刑法学的司法面向与司法逻辑

刘 远

(南京师范大学法学院，江苏南京210097)

刑法学可以有不同的面向，①关于刑法学的面向问题的较详细讨论，可参见刘远:《刑法理论与方法的辨思》，载《甘肃政法学院学报》2010年第5期。其中，面向司法的刑法学是以刑法的解释和适用为研究对象的。由于刑法是司法法，不是行政法，所以刑法的解释和适用只能采取司法模式。司法过程是一个两造俱备、各陈其词、针锋相对，最后由法官居中裁判案件的过程，刑法就在这个过程中被以案件为依托而解释、适用。刑法非经司法无以合法适用，刑法非经解释无以公正适用。因此，面向司法的刑法学应当讲求司法逻辑，应当坚持刑法解释的司法逻辑。②关于刑法解释的司法逻辑问题，可参见刘远:《关注刑法解释的司法逻辑——兼及刑法教学如何适应司法实践》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。既有司法面向又讲司法逻辑的刑法学，不妨称之为司法刑法学。

一、立场、视角与司法逻辑

一般地说，逻辑可以是指研究推理规律或规则的学问，也可以是指推理规律或规则本身。③参见［英］威廉·涅尔、玛莎·涅尔:《逻辑学的发展》，张家龙、洪汉鼎译，商务印书馆1985年版，第3页;中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订第3版，第836页。这里是在后一种意义上谈司法逻辑的，此其一;其二，在狭义上，逻辑仅关涉推论的形式因素，所谓逻辑学并不在哲学的范畴之内，而是被当作哲学——科学的工具来看待;而在广义上，逻辑泛指“道理本身”，如此则逻辑属于哲学的范畴，黑格尔正是在此意义上把自己哲学系统的概念形式部分称为“逻辑学”。［1］这里主要是在后一种意义上谈司法逻辑的;其三，逻辑不惟指向思维，也指向实践，在后一种意义上，逻辑是“实践操作活动自身的形式抽象”。［2］司法中的逻辑问题不惟指向思维和主客体间，也指向实践和主体之间，我们要讲的司法逻辑就主要是实践的逻辑，而非仅仅认知的逻辑。

可以说，任何社会行动主体都具有一定的立场，立场决定视角。因此，任何主体的推理都是有视角的，其视角通过思维和语言固化为一定的概念;同一主体的同一次推理过程必须保持同一视角，否则就会偷换概念。但司法推理不同于某个行动主体所进行的同一次推理，因为在司法中没有这样一个统一的主体，而是存在控辩审不同的主体。控辩审不可能有一个同一的视角。控辩双方各有各的视角，所以各有各的逻辑。逻辑由实践决定，但又规制实践。

英国科学家和哲学家霍金新近提出了“依赖模型的现实主义”，用以批判传统的现实主义和反现实主义。霍金指出，去问一个模型是否真实是无意义的，只有是否与观测相符才有意义。如果存在两个都和观测相符的模型，那么人们就不能讲这个比那个更真实，而只能哪个更方便就用哪个。①参见［英］霍金:《没有人看见过夸克》，吴忠超译，载《南方周末》2010年10月7日第22、23版;吴忠超:《当今哲学的擎火炬者》，载《南方周末》2010年10月7日第22版。在模型的意义上，面向司法的刑法学将控方的视角假定为一种外部视角是合理的。当然，外部视角与内部视角的区分是相对的。②例如，德沃金认为对法律实践的争议性特点可以用两种方式或从两种观点进行研究，即一种是社会学家或历史学家的外在的观点，另一种是争议者的内在的观点。德沃金认为关于法律的内在的和外在的两种认识都是必不可少的，而且相辅相成。他本人则从内在的、参与者的观点来研究法律实践的争议性。参见［美］德沃金:《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第12－13页。视角不同，视阈就有差异，完全不顾外部视角的当事者和完全不顾内部视角的观察者都不能公正评价事情。③在日常生活的俗语中，所谓“站着说话不腰疼”、“饱汉不知饿汉饥”、“这山望着那山高”等，说的就是外部视角相对于内部视角的缺憾。而所谓“身在福中不知福”、“掉进蜜罐不知甜”等，则正好相反，说的是内部视角相对于外部视角的缺憾。可以说，离开了对内部视角的关切，对他人行为的预期就难以合理化;离开了对外部视角的参照，对自己行为就难以按他人的合理预期进行取舍。“己所不欲，勿施于人”，所指摘的就是完全脱离了内部视角的外部行动者;“众怒难犯，专欲难成”，所指摘的就是完全脱离了外部视角的内部行动者。“当事者迷，旁观者清”，说明外部视角很重要;但“当事者未必迷，旁观者未必清”，则说明内部视角也很重要。虽然内外视角的换位思考有助于视阈融合，有助于沟通与和解，但内外视角的区隔毕竟是无法消除的，因为人们之间的立场差异不会消失。

