该对上市公司董事会和监事会的规模、改选方式作出规定，禁止上市公司控股股东随意缩小其规模，约束控股股东在公益性股权捐赠中的随意性。2001年中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求，在上市公司中引入身份、利益独立且能够客观决策的独立董事。但是我国对独立董事的任职资格、选聘、报酬以及法律责任方面都没有详细的规定。比如独立董事应该具有真正的独立性，在业务素质方面，具备较强的管理、经济知识，熟悉相关的法律法规和政策，有足够的时间和精力维护公司利益。独立董事的产生应该由董事会、监事会和单独或者合并持有公司1%以上股权的股东推荐人选，由股东大会进行差额选举。独立董事的报酬应当与其业绩挂钩。独立董事因故意或者重大过失给公司造成损失也应当承担一定的法律责任。从长远来看，还应当建立独立董事协会，可以在协会和公司之间双向选择，以提高公司决策效率。健全独立董事机制，才能使得上市公司在进行关联交易时能够得到公允性的判断，保护中小投资者利益，同样也使上市公司通过捐赠建立起良好的信誉价值。

（二）规制上市公司控股股东，保证股权捐赠为公益而用

股权捐赠引发关联交易主要源于控股股东的权利侵占行为，而这种行为的发生是因为我国对控股股东的义务与责任规定不足。可以通过赋予控股股东法律上的诚信义务逐步塑造控股股东自觉的诚信行为。因此只有通过建立既定程序来保证关联交易的正当性，保证股权捐赠为公益而用。所谓既定程序应当包括程序公平和实质公平。程序公平要求控股股东在与自己捐赠成立的基金会之间进行关联交易时应当主动聘请财务顾问对关联交易的公平和合理性发表意见；关联交易要得到独立董事的多数同意；在董事会表决时，关联董事要进行回避或者进行表决限制等。实质公平则要考虑交易的动议、安排、谈判和信息披露是否对中小股东公平、合理。另外，还要考虑上市公司与基金会交易时能否有利于公司能力和市场竞争力的提高，可否由其他第三方提供等。这样当控股股东与基金会进行了不公允关联交易后，中小股东就可以以其违反了诚信义务为由，请求法院撤销该关联交易，并对因该关联交易给上市公司造成的损害进行赔偿。

（三）强化信息披露制度，实现公司与基金会的双透明

对关联交易信息进行完全、及时和准确的披露，可以有效减轻信息不对称程度，使投资者能够据此作出合理的判断和决策，避免不必要的损失。更为重要的是，它可以有效控制不公允关联交易的发生。要求将其披露就等于限制其发生，许多秘密进行的交易一旦公开就很难自圆其说（何美欢，1999）。由于我国对关联交易信息披露的规定和对披露的内容还不够细化，规定大多数较为原则，披露内容应包括关联原因的披露、关联交易定价的披露、关联交易支付方式的披露、关联交易对业绩和财务状况影响的披露。在披露方式上应当严格规范，提供统一的披露格式。同时还应当增强关联交易信息披露的法律效力，规定没有经过信息披露的交易不能成立，加大对违规企业和责任人的处罚力度，以迫使上市公司主动披露相应的交易，减少信息不对称性。在加强上市公司信息披露的同时，还应当加强基金会的信息披露，比如通过制定专门的公益性社会团体的财务披露法律制度，要求基金会按年度公开诸如年度报告、免税申请表、应税收入申报表、关联交易情况、资金保值增值情况，通过互联网、报纸、电视媒体等随时报告重大事项。对民政、主管部分、审计税务部分的职能进行细分，强化各部门权能，明确具体的运作程序，避免监督的缺位、越位和错位。

（四）完善上市公司关联交易法律救济机制，维护各股东权益

在法律救济方面，一方面，如果控股股东通过关联交易掏空上市公司和基金会，致使基金会缺乏后续资金支持，导致其运营陷入困境，丧失其从事公益的能力，则上市公司的信誉受损，影响其市场价值。为了维护社会公平与市场信息，应对投资者施以相应的法律救济。为此，《公司法》为保护中小股东规定了股东派生诉讼制度。

另一方面，在对股东进行救济的同时也应防止中小股东滥用诉权，影响上市公司运营效力。应对我国上市公司的股东派生诉讼制度设立一定的限制条件。首先，诉讼主体必须是公司股东，而且需要持有公司的股份达到一定比例和时间。其次，需要穷尽公司内部救济途径，特别是向公司独立董事和监事会提交请求。最后，如果原告胜诉，则控股股东必须取消关联交易，对公司损害负赔偿责任，同时原告的诉讼费用由公司支付。如果原告败诉，原告的起诉没有恶意，则无须赔偿，如果原告的起诉具有恶意，则原告对公司和被告均负有赔偿责任，以避免滥诉或敲诈行为。

面对我国上市公司日益增多的公益性股权捐赠行为，对上市公司关联交易进行限制是避免控股股东侵占上市公司利益的一种主要方式。上市公司股权捐赠的理论研究远落后于实际发展，很多操作层面的问题亟待解决。因此，应当创立一个宽松的环境保证股权捐赠的进行，保护慈善意愿。更应该加强法律监管，防止慈善被不当利用，影响我国慈善事业发展。

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