论依法行政的规范选择

柳砚涛

(山东大学法学院，山东济南250100)

有这样一则行政案件:四川省金堂县云顶石城风景管理处根据金堂物价(1996)29号文件，执行云顶石城风景区游山门票价格为每人5元，收取门票地点设在去云顶山慈云寺必经之路上。云顶山慈云寺以违法收费为由诉至金堂县人民法院，认为被告收取进山费既无相关法律、法规支持，也未征求过原告意见，更未考虑当地经济状况，致使原告处游玩、朝山的游客逐年递减。被告认为其收费是一种经营性而非行政性行为，且目前无任何法律、法规对设卡地点作出具体规定。法院经过审理认为，“被告在金堂县物价局审批及取得收费许可证后，执行调整后的游览门票价格，其收费行为合法。”“现行法律、法规、规章及规范性文件没有对景区收费点位置作出具体规定，被告在凉云路后段设置收费点，并不违反《四川省旅游管理条例》第28条第1款中关于‘不得借园中园重复收取门票’这一禁止性规定，该行为合法。虽然被告在收费点位置选择上不合理，并直接影响到原告僧众的生存，且有依靠原告知名度收费之嫌，但行政诉讼只对行政行为合法性进行审查，而不对是否合理进行审查，对被告设置的收费点的合理性，不予审理。”《中国审判案例要览》(行政审判案例卷)评说认为，“人民法院对具体行政行为是否合法进行审查，就是只对具体行政行为是否构成违法进行审理并作出判决，而不对具体行政行为的实施是否合理、适当作出判决。”［1］

上述案例引发下述疑问:对于行政行为合法与否的判断标准是“有授权性规范”、“有根据性规范”、“不违反禁止性规范”还是三者皆有?行政行为只要不违反法律的禁止性规定就合法么?行政机关作出授益、损益不同利益属性的行为分别需要何种规范依据?凡是法律没有规定，包括缺少规制规范尤其是禁止性规范的领域均属于合理性范畴么?在传统“条文法”之外应否附条件地承认“理念法”的效力?这些问题实质上牵涉组织规范、根据规范和规制规范在依法行政中的合理配置问题。①笔者在此借鉴了日本学者盐野宏关于法律规范类型的观点，他认为，法律调控行政的规范包括组织规范、规制规范和根据规范三种，其中组织规范是负责“将行政事务分配给这些行政机关的规范”，规制规范系“指以某行政机关进行某行政活动为前提，为了确保其公正而设置的规范”，根据规范“是指为进行某种行政活动而存在组织规范，进而，在此基础上，在进行该行为时成为特别根据的规范。”笔者认为，此种分类最贴近法律控制行政的内在机理，也与我国目前行政审判中“法律审”主要包括“职权依据”和“行为依据”基本一致。参见［日］盐野宏:《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第52－53页。

一、损益行政行为必须有根据规范并予以“适用”

即使从世界各国公认的“法律保留”中最低限度的“侵害保留”角度言，损益行为也必须有具体明确的“根据规范”或“条文依据”，为防止相对人权益受损，损益行为必须实行严格的“行为法定”，即“法无明文规定不可为”。而且，为达致具体行政行为的明确性、完整性和可接受性，损益行为应当设定为要式行为，必须载明具体的法律条文依据;行为中没有载明的条文不能在将来用作该行为的法律依据并支持其合法性，因为在要式行为的法律要求中，“适用法律”不仅是个过程，更是结果形式的当然组成部分。①对“适法”观点也有反对意见，例如，毛雷尔认为，“以行政行为方式进行活动的特别授权是没有必要的，法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式。”这里折射出的是实质合法性理念，笔者认为，为强化对损益行为的监控、提升其明确性、说理性和可接受性，对损益行为作“适法”的要式要求是必需的。毛氏的观点请参见［德］哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第232页。

2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)在“合法行政”项下规定:“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”其中，“没有法律、法规、规章的规定”只是明确了“规定”的载体，并未明确其性质，即未限定组织规范、规制规范和根据规范中具体哪一种“规定”;“影响公民、法人和其他组织合法权益”包括损益和授益两种性质，且未对各自的法律依据作明确界分，而这种界分从法律上说是必须的;“增加公民、法人和其他组织义务的决定”属损益行为，按《纲要》所言，只要有“法律、法规、规章的规定”即可作出，并未限定必须有“根据规范”，甚至可以得出只要有“组织规范”或者不违反“规制规范”即可作出损益行为的结论。据此，《纲要》对损益行为明显采“宽松”态度，并未限定损益行为必须有“根据规范”，这对依法行政和权益保障很不利，也与基本行政法理和法治精神相悖。