我们说控方的视角是一种外部视角，正是在这个意义上说的。无论控方多么高明或者富有同情心，司法理念还是要求假定或预设控方的立场决定了其所采取的是外部视角。就是说，在惠子所谓“子非鱼，安知鱼之乐乎”和庄子所谓“子非我，安知我不知鱼之乐乎”之间，惠子的命题更切合法官对控方的定位。控方的追诉立场与其外部视角是相辅相成的，设若一个警察或检察官在办案中主要是对嫌疑人、被告人设身处地考虑问题，他是很难胜任的。现代司法理念容许且需要控方的外部视角。因为，司法公正是力求在法官那里合理融合外部视角与内部视角，或者说没有外部视角与内部视角的分立、对峙与融合，就没有司法公正;而对法官来说，外部视角与内部视角的分立、对峙必须在控辩之间实现，外部视角的承担者正是控方。例如，从事情本身看，事实是成年人甲某在看到小孩乙某即将被飞驰而来的重卡撞上的一刹那，奋力一推，使乙某免于死亡，但却使其头部重重摔在地上，导致重伤(简称“重伤案”)。但在最后查明整个事实之前，控方所能看到的事实可能仅仅是甲某故意将乙某摔伤(“在场事实”或“显性事实”)，因为那辆车当时就驶离了现场，甲某没看到车牌，没有交通视频和目击证人，而乙某已成了植物人，总之没有任何迹象显示整个事实中“不在场”或“隐性”的那一部分。在司法语境下，假定控方在以外部视角掌握上述在场事实(在法官审理查明事实之前控方一度以为它就是全部事实)和证据的情况下，对甲某提出故意伤害罪或其他某个罪的指控，这种假定是合理的，因为控方若是对“重伤案”进行立案和起诉，那是无可指责的。这意味着，控方的追诉必须被假定为是达致司法公正不可或缺的步骤但本身却不是公正的法律评判。控方的这种追诉立场及其外部视角，吁求一种相应的逻辑，更需要一套反映这种逻辑的概念和由此构成的推理系统。这正是司法面向的刑法学所要建构的第一套概念和推理系统。

可以认为，由其立场和视角所决定，控方的逻辑属于形式逻辑。因为控方的基本推理方式是一般性的、分析性的、演绎性的、正论性的。所谓一般性，是指控方在办案中强调案件的类型性、要件性，而不是个案性、情节性。所谓分析性，是指控方在办案中注重案件事实的结构性、符合性，而不是行为的规范性、诠释性。所谓演绎性，是指控方在办案中关注案件的法条符合性，而不是法条局限性。所谓正论性，是指控方在办案中强调案件的有罪推定，而不是无罪推定。这并不是说，控方的推理中根本不含有(或曰不隐藏有)如后述辩方那样的逆向推论方式。例如，在一个有名的德国刑案中，控方将使用向被害人泼洒盐酸的方式进去抢劫的行为告上法庭，在该案中如此使用的盐酸被控方等置为德国加重强盗罪之刑法规定中的“武器”(简称“盐酸案”)，这里表明的是，在控方演绎推理之前，存在一个归纳的综合推理过程。只不过，显现在外的是演绎推理，而归纳推理被隐藏了。［3］107－110被控方有意无意隐藏起来的推理，恰恰是辩方需要着力揭示和检视的。这里和下文关于控辩双方推理方式的对比，都略去了其中隐蔽的部分，所以只具有理论模型的意义。

与控方视角相反，辩方的视角应被面向司法的刑法学假定为一种内部视角。除去其可能招致误解的意思，“例行公事”一词可以恰当描述控方的追诉活动。对任何一个警察或检察官来说，其当下办理的任何一个案件都是其全年办理案件的N分之一，而对案件的辩方来说，当下的案件可能是其一生中的唯一。控方是“例行公事”，辩方则是“利害攸关”。这种利害关系的不同尚属次要，重要的是如上所说，“例行公事”者是外部视角，“利害攸关”者是内部视角。司法理念应当假定，对于案件是怎样发生的，因何发生的，“当事者清，旁观者迷”。比如在前述“重伤案”中，真相大白有赖于辩方对整个事实中为控方所不掌握事实的揭示。案件的评判关乎事实和价值，而无论是在事实方面还是在价值方面，辩方(当事人)是无可替代的内部视角承担者。这种内部视角下的陈词，很可能也是一面之词，但它同样是达致司法公正裁判的必经阶段和必由之路。辩方的这种辩解立场及其内部视角，也具有其独特的逻辑，也需要一套反映这种逻辑的概念和由此构成的推理系统。这正是司法面向的刑法学所要建构的第二套概念和推理系统。