与《纲要》的“宽松”态度完全相反，《行政诉讼法》对被诉具体行政行为的法律依据采极其严格和“苛刻”的态度，在第54条第(一)项“维持判决”和第(二)项“撤销判决”中分别设定了“适用法律、法规”的要求，这一要求折射出严格法律保留态势，对监督和促进依法行政极为有利，但无疑会引起下述质疑:一是，将法律保留标准定位于“全部保留”，甚至进一步设定所有具体行政行为必须满足“适用法律、法规”的要式要求，缺乏理论论证的充分性、行政实践中的可行性和价值层面的正当性。二是，对包括授益行为在内的所有具体行政行为均要求行为与法律条文的一一对应，会限制行政机关在给付行政领域积极作为或者“做好事”，正如柏拉图在反思宪法政府时所指出的，法律的限制确实妨碍了政府，假定政府是个好政府，如不受限制，它便能做善事;而法律的限制将使它不能做好事。［2］三是，极易使行政执法失去理论与技术含量，使执法人员变成“一个把既定的法律条文安放在一定的案件事实上的机械工具”，［3］亦即约翰·亨利·梅利曼笔下“一个机器操作工”，［4］抹杀了执法人员在法律与个案之间的衔接、沟通、解释、校准等“传送带”作用，尽管会使行政执法变得简单化和程式化，但其前提必然是立法无所不包，而这在任何国家任何时期都做不到。四是，在《行政诉讼法》框架内引发法律要求度差异。该法第5条将司法审查标准设计为“合法性”审查，被诉行为只要合乎法律即可过“法律关”，并无“适法”的过程要求，更无法律文书必须载明法律条文的形式要求，最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第62条关于“参照”规章的解释中也统一地采用了“合法有效”标准;与此相悖的是，该法第11条关于“可诉权益”界定和第54条关于“违反法定程序”的程序违法定性时均采用了“法定”标准，寓意只要“具体法定”即可，这与《纲要》“没有法律、法规、规章的规定”的要求相一致，但比“合法性”标准更严格些;更加“苛刻”的是，该法在判决理由部分所设定的“适用法律、法规”或称“适法”标准，比司法审查标准的“合法”、可诉权益及程序违法标准的“法定”更加严格，而且，这是在我国目前仅有《行政处罚法》第39条“行政处罚决定书”、《行政强制法》第24条“查封、扣押决定书”、第31条“冻结决定书”、第37条“强制执行决定书”等极个别关于法律文书应当载明法律依据的“要式”规定的前提下作此要求的。尽管第5条“合法性”作为原则规定理应受制于具体条文，但在“合法”、“法定”、“适法”三者具体如何配置这一问题上，《行政诉讼法》及相关司法解释确实易生歧义、飘忽不定。五是，会导致法律与行政之间的紧张关系，使必要的行政裁量权归零，这与当下给付、服务行政理念与模式对于政府的角色定位背道而驰，“如果说只要不存在根据规范，行政就不能进行任何活动的话，就无法适应变化了的行政需要，或者为了避免这种情况发生，结果是进行笼统的授权立法。”［5］55

与《行政诉讼法》的“苛刻”态度截然相反，《若干解释》第26条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《若干规定》)第1条均设定了“提供”“依据”和“所依据的规范性文件”的“宽松”要求，这里有两种解读:如果理解为提供依据的“文本”或法律条文的“纸制版”，则这两条意在限定被诉行为必须“适用法律”，诉讼程序中仅提供其书面条文即可;如果理解为可以向法庭提供被诉行为没有载明的法律依据，则这两条与《行政诉讼法》第54条的要求相左，亦即被诉行为并非必须“适用法律”，只要在举证责任期间内提供用以支持被诉行为合法性的法律依据即可。

文章开头案例中，法院认为，“被告在金堂县物价局审批及取得收费许可证后，执行调整后的游览门票价格，其收费行为合法。”这里的“收费许可证”不能代替组织规范和根据规范，充其量为本案所涉收费行为提供了另一个“前提性”或“依据性”的行政行为依据，《行政诉讼法》第32条和《若干规定》第1条要求被告行政机关提供“所依据的规范性文件”，《若干解释》第26条要求其提供“依据”，所指向的均是“法律”依据和合法有效的“规范性文件”依据。鉴于本案被诉收费行为对原告而言属于损益行为，因而被告行政机关必须提供赋予其收费权的“组织规范”和具体实施该项收费行为的“根据规范”，“收费许可证”显然不具有这两种只有“法律规范”才具有的依据功能。

二、任何行政行为均不得违背规制规范

法律最初是作为社会控制工具出现的，其本质是消极性的，因而其最主要的功能就是对违法行为的惩戒和矫正。正如哈特所言，大部分的法律(道德也如此)不是要求人们提供服务，而只是以禁止、否定形式要求人们克制。如果没有这种规制，那么其它规则还有什么意义?［6］可见，规制规范是法律的最早、最主要的样态，也是组织规范、根据规范不可或缺的配套规范，如果没有了规制规范，行政机关就等于取得了毫无拘束的授权，极易导致权力滥用和权利受损。

美国法学家霍姆斯从实用主义哲学出发提出过一个西方法学中著名的法律定义:“如果你想知道法律而不是其他什么东西，你就一定要从一个坏人的角度来看法律……”［7］法律的这种“人性本恶”的价值取向与以“控权法”为主要秉性和“政府本恶”为基础的行政法不谋而合，行政法作为“控权法”折射到立法层面必然是“规制规范”众多，“不得”、“禁止”成为法律规制行政的“主旋律”，不得违背作为“低限道德”的规制规范成为行政机关作出所有行为的基本要求。

组织规范的功能是解决行政机关自身的合法性及其管辖权问题，根据规范负责框定执法手段，二者本质上均属授权规范，法条中常以“应当”、“可以”等表述。规制规范负责为行政机关行使管辖权和实施执法手段设定限制和禁忌，法条中常以“不得”、“禁止”等表述。正是在“授权”与“禁止”、“应当”与“不得”的和谐搭配之下，法律完成了对行政的双重规制。

鉴于作为行政机关及其公务员应当恪守的“禁忌”很多，规制规范尤其是其中最典型的禁止性规范不可能一一列举“当为”和“不当为”之事，所以当下法律机制一般通过两种途径给行政机关和公务员“设禁”:一是，通过“软法”和“理念法”尽可能拓展“禁忌”范围，这就要求在行政和司法实践中必须放弃“条文法”或“制定法”理念，养成从“软法”和“理念法”中抽象出对行政的规制规则的习惯。二是，根据“举轻明重”原则从已存规制规范中推定或推导出“禁忌”情形。始于唐朝、成于明清的“举轻明重”原则欲成为行政法上的规则，必须解决两个问题:一是鉴于根据《若干规定》第68条第(三)项，只有“按照法律规定推定的事实”才能产生“司法认知”的效力，所以必须加紧解决“推定有据”问题，较为高效和便捷的办法是在将来的《行政程序法》中统一设定“依法推定”制度，并具体设计推定的条件、程序、效果、救济等内在机理。二是以“入罪，举轻以明重”为内容的规则属刑法规则，其为行政法所用必须解决法规范的跨部门适用问题。可喜的是，《行政诉讼法》第52条规定，人民法院审理行政案件“以法律和行政法规、地方性法规为依据”，明确了依法行政之“法”的规范载体，鉴于其中的“法律”有行政法、民法、刑法等部门法之分，“行政法规”有民事法规、经济法规等，“地方性法规”也有民事、经济以及涉外行政许可设定等国际法规范，所以，依法行政之“法”并无部门上的界限，在其他部门法蕴含一般法理、不为行政事务或行政法理所排斥、行政法无特别规定的情况下，依法行政之“法”涵盖其他部门法是必要的和可行的，也是能够融入当前制度设计的。尤其是，行政法与刑法作为最重要的公法部门，在违法与犯罪行为矫正、行政与刑事程序衔接、行政证据与刑事证据共享等领域有着天然的关联，“举轻明重”作为弥补违法犯罪情形“列举未尽”缺憾的规则存在是合乎公益、秩序与法治要求的，需要的只是由行政法以“兜底条款”为“举轻明重”规则的纳入留有空间。