可以认为，由其立场和视角所决定，辩方的逻辑属于辩证逻辑。因为辩方的基本推理方式是个别性的、阐释性的、归纳性的、反论性的，从而与控方的逻辑形成鲜明对照。所谓个别性，是指辩方在辩护中对控方一般性推理的反对，其强调的是案件的个案性、情节性。所谓阐释性，是指辩方在辩护中对控方分析性推理的反对，①迄今在哲学上，分析哲学是诠释学的主要对手。而源自分析哲学的法律论证理论与源自诠释学的法律诠释学携手并进而又相互竞争。法律论证理论受到诠释学的哺育，却移情于分析学派。“人们已知既非分析学亦非诠释学得以绝对地贯彻其理念;两者皆有所不足。”“没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。”参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第63－65、51、50页。大体上说，似乎内在具有反诠释性的法律论证理论更合乎控方的倾向，对控方也更有用，而法律诠释学则更合乎辩方的倾向，对辩方也更有用。其强调的是先前理解对法律条文的关联性、解释性。所谓归纳性，是指辩方在辩护中对控方演绎性推理的反对，其强调的是法律形式的局限性、缺陷性。所谓反论性，是指辩方在辩护中对控方正论性推理的反对，其强调的是对控方判断的质疑性、解构性。同控方的形式逻辑推理一样，辩方的辩证逻辑推理也只是司法逻辑的一个方面。

在司法模型上，我们应当假定形式逻辑与辩证逻辑在法官那里实现了有机统一(在定罪问题上这可表述为“不符合法律形式的被控行为绝对无罪，符合法律形式的被控行为未必有罪”)，［4］所以法官的推理具有综合性。②那种有关法官只是按照“完满体系的演绎思维”作出判决的说法只是一种借口而已。人们应该摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条。法院大多有其真正的理由未载入裁判内，“隐藏的裁判理由”、“隐藏社会学”、“秘密自由法学者”存在其中。这意味着法官在演绎之外，还使用归纳。参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第45、68、72－78页。“演绎只是表明了法律发现的最后环节”，“将(实践)科学限制在演绎是不可行的”。在“盐酸案”中，盐酸与武器的等同处置对于控方可能是“自明的”，但在法院，这“并不是自明的”。法官完全明确地进行等同处置的判断，其动力显然来自于辩方，因为是辩护将法官的思维从形式逻辑导向辩证逻辑。由此可见，司法逻辑的独特性在于，在承认控辩双方各有各的立场、视角和逻辑的基础上，融合双方的视角和逻辑，以确证行为的规范性与预期的合理性。就是说，司法逻辑不仅关心裁判结论本身推理的合逻辑性，更关注对控辩双方视角和逻辑的融合。合司法逻辑的刑事裁判不仅应当论证裁判理由，更应当首先展现达成裁判的过程。由此不难理解，司法刑法学应当极为重视司法过程。在其司法逻辑中，实体不等同于结论，过程也不等同于程序。如果一种刑法学把控辩双方各自的视角和逻辑省略掉或忽视掉，而径直谈论一种貌似对控辩审都同样有用的单一结构的结论式刑法逻辑，①例如，考夫曼谈到了德国刑法中规定的“善良风俗”的解释问题。他说，德国法院将“善良风俗”“解释”为“所有公平与正当思考者的礼仪感”。考夫曼指出，根本不可能的是，所有公平与正当思考者对于量杯事件的违背风俗性都具有一致看法，因此可以断定，“量杯案”承办法官都不是量杯案的被害方，如果是的话，裁判结果将会不同。而刑法信条论却习惯地宣称，所有法官对同类案件都可以达成相同结论。当我们自诩为科学理论者，却对“通说是对的”加以普遍化，这实在是一件令人毛骨悚然的事。参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第80－81页。那么这种刑法学就只有司法面向而无司法逻辑了。更堪忧虑的是，如果把这种无视主体性和主体间性的刑法学用在一种控审一体化或半一体化的司法程序中，真正的受害者就只能是辩方。控方的刑法学是与罪刑法定主义的精神不符的。由于刑法是司法法，所以控辩双方应该都能够从刑法中找到自己的逻辑空间和话语表达，不忽视辩护逻辑和辩护之词的刑法学才能真正体现刑法是司法法和罪刑法定主义的要求，才真正有助于公正司法。