三、不违背规制规范不能成为损益行政行为的唯一法律依据

“规制规范”不具有赋权功能，其所要求的是不作为、不得为或者作为时的禁忌，其功能并不在于能让行政机关做什么，而在于不让行政机关做什么，或者让行政机关怎样做，因而，行政机关自然不能仅仅依据“规制规范”就可以作出行为。

规制规范一般作为组织规范和根据规范的“配套”规范出现，是前两种规范的“后位”规范，其宗旨在于确保行政机关不致滥用前两种规范赋予的职权职责。司法审查过程中，必须首先查明是否有组织规范和根据规范，在此前提下，才会有是否违反规制规范问题。

“法无禁止即可作为”仅为权利生成规则，“法无明文授权即为无权”方为权力生成规则，授权规范是权力的唯一“诞生地”，授权时必须遵循“设定权”规则，主要包括:必须遵循宪法保留、议会保留、行政立法在处罚、强制、许可等领域的设定权限制、规范性文件不得违法授权等限制性规定;必须遵循权责一致原则，“设权”的同时必须“明责”;必须在“设权”的同时设置预防权力滥用的配套机制，其主体就是规制规范。

行政机关履行组织规范与根据规范所设定的职权职责和作出行为，并非仅受规制性“规范”和“条文”的约束，这只是注重“条文法”的“法律条文主义”和机械法治时期的做法，我国目前正处于“条文法”向“理念法”的过渡期，执法与司法中的“法”不仅限于机械的法律规范条文，还包括法的理念、精神、价值、目的、原理、原则等“理念法”。“理念法”的核心功能有三项:一是，框定行政机关的抽象职责，如根据社会契约论、公仆、服务行政等判定政府服务职责;二是，蕴含或生成行政机关的职业操守、基本法律素养、行业规则等;三是，弥补法律条文列举未尽的不足。其中大量包含行政机关施政的禁忌，有些从性质上说属于法律层面的，对此的违反实则构成违法行政。

传统理论认为，只要法律没有规定就属于行政自由裁量权范围，除《行政诉讼法》第54条第(二)项规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”外，裁量范围内的行为只产生合理性问题。1990年《行政诉讼法》实施初期，不少学者基于该法第5条和第54条第(四)项之规定，将“以合法性审查为原则、合理性审查为例外”作为行政诉讼“特有原则”，及至1996年《行政处罚法》实施，因该法第4条将“公正”处罚作为原则规定了，所以行政处罚不公正不再属于合理性问题，行政诉讼也相应地只保留“合法性审查”原则。但是，这些均是“法律条文主义”理念下的合法与合理界分标准，按此标准，没有法律条文明确规定的领域均是法律放弃规制的合理性领域，因而所有未被纳入规制规范尤其是禁止性规范的自然划归了合理性范畴，该领域内所有违反“理念法”的行为均属于不合理的行为。难怪文章开头所述案例中，法院会认定“现行法律、法规、规章及规范性文件没有对景区收费点位置作出具体规定”，因而“被告在收费点位置选择上不合理”。这种将某个问题是否存在具体法律规范条文规定作为合法与合理界分标准的做法不再符合实质法治的理性要求，也不利于确保以只审查合法性、不审查合理性为审查标准的我国司法审查制度的先进性和完整性，更不利于对行政机关进行全面司法监督。

至关重要的是，不属于规制规范禁止行列的行政事务，并不是法律的“盲区”，该领域同样要受到“理念法”规制，违反“理念法”的行为同样属于违法而非不合理行为。

四、职责行为不需要根据规范，法定职责之“法”可为“理念法”

行政执法和行政审判实践中，每每遇到行政机关质疑法院和相对人“哪个法哪一条规定某事属于我的职责范围”，从而将行政职责存废的标准限定于有无法律明文规定，即将作为与不作为的法律依据狭隘地理解为“条文法”而非“理念法”。

究其缘由，主要在于《行政诉讼法》第11条关于行政不作为受案范围和第54条关于行政不作为的判决理由部分均采用了“法定职责”的表述。实质上，“法定”并不必然寓意“具体法律条文规定”，从规范类型角度言，“法定”中的“法”涵盖组织规范、规制规范和根据规范。其中，组织规范并不指向具体的行为和手段，一般生成抽象的、笼统的、宏观的职责;规制规范意在抑制行政机关不法作为和不当作为，其所要求的状态多为“不作为”或“不得为”;根据规范直接指向特定的行为和手段，无论作为职责载体的法律规范还是其所产生的职责内容均很明确具体。据此，三种规范都能生成相应的职责，仅将“法定职责”理解为由根据规范所生是片面的和缺乏理论基础的。

职责的宏观性、笼统性、抽象性还可从责权关系中得到答案。职责的存在并不必然以授权规范和根据规范的存在为前提，传统理论中有学者主张的职权职责之间的关系为“一枚硬币的正反面”或“孪生兄弟”的观点，在“有权必有责”这一层面是成立的，没有无责任的权力，但如果想当然地认为“有责必有权”就不成立了，履行职责并不必然要通过权力的途径，“责大于权”是给付行政、服务政府理念下权责关系的新态势:“责”的总量绝对大于“权”的总量;“责”并不必然依附于某个具体的法律条文。相应地，将违法行政表示为“违法行使行政职权”与“违法行政职责”具有不同的法律意义，后者所涵盖的违法行为在“量”上胜于前者。上述要旨从两个法条对比中可窥一斑:《国家赔偿法》第2条将侵权行为表述为“违法行使职权”，给人以只有在有职权的领域才产生国家赔偿责任的印象;1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条将行政侵权行为表述为“违反行政职责的行为”，使不以“职权”为前提而依附于“职责”的违法侵权行政行为“难逃”国家赔偿之责，如此表述能够“兜住”更多的违法行政，对权利保障和监督行政更加有利。

但是，从当下制度设计看，“抽象职责”与“行为法定”的法律保留规则及“适用法律、法规”的适法形式要求之间关系紧张，因为“抽象职责”寓意行政机关必须有所作为，而“行为法定”和“适用法律、法规”则要求行政机关只能遵循“行为法定”原则，并作出法定行为，即“法无明文规定不可为”，且应在行为过程甚至行为结果形式中“适法”，否则，一旦这种“履责”和“作为”有具体特定的利害关系人，行政机关必然处于“两难”境地:如果因无根据规范赋予手段而不作为，会因“抽象职责”寓意“作为”而败诉;如果根据授权规范和“抽象职责”自主地采取适当手段，会因被诉行为“无法可依”或“法无明文规定”而败诉。在将来有了公益诉讼制度设计的情况下，即使没有特定利害关系人，行政机关也会时常处于上述窘境。在当下行政实践环境中和制度设计框架下，否定“抽象职责”和“行为法定”均不可行，唯有一途可以破解上述“迷局”:人民法院以“作为”缺少法律依据因而“不能作为”为由驳回原告诉请，但这明显有悖于“服务政府”理念，也会使法律制度设计甚至立法者遭受质疑。

五、组织规范为所有行政行为所必需

行政机关是人民通过法律所表达的意志的执行机关，所以行政机关的活动不能超越法律之外，而法律对行政活动范围的框定是由组织规范完成的，该规范负责从地域、级别、事务等方面设定行政管辖权，行政机关的任何活动均不能超越其管辖权范围。正如日本学者所言:“即使在不需要作用法上的法律根据的情况下，也必须是组织规范所规定的所掌管事务的范围内。”［5］549

《行政诉讼法》第54条关于“超越职权”的规定适用于授益、损益、混合等所有利益属性的行政行为，寓意即使授益行为也不能超越组织规范，但问题是，授益行为并不必然以职权为依托，“通过权力的服务行政”并不合乎现代政府理念和理论，服务行政本质上是一种职责行为，如政府修建桥梁和高速公路等公益设施不是在“行权”而是在“履责”。因此，当下理论和制度设计中将组织规范更多地理解为“职权规范”，将具体行政行为成立要件中的“权能要素”更多地解释为“职权”，将违法行政行为更多地定位为“超越职权”和“滥用职权”，是片面的，与当下服务行政理念不相符合，我国的理论和制度应该尝试着从“职责”角度来阐释行政行为的成立、属性、形式等。