二、司法逻辑的社会源泉

我们必须先对社会如何运转有所认识，才可能对何为法律以及法律如何运转有一个完整的认识。［5］司法逻辑并非仅仅是在控方立基其上的法律形式框定的范围内统合源起于辩方的实质判断，司法逻辑还体现了社会结构最低限度的正常机能，我们通常将这种机能称为刑事正义的实现方式。

一如哈耶克所言，必须彻底改变“先有社会，尔后社会为自己立法”的错误观念。哈耶克说，只是由于个人遵循某些共同的规则，一群人才能够在我们称之为社会的有序关系中生活在一起。与“法律源出于权力”这一为人们广泛持有的错误观念相比，更贴近事实的是权力源出于法律，因为权力只有在它实施了一种被认为独立于它而存在并以人们就公正问题广泛持有的意见为基础的法律而征得人们的服从的意义上才是权力。体现社会的“内部秩序”的法律是自生自发的，这些法律不仅不是立法权的产物，而且还构成立法权的法律基础和界限。法官是这种自生自发秩序中的一种制度。被人们称之为“法律机器”的东西，是在人们始终试图确保并改进业已得到遵守的规则系统的努力过程中得到发展的。刑法在本体意义上就是一种自生自发的法律。在把私法与公法之间的区别等同于自生自发的正当行为规则(内部规则、自由的法律)与经由刻意立法而制定的组织规则(外部规则、立法的法律)之间的区别的意义上，哈耶克将刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中，这种划分法与主流的盎格鲁—撒克逊的做法相一致，而与欧洲大陆的做法相反。②参见［英］哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷)，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第153－155、182、209页。哈耶克强调，私法和刑法所旨在确立和实施的乃是正当行为规则，并在这一点上与公法形成对照。尽管绝大多数人都不愿意赋予一项通常得到人们遵守但却无法加以强制实施的正当行为规则以法律之名，但我们很难不把法律之名赋予那些经由没有组织但却极为有效的社会压力或者通过把破坏一项规则的人驱逐出本群体的做法而得到实施的规则。从这样一种状态发展到那种被我们视为成熟的法律系统的阶段，经历了一个渐进的转换过程;在这种成熟的法律系统中，承担实施和修正这种基本法律(primary law)之职责的是刻意创设的组织，支配这些组织的规则是公法的一部分，但这些规则是建基于那些基本规则(primary rules)之上的，因为它们的目的就是要使这些基本规则变得更具效力。［6］53，54可见，文本意义上的刑法，即打着书名号的刑法，是人类社会使用文字以后很久才有的，但在此之前，作为社会行动，或者说作为社会运转中一种固有行动，刑法早就存在了。刑法的原始形态是一种无文本的行动，但人们却普遍会有一种刑法自古即是被制定的错觉。《汉书·刑法志》中说:“……圣人取类以正名，而谓君为父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地……”。［7］为什么人们普遍会有一种刑法自古即是被制定的错觉?因为，人们对社会现象的认识习惯于采取一种拟人化的方式。这种拟人化方式把进化的产物解释成设计的产物，把一种人格化的社会设定为自生自发的法律的创制者。［6］30一如伯尔曼所说，实际运作的法律并非书本上的法律，前者是分配权利和义务以及由此解决冲突和创造合作渠道的一个生活的过程。［8］5

由此可见，法官、刑法和刑事司法都具有自生自发的性质或曰社会的内生性。如此，司法逻辑也就具有同样的性质。当然，社会结构是由大众和精英共同构成的，社会秩序既具有大众自发性，也具有精英建构性。桑塔费学派认为社会必有三种人:第一种叫自私者，他们为自己的利益不惜违约损害别人;第二种叫弱互惠者，他们与自私者合作但却无法抗制自私者;第三种叫强互惠者，他们既合作也不计个人成本地惩罚违约行为。桑塔费学派的仿真动力学模型显示，只有自私者的话，社会就会崩溃，因为社会的某些必要结构不是他们的自发互动所能形成的。如果只有自私者和弱互惠者，后者就会被前者消灭，社会还是要崩溃。只有当演化出强互惠者时社会才不会崩溃，所谓强互惠者就是精英。论者指出，所谓精英就是那些能够超越个人利害判断是非，以道德自律对待不易监督的公共资源，并具有跨越世代知识的人。社会需要精英有两个原因:其一，一致同意原则在某些领域会失灵，社会需要有些人不像理性的经济人那样去行动;其二，他律制度不能在所有方面都成功约束人们，精英在制度空间中以道德自律进行自由选择，使社会不至于崩溃。法官就是一种精英。①参见盛洪:《为什么精英重要?》，载 http://blog.sina.com.cn/s/blog_5dd0bed60100da0u.html?tj=1，2009年5 月28日访问。法官是能够公正裁判案件的精英，通过其公正裁判，社会合理期待与个人正当欲求的最大协调得以实现。对于社会，公正是底线;对于个人，公正是境界。只有精英才能做到公正，而在司法中也只有法官才能做到公正。②德沃金就认为，法官须具备超人能力。参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第68页。法官公正裁判形塑社会规范的过程，体现了社会秩序的精英建构性。