是否存在“超越职责”的违法行政行为?关于从职责角度界定违法行政的称谓，目前我国实证法规定仅有前述1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第1条所称之“违反行政职责”，其常态主要有不履责、不法履责和不当履责，其中“不法履责”就应包括“超越职责”，涵盖两种情形:一是在职权职责对应领域，“超越职责”为“超越职权”所吸收;在不依附于职权的职责领域，同样存在“超越职责”问题，因为根据前述论证，职责的范围远远大于职权范围，职责范围并不必然依附于和等于职权范围。因此，现行《行政诉讼法》第54条关于“超越职权”的定位并不能涵盖所有违反组织规范的违法行政行为，理应修改为“超越职权或职责”。

行政机关以非权力手段行政可否超越组织规范?“若是除了公法所规范之‘公共机构’的方式外，如果行政欲当成‘服务主体’，那就必须回复到适用民法之规定。”［8］适用私法规范和诉诸私法手段已成当下行政机关推行政务的重要路径，这主要源于行政机关时常以非权力主体身份活动，处于与普通公民相同的民事主体地位，本着“权力保留”和“法无禁止即自由”的规则，行政机关不再受制于根据规范，但应否遵守组织规范?这就要从“公务”的角度来解读，行政机关的成立和存在的唯一目的在于公务或行政目标，其活动性质、目的、内容和范围等不能偏离“公务”，而“公务”性质、内容、范围等的载体就是组织规范。因而，即使是行政机关以非权力身份进行活动，也不适用“法无禁止即自由”规则，而是应当受到组织规范和“公务”的限制。

从另一角度说，人民不会将自己的意志委托给一个可以服务于其他意志和利益的机关，纳税人也不会为行政机关“公务”之外的其他活动“埋单”，政企不分、齐抓共管等现象均与现代职能配置理念相悖。即使行政机关顺应当下“弱权”态势转而更多地采用非权力手段行政，也不能超出组织规范所圈定的职责范围，更不能摆脱法律的控制，难怪有学者主张“援用《民法典》的规定并不能绕开法律保留原则的要求”，［9］行政机关适用民法不能违反法律保留原则，不能在无法律依据的前提下弱化权力，更不能在平等主体之间的关系中、在无法律依据的情况下给相对人设定义务甚至实施制裁。据此也可以看出，法律保留中的“法律”没有公私法之分，依法行政之“法”包括民法、刑法等所有适用于行政的部门法。

六、授益行政行为是否需要根据规范——基于平等性、双效性和复效性的考察

仅从相对人利益角度看，授益行政行为不需要有具体明确的法律依据，因为一般人不会在意和“挑剔”赋权于己的行为是否有法律依据甚至是否合法，且《行政诉讼法》第2条采用了“侵犯”的表述，给人以可诉行政行为仅限于损益行为的错觉。同时，从行政机关角度说，“造福人人”是其当然职责，也是其存在的唯一理由和正当性基础，这种职责的必然性和抽象性在一定程度上也弥补了授益行政行为的“法无明文”缺憾。

正因为如此，所以不少学者主张和赞同授益行政行为无需根据规范，例如翁岳生认为:“给付行政因系给予人民一定利益，故受法律保留原则拘束的程度较为宽松，亦即，只要在行政组织法规定的权限范围内，且有国会通过的预算为依据，纵使缺乏行为法上的根据，仍可为给付性的行为。”［10］30－31翁先生在否定授益行为必须有根据规范的同时，设定了组织规范和预算法限制，用于解决授益行为所必需的“权”和“钱”两个基础性问题。日本学者认为，“虽然把法律保留原则仅限定于严密意义的侵害行为，未免失之狭隘。不过，没有法律根据，就不能进行补助奖励措施、公共设施建设与行政指导，行政无论如何也不能完成其任务。”［11］德国学者也认为，“只要与本质原则无关，还可以在例如补助和文化领域存在进一步的‘无法律的行政’。”［12］按德国学界的普遍观点，这里的“文化领域”仅指其中提供文化设施、文化服务、创作激励等授益行为。我国也有学者指出，“行政行为受法律控制的程度与其强制性的大小成正比”［13］从量度上看，损益愈烈，法律规制愈强;授益愈多，法律规制愈宽松甚至归零。授益行为对相对人而言无需强制，自然不需要法律介入。总体上看，我国学界以及制度设计中基本上认同授益行为无需根据规范，这种理念与立法对行政规范的“规定权”规制策略一脉相承。据笔者考证，全国绝大多数省、自治区、直辖市关于行政规范性文件制定、备案、监督等规定中，大都确认行政规范性文件不得增设义务、不得限制权利，给人以授益行政行为无需法律规制的错觉。

但是，从行政行为的双效性、复效性看，第一，对相对人受益时常意味着对相关人的损益，最起码是公共支出的“偏袒”，“任何负担处分，从另一角度看，其实也都具授益处分效果，同样地，任何授益处分，在另一方面也都同时具负担处分效果。”;［10］670第二，授益都是相对的，授益的同时也意味着对所授利益之外更多利益的否定，授益行为本质上属于“对人民的授益请求为部分的允许，部分的拒绝者”。［10］670行政行为在利益属性上的相对性，不仅导致不同属性行为的法律控制力度、程序等方面差异，更造成法律控制方略上的“两难”:对相对人或相关人一方授益，无需“行为法定”;但对另一方极有可能是损益的，必须“行为法定”。面对这种“两难”境地，学界采取了两种对策:一是从“控权法”角度，对“双性”行为按有利于对其控制的角度认定属性和实施规制，“对混合处分究竟当作授益处分或负担处分处理，一般以为视何种处分类型于各该案受较严格限制而定。”［10］670因法律对损益行为控制的强度肯定大于授益行为，所以上述观点无异于承认所有“双性”行为均应遁入损益行为的法律规制路径。二是扩大法律保留范围，“法律保留权可以扩展到服务行政方面，理由是，自由和平等可以通过法律和权利产生，因此在没有法律授权的情况下，应禁止对公民做出任何行政管理行为。”［14］这就必然奉行“全部保留”原则。

正是基于上述理由，授益行为也必须适用法律保留、必须有根据规范的观点为不少学者所推崇。例如在日本，菊池勇夫在《社会事业法与社会法体系》一文中指出:“社会事业的内容如果只限于以往的慈善、博爱的行为，是不能作为立法对象的，但如果将社会事业置于国家的补助及统治之下，即能够将其称之为社会事业阶段到来之时，当然应赋予其法律上的依据。”［15］

笔者认为，社会财富的总量是一定的和有限的，既然授益行政行为的背面肯定是其他个体利益、集体利益、国家利益和公共利益的减少或受损，就必须从利益相对性角度构建行政行为的法律控制机制。从世界范围看，这一法律机制主要有两个方面:一是，为避免法律保留原则妨碍政府做好事，强化立法的细密性、主动性和全面性，更多地为授益行为提供根据规范，以免政府服务陷入“法无明文”的窘境，正如日本学者所言:“在福利国家中为了国家能够按照社会的要求积极贯彻执行政策，法应该为行政提供其所需要的手段。”［16］法律为授益行为提供手段并不必然寓意法律控制行政，相反，这完全可以看作是法律对于行政的“支持”，是缓解授益行为与法律保留、服务行政与法治行政之间紧张关系的理性选择。二是，为防止授益行为的“背面”利益受损，全面设定授益行为过程中的参与权和参与程序，使授益行为过程成为各方利益的博弈过程，通过利益表达、协商和对抗提升行政公开度、行政决定法治化和可接受性。

检讨我国当下制度设计可知:在第一个方面，法律在设定政府授益功能时，一般有两种情形:一是，仅表现为“应当发展经济”、“应当创造条件”等抽象、笼统的“职责”规定，并不具体列明授益行为的名称、类型、程序等;二是，只有在以利益相对性为基础的“双性”领域，法律才会设定具体的损益行为，行政机关作出该损益行为的同时也就实现了利害关系人或社会公众的个别受益或公共受益。这种现象必然带来下述负面作用:一是，抽象、笼统的职责没有或少有具体的行政相对人，不会或很少有来自权利对职责的督促，加之利益代表人制度缺失，导致这种职责规范对行政机关的督促力极低;二是，没有具体的行为和指标，使行政机关的“政绩”考核与评价失去了硬性指标体系，这就难免导致其履责动力不足;三是，由于没有或少有具体的行政相对人，加之公益诉讼的缺位，所以极少因职责引发行政复议和诉讼，即使偶有发生，也会因职责规范的抽象性和笼统性而难以判断是否构成行政不作为;四是，不利于对抗授益行为的不利益人，一旦其依据最高人民法院《若干解释》第13条关于行政相关人诉权的规定提起诉讼，行政机关会因“行为法定”、“法无明文”和“适用法律、法规错误”而败诉;五是，抽象、笼统职责极易导致行政机关陷入两个极端:要么畏惧“行为法定”而不敢作为，要么在“笼统授权”所赋予的广泛的自由裁量空间内不当履责。