从最简便的司法模型来说，辩方被假定为自私者是合理的，因为在司法逻辑上假定大多数案件的被告人会被公正地认定有罪是合理的;而控方被假定为弱互惠者也是合理的，因为在司法逻辑上假定控方不具有法官那样高的能力和公信力是合理的。从这一模型看，司法确实是社会结构(自私者、弱互惠者、强互惠者)基本关系的产物和反映。即便像文明史惯常表现的那样，即在社会的基础上耸立着精英们刻意建构的广义政府即国家这一庞然大厦，人们由此自然而然地发生着一种错觉，即司法似乎为广义政府所专有，但也无法否定司法的社会根源。司法刑法学应该研究基于这种最简便的司法模型的实体推理论辩过程。由此亦可看出，司法刑法学不仅与政治体制和政治理论有关，更与社会结构及社会理论具有内在相关性。

在自然犯的司法过程中，被告人被指控破坏了一种具有强自发性、弱建构性的法律秩序构件;而在法定犯的司法过程中，恰恰相反，被告人被指控破坏了一种具有强建构性、弱自发性的法律秩序构件。显然，无论在何种案件中，控方的着眼点可以合理地被假定是被控行为对秩序的破坏后果，在这里控方推定产生这一破坏后果行为的违反期待性。就是说，控方的视角除了是一种外部视角外，还是一种事后视角，而实际上，事后视角与外部视角本是重合的。辩方如果也着眼于被控行为的秩序破坏性进行辩护，亦即也从事后视角进行辩护，就会陷入逻辑矛盾，即单纯事后视角和内部视角的矛盾，或者说是控诉话语和辩护立场的矛盾，故难有辩护空间。法律确实是维护社会秩序的，但法律是通过调整人们的行为来维护社会秩序的，行为这个中介对于法律反而具有关键价值;换言之，法律不仅是一种社会关系调节器，更是一种社会规范体系。在这个意义上，正当的概念是优先于善的概念的，［9］而这一命题有助于我们得出规范概念优先于法益概念的司法刑法学结论。辩方的内部视角是事前视角、过程视角，而控方的外部视角实际上是事后视角、后果视角。不了解过程就不可能真正了解结果，正如不了解作品的写作过程就很难说了解作品一样。［10］由此，辩方在行为的事后评价方面难有作为，而在被推定违反期待性的行为本身却大有可辩。要阐明被控行为与期待的关系，就必须由辩方诉诸规范与期待的关系，为此就必须由辩方阐明在案件中涉及的规范到底是什么，不管这种规范是强自发性的还是强建构性的。司法过程只有(通过法官)融合外部视角与内部视角、事后视角与事前视角，才能在期待合理化与行为正当化之间实现动态协调，才能确证规范和规范在具体情境中的实际要求。

就强自发性的规范和自然犯来说，对司法影响尤为显著的是民意。伯尔曼指出:“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心，以及他们的习惯和惯例。”［8］13影响刑事司法的民意是刑法生活领域里的现象，是刑法生活在某个案件中的折射。刑法生活是(相关)大众的自发社会生活的一部分，其核心是(相关)大众关于某种行为该当何罪、该当何刑的朴素共识的自发形成、维持、演变过程。在刑法生活中存在的这种朴素共识一旦被(相关)大众与某个案件中的案件信息相结合，就会形成一定的舆论，如果这种舆论趋于一致化，就往往被称为民意。由于案件信息向大众传播的非对称性、非均衡性，大众观察案件的视角往往受到限定，所以这种民意实际上可区分为控方视角的民意与辩方视角的民意。没有特定的建构性程序，通常不会自发形成法官视角的民意。正因如此，司法过程不能不重视民意，但也不能不区分民意，更不能根据民意直接裁判案件。借口民意不够“公正”，就否定民意，甚至得出民意出自“刁民”的结论，显然是不妥的。殊不知，民意赖以形成的大众良知是不可怀疑的，民意的不公正只是由于大众所接受的案件信息是被从控方或辩方的视角提供的，从而对公正评价来说是不全面的，但大众自身对此种信息不对称传播是难以辨别的。将信息不对称归咎于受众、指责大众偏听偏信是不公允的。因此，要形成公正的民意，即“法官视角的民意”，必须建构相应的程序性机制。在西方，从英美法系到大陆法系都采用的“陪审团制度”，就是一例。