在第二个方面，当下制度设计存在下述问题:第一，公开和参与程序不完整，包括:一是，政府信息主动公开范围受限。二是，某些领域尚缺少程序参与的告知、公示及送达程序。例如，《行政复议法实施条例》第15条第2款规定:“行政机关作出具体行政行为，依法应当向有关公民、法人或者其他组织送达法律文书而未送达的，视为该公民、法人或者其他组织不知道该具体行政行为。”本条是出于保障利害关系人知情权的考虑而设计的“依法推定”情形，只是这里的“依法”属于“准用性”规定，应指其他具体法律、法规中关于是否给第三人或行政相关人送达的特殊规定，据笔者查阅，现行有效的法律制度设计中明确要求向第三人送达法律文书的极其少见，对其知情权、参与权、复议申请权乃至起诉权的实现极为不利。三是，当下公开与参与程序过多依赖于网络、报刊杂志等，完全没有考虑因贫穷、公民素质、技术落后等国情所致信息渠道不畅给部分人带来的不便与不能。第二，授益行为导致群体利益受损时，参与行政过程的代表人遴选机制有待完善。例如，利益代表人是由利益群体民主推举、行政机关被动接受，还是行政机关依职权遴选?行政过程中利益群体认为利益代表人不再代表群体利益能否以及如何更换?利益代表人仅有程序参与权还是实体问题处置权?此类问题如不得到法律规制，当下行政实践中严重存在的利益代表人出卖群体利益、利益群体内讧甚至引发群体事件的情况仍得不到应有的控制。第三，参与程序的实质影响力得不到保障，使参与成为纯粹程序正义的表征而非实体公正“推进器”。为确保参与及意见表达的实质影响力，各国大都设置了相应的机制。我国学界已开始重视行政程序及其结果的实质影响力问题，立法实践中也有较为理性和先进的做法。例如，2008年《湖南省行政程序规定》第73条第3款规定:“对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见;不予采纳的，应当说明理由。”设置说明理由程序对于约束行政机关尊重事实、采信证据和合理理由极其必要，我们需要做的是加速将这一极富理性的做法拓展开来。

［1］国家法官学院，中国人民大学法学院.中国审判案例要览(行政审判案例2003年卷)［M］.北京:中国人民大学出版社，人民法院出版社，2003:263－267.

［2］［美］C.H.麦基文.宪政古今［M］.翟小波，译.贵阳:贵州人民出版社，2004:24.

［3］马怀德.行政诉讼原理［M］.北京:法律出版社，2003:397.

［4］［美］约翰·亨利·梅利曼.大陆法系［M］.顾培东，禄正平，译.北京:知识出版社，1984:译者序言:5.

［5］［日］盐野宏.行政法［M］.杨建顺，译.北京:法律出版社，1999.

［6］沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京:北京大学出版社，1992:196.

［7］沈宗灵.现代西方法律哲学［M］.北京:法律出版社，1983:106.

［8］陈新民.公法学札记［M］.北京:中国政法大学出版社，2001:60.

［9］［德］汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法(第二卷)［M］.高家伟，译.北京:商务印书馆，2002:164.

［10］翁岳生.行政法(上册)［M］.北京:中国法制出版社，2002.

［11］刘俊祥.日本行政法的基本原理－法治主义论［J］.现代法学，1999，(1).

［12］［德］平特纳.德国普通行政法［M］.朱林，译.北京:中国政法大学出版社，1999:47.

［13］程竹松.论授益行政行为的内涵和外延［J］.行政论坛，2004，(3).

［14］［德］罗尔夫·斯特博.德国经济行政法［M］.苏颖霞，陈少康，译.北京:中国政法大学出版社，1999:69.

［15］竺效.关于“社会法”概念探讨之探讨［J］.浙江学刊，2004，(1).

［16］［日］西冈，久鞆·松木，昌悦，川上宏二郎.现代行政法概论［M］.康树华，译.兰州:甘肃人民出版社，1990:9.