就强建构性的规范和法定犯来说，民意对于司法的影响通常弱些，但也不是完全不存在民意问题，只是由于行业性区隔，民意的(相关)大众范围被大大限定了。同理，在这个领域也不是不存在自发的刑法生活，只是其存在方式大不同于自然犯。总之，不管在哪个领域，对民意不可不重视，因为民意中有社会规范，有经验生活;但又不可不区分，因为民意反映社会规范、反映经验生活的方式可能是有特定视角的。那种不是盲从民意就是无视民意的极端态度是应予否定的。从上述分析看，司法刑法学不应把民意排除在司法逻辑之外，恰恰相反，应当研究如何把经验生活统一于司法逻辑之内。

既然只有法官才能在案件裁判中做到实体公正，既然法官在进行公正裁判时不仅在使用推理规则，也在使用内心自由，①法律不只是关乎知识，也关乎感情;不只是关乎头脑，也关乎心灵。因此，“法学方法并非完全理性的”，“法学的科学性只在于一种合理分析不是处处都合理的法律发现的过程”。［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第86、89、90页。那么，讲求司法逻辑的司法刑法学应该更注重刑事司法中实体推理论辩过程的研究，而不是更注重提供实体推理结论的标准答案。对于一门科学来说，生产方法性知识比生产结论性知识更有意义，因为方法的生命力比结论更恒久。②考夫曼说:“以现行法律为准的法律信条论作品，经常在较短时间内就已变得过时了(因法律不停地变更)，而哲学文献经常超过一百年，甚至一千年仍具有实用价值。”［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第28页。

三、司法刑法学的解释态度

由上述讨论不难看到，所谓(刑事)司法逻辑，指的是立基于“刑法是司法法”之基石而为司法活动建构的实体性实践逻辑。需要注意的是:其一，司法逻辑并非司法考试的答题逻辑(简称“司法考试逻辑”)。司法是实践活动，司法考试是认识活动;因此，司法逻辑是实践逻辑，司法考试逻辑是认知逻辑;其二，司法逻辑区别于行政(执法)逻辑。司法不同于执法，司法逻辑不同于行政逻辑。刑法是司法法，不是行政法，所以司法面向的刑法学应该奉行司法逻辑，不应该奉行行政逻辑;其三，司法逻辑不是指那种程序性实践逻辑，而是指实体性实践逻辑，其最根本的命题式表达就是“刑法是司法法”。③较详细的阐述可参见刘远:《关注刑法解释的司法逻辑——兼及刑法教学如何适应司法实践》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。司法面向的刑法学，固然是实体性的，但如果其概念、原理被剥离了一切程序色彩，连程序的影子都看不到，一定是不讲司法逻辑的。面向司法的、以司法逻辑为架构方式的刑法学，即司法刑法学。司法刑法学是解释性的，但由前可知，司法刑法学反对无视角性地诠释刑法。无视角性即无主体性。“刑法解释的说明论”把刑法解释看作去发现外在于解释者的、通过刑法文本加以表达的意思，只是对于这种意思到底存在于立法者头脑中还是存在于当下文本中存在着分歧。对于这样解释出来的结论，“说明说”相信其对控辩审各方都是适用的，且是同样有用的，因此在逻辑中无须区分控方与辩方。很明显，“说明论”是无视角性、无主体性的。因为，“说明论”采取的是一种科学主义客观主义范式。这种范式由于跨越了其有效性范围，造成了科学世界和日常生活世界之间灾难性的决裂。“生活世界是一个境遇性的、相对真理的世界，科学却试图实现一个与主观的第一人称视角脱离了一切关系的、严格和客观的知识的理念”;“生活世界里的对象是以其相对的、近似的和角度性的给与性为特征”，“而科学的对象却以非相对性、非角度性、单义性和精确性为特征”。结果是，“尽管科学最初是以要将世界从怀疑主义的冲击下拯救出来为开始，但这显然是通过还给我们几乎无法辨认的世界而完成的。”要愈合上述“灾难性的决裂”，唯一方法就是批判这个占统治地位的“科学的客观主义”(或称“科学客观主义”、“科学主义的客观主义”)。“科学总是试图以绝对独立于主体性、解释和历史共同体的方式，来定义实在”，一旦超出其有效性范围，科学主义范式就沦为“淡漠的客观主义”。［11］法律实证主义就是这样一种冷漠的客观主义。在其科学主义客观主义立场中，虽有主客二分，但无主体性。非要谈主体性的话，在它那里也只意味着形式逻辑的载体性。而一旦主体被抽离了实践过程，也就丧失了主体性。①考夫曼说:“长久以来人们相信，甚至有些人仍一直相信，对于正义是‘什么’的问题以及‘如何’认识正义的问题，能够完全分开地处理与回答。人们把正当法与正义作为实体对象而提出，作为相对于我们思维的‘客体’，且由‘主体’自这些实体对象的客体性来理解。由认识主体并不会得出任何知识。”考夫曼说，这种主客二分的模式已经过时，不要说在诠释性的理解科学中，就是在说明性的自然科学中也是如此。他还引用其他学者的话说，主客二分模式必然会导致对主体的剥夺，而自己否认的主体性，会转化为思想上的客观论。参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第12、141页。如果主体之间的差异被否定了，那么就不会存在任何多元性，从而也便没有主体间性。反映在对实在法的解释上，这就是，法律实证主义对非相对性、非角度性、单义性和精确性的法律含义的追寻。这种努力必然落败，因为实在法并不是那种可以采取科学客观主义范式加以处理的对象。在刑法解释领域，科学客观主义的应用必然导致刑法“社会效果”的缺失，而刑法解释的司法逻辑恰恰谋求对于生活中的逻辑的尊重和司法再现。

司法刑法学同样反对无主体间性地诠释刑法。针对“说明论”，“刑法解释的理解论”认为，刑法解释不是说明性解释，而是理解性解释，强调解释者与解释对象之间的相互作用。［12］“理解论”比“说明论”更为接近刑法解释实践的事实，因为要追问不同主体为何对同一文本的诠释会产生差异，就必须研究诠释者的主体性。但“理解论”对于刑法解释的把握仍是不够的。它虽强调了刑法解释的主体性，却还是遮蔽着刑法解释的主体间性。②考夫曼认为，在理解现象上，诠释学意识到理解经常是主观与客观并存，所以舍弃诠释学中之理解程序面，追求所谓“客观之正确”，将失其目的，将理性从理解人格中分离判断亦将无益。“法律并非实体的，……毋宁是所有法律皆具有关系特征，是相对的，其存在于人与人相互间或人与物间的关系中。这种法律思想，惟有在一‘开放体系’及只有在‘相互主观性’前提下才有可能存在，此乃不言而喻的。”参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第60－32页。如果忽略主体间性，不同主体之间如何能够在理解上达致共识，以及不同主体之间在理解上的差异如何能够在达致共识中具有积极意义，则是无法理解的。正如胡塞尔③扎哈维指出:“胡塞尔没有支持一种经典的、笛卡尔—康德式的主体哲学，并且，他不是一个唯我主义者，而且相反地，胡塞尔把主体间性作为一个极端重要的先验哲学概念，这些都已经被证明了。”［丹］丹·扎哈维:《胡塞尔现象学》，李忠伟译，上海译文出版社2007年版，第152页。本段关于主体性和主体间性的哲学观点，引述自该书第116－134、143－146页。胡塞尔及其现象学被考夫曼评价为二战后更新法律哲学的主要推动者。参见［德］考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第46页。所指出的，如果遵循康德式的传统，将先验主体性解释为孤立的自我，并因而忽视先验主体间性的问题，就会失去对主体性和世界作一个先验阐明的可能性。胡塞尔先于哈贝马斯等人采取了“先验哲学的主体间性转化”立场，由此断言，世界的客观性和超越性是被主体间性地构成的。主体性和主体间性远非相互竞争的选择，而是实际上相互依存的概念。胡塞尔断言，只有主体是一个共同体的成员，他才是经验世界的，而彻底的自我反思必然导致绝对的主体间性的发现。因此，一个进行得足够彻底的先验还原不仅仅导向主体性，而且也导向主体间性;先验主体性在其完全的普遍性里就是交互主体性。根据胡塞尔，只要我们能够融合不同的视角，对常态的主体之间的差异的经验，就能够导致对世界更加全面的理解。考夫曼也说:“……吾人早就发现，多元论并非探寻真理的障碍，反之，是达到真理高度重要的要件，当然，不是达到‘客观’真理(这是我们无法达成，只有教会可用它们的方式要求，这也是教会反多元的内在理由)，但也只能达到‘相互主观性’真理。”换言之，“法律，并不是实体，而是关系”，因此在法学这种规范科学中，科学认识的“验证是在对话中得出的，这论述虽然并非一定能达成共识，但如同许多对话理论者所说的，至少必须取得相互主观性的效力，亦即共识能力)”。［3］65，88，89法律解释不是单向度的，而是合作性的，单向度的解释姿态必定导向独断，①据说某国议员拟提出一项法律议案，要求禁止国民用造型弯曲的玻璃鱼缸养金鱼，理由是这种鱼缸会使金鱼看到的外部世界发生变形，因此对金鱼不人道。对此，霍金的回应是:“议员，你怎么知道自己就没有生活在一个弯曲的“鱼缸”里呢?”参见［英］霍金:《没有人看见过夸克》，吴忠超译，载《南方周末》2010年10月7日第22、23版;吴忠超:《当今哲学的擎火炬者》，载《南方周末》2010年10月7日第22版。它否认当事者之间的商谈在社会纠纷正义解决中的必要性。法律实证主义的单向度解释姿态，使其在面对法律解释实践时，不得不始终“在冷酷的拒斥与伤筋断骨的拥抱之间摇摆”。［13］

主体间性在刑法解释中的具体化，就是刑法解释的司法性。换言之，刑法解释的司法性是主体间性在刑法解释活动中的一种特有形式。德沃金在谈到法律实践的争议性特点时指出:“懂法律的人提出一些主张并进行辩论，它涉及法律准许什么，禁止什么，如果没有法律，这些主张就因其毫无意义而不可能存在。只有注意这些人怎样为这些主张提供依据并为之辩护，我们才能发现法律对他们所启示的很多问题。”“关于法律主张的司法争论是探索法律实践的中心和命题方面的一个有用的范例。市民、政治家和法学教师们也为法律是什么而感到烦恼并相互争论，……然而，司法争论的结构确是更为清晰，而且司法推理对法律探讨的其他形式具有影响力，那种探讨并不能完全互为补充。”［14］既然刑法是司法法，刑法解释怎能不司法式地进行?在这个解释过程中，控辩审都是解释主体，共同构成一个刑法解释共同体。奉行司法逻辑的刑法解释，不是去寻求科学客观主义所寻求的那种科学客观性，更不是寻求形而上学式的客观性，而是寻求交谈的客观性。②参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第22、25－26页;梁治平:《解释学法学与法律解释的方法论》，载梁治平编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第96页。刑法解释的司法逻辑，存在于刑法的司法过程之中，交谈的客观性也在这个过程中实现。“但基于客观论的认识概念、实体存有论的包摄思想、法官只受制定法拘束的想法，人们不会承认:理解的主体也共同进入认识之中，在法律规范中只有一种相互主观性的真理，而没有客观的真理。”［3］83这正是自然法学说和法律实证主义造成的负面后果。这两类传统法律思潮都疏离生活世界而唯演绎是从，其所采取的视角，对辩方而言都是外部视角，都有利于控方而不是辩方。只有超越自然法和法律实证论的法学“第三途径”，才真正具有辩方视角，在刑法解释上，这表现为从过程而不仅仅是从结果上来把握刑法解释。

有主体性、讲主体间性的刑法解释，必然注重控辩之间的逻辑差异和审判对这种差异的统一。因此，在司法刑法学所坚持的司法逻辑中，刑法作为裁判规范是追诉规范与辩护规范的统一。从司法逻辑出发，只有强调刑法规范作为裁判规范是追诉规范与辩护规范的统一，强调裁判规范本身须经由追诉规范与辩护规范的分立而呈现，才能真正体现刑法作为裁判规范、作为司法法的性质。大陆法系刑法学者关于刑法规范性质的探讨，蕴涵着区分控方逻辑与辩方逻辑的启示和萌芽，③关于刑法规范是什么的问题，有一元的规范论和二元的规范论之争。一元的规范论认为刑法规范是制裁规范，二元的规范论认为刑法规范既是行为规范又是制裁规范。日本学者高桥则夫坚持二元的规范论，认为各个犯罪构成要素是属于行为规范的范畴还是属于制裁规范的范畴应该有相应的区分，即如果属于行为规范，就是进行事前判断的要素，而如果属于制裁规范，就是进行事后判断的要素。作为行为规范的问题，例如有行为、实行行为、作为行为的危险、故意(对实行行为性质的认识)、过失(预见可能性或事前的结果回避可能性)、行为无价值等;作为制裁规范的问题，例如有结果、作为结果的危险、因果关系、故意(对结果发生的认识)、结果无价值、未遂犯、正犯和共犯的区别等。参见［日］高桥则夫:《规范论和刑法解释论》，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第1－18页。但遗憾的是其终究没有建立起刑法学的自觉的司法逻辑，因此虽然名义上是刑法解释学，但其实不过是刑法适用学。④笔者认为，刑法解释不同于刑法适用，尽管两者相互联系。在刑事司法过程中，刑法适用是法官在主持和参加完刑法解释活动之后进行的一种“用法”的主客体性的独断活动，而刑法解释则是一种“释法”的主体间性的商谈活动。形象地说，刑法解释好比“逛商场”(货比三家，讨价还价)，刑法适用好比“买东西”(该出手时就出手)。

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