美国大学作为义务的配置基础＊——兼谈中国大学的作为义务

苏艳英

（河北大学 政法学院，河北 保定071000）

美国侵权法领域遵循着不作为无责任但有例外的原则，大学作为义务的存在是其承担责任的基础，而作为义务产生的理论根源是其核心问题。美国法官在司法实践中通过一系列判例确定了大学承担作为义务的三种理论学说，这三种理论学说在美国大学的不同发展阶段，在维护学生合法权益方面起了重要的作用。

一、美国大学承担作为义务的历史沿革

美国大学承担的法律意义上的作为义务与大学的历史发展密不可分，正如美国学者Brian Jackson所言，美国大学在建立和发展过程中经历着英国模式和德国模式的较量。司法上有关大学与学生之间法律关系的困惑，很显然来自司法机构没有意识到美国大学的历史沿革［1］。在第一次世界大战之后，美国形成了两种相互对立的教育理念，早期的美国大学仿效英国的寄宿学校，在19世纪晚期，许多大学开始以德国大学为办学蓝本。要正确地理解大学与学生之间的关系以及大学承担的作为义务，必须研究这两种相互冲突的教育模式。

最早成立的美国大学，以中世纪的英国大学为办学模本，哈佛大学最古老的校规来源于英国剑桥大学，当时哈佛大学极具影响力的倡导者毕业于英国剑桥大学，他们把英国清教徒式的教育理念带到了殖民地马萨诸塞州等州，这导致美国教育被烙上了英国特色的印迹。早期的美国大学也非常关注学生宗教信仰和道德品质的培养，认为大学不仅仅是学生学习希腊语和拉丁语的地方，更是培养学生传统的基督教精神的公共机构。这种教育模式认为，学校是一个亲密无间的大家庭，应加强学校对学生的绝对控制，学生没有任何权利可言，大学被看作是学生的父母，大学与学生之间形成了父母和子女之间的关系，就像孩子不能起诉自己的父母一样，法院很少参与大学与学生之间的纠纷，即便校园事故发生后，当学生寻求法律救济时，法院也通常适用此理论剥夺学生救济赔偿的权利，以此使大学彻底免责，很显然，学校不需对学生承担任何作为义务。

随着1819年George Ticknor从德国留学归国并在美国哈佛大学任教，极力倡导以德国教学模式取代英国教学模式，以此启动了美国大学的教育改革运动。但直到第一次世界大战后，美国才真正实现了大学教育模式的改革，大学不再仅仅局限于对学生道德品质和宗教信仰的培养，而更应加强学生对专业技能和专门知识的掌握，学生也获得了一定的自由权和选择权，不再完全处于学校的监管之下，这种教育模式的改变为学生争取到了更多的权利，也为大学承担作为义务提供了有利的历史契机。

19世纪60年代，美国爆发了大范围的学生维权运动。1964年加利福尼亚州因为阻止学生在校园内开展社会政治活动，从而引发了学生要求“言论自由运动”，这是一个表明大学免责主义在美国教育界统治地位动摇的清晰信号。到了20世纪下半叶，美国许多法院意识到“父母替代理论”不再是处理大学和学生之间纠纷的最佳工具，开始尝试各种方法以适应大学教育理念的根本变化，尽量做到在处理大学和学生之间的关系时公平合理而不偏袒任何一方，如果学校规章赋予学生一定的权利，则暗示着大学要受这些规章的约束。从而打破了学校完全免责主义。免责主义的衰败意味着更多的民事法律责任被引进大学事故中［2］1－2。在当今的美国社会，虽然仍坚持大学原则上不承担作为义务，但是法官对这一原则设置了诸多例外情形，大学应对学生承担一定的作为义务，一旦大学违反了这些作为义务，并且存在过失行为，就要对学生承担侵权法上的责任。

二、美国大学承担作为义务的理论基础

（一）替代父母理论

替代父母理论的字面含义即“取代父母的地位”（in the place of a parent）。在早期阶段，父母替代理论只适用于教师和学生之间，后来成为大学与学生之间关系的基本模式。美国法院进一步扩展了此理论的适用，最终演化为解决大学与学生争端的法律适用原则。此理论最初是用来保护大学利益的，是大学抗辩学生诉讼的合法理由，也是大学不需对学生承担任何作为义务的理论根据。因为，在普通法上，法律并不要求父母对子女的安全负责，也不需要对惩罚子女的行为承担任何法律责任，相反，他们有权利这么做。取代父母地位的人应对学生承担注意安全义务是在教育法颁布后才出现的［2］5－6。在后期随着美国教育改革，司法审判认为大学取代了学生的父母的地位，还应关注于学生的身心健康和道德素质培养，法律要求大学应承担部分法定义务来保护学生的合法权益。虽然教育法产生后的替代父母理论为大学承担作为义务提供了一定的理论基础，但是在美国司法审判中，学生要适用此理论胜诉却非常困难，因为大学只有在故意或重大过失的情况下才对学生承担侵权责任。

（二）合同契约理论

在20世纪后半期，随着德国教育模式在美国的确立，法院认识到替代父母理论不再是解决大学与学生之间争端的最佳手段，开始不断尝试运用新的理论来适应美国大学教育的变化。法院往往运用合同理论来界定大学与学生之间的关系，将大学与学生作为平等主体对待，在判决时不偏袒任何一方。如果学校的规章制度将学生作为合同的一方，学生的入学行为意味着他们接受了学校的规章，学校有义务提供教学条件使学生顺利完成学业，大学与学生之间具有了合同的特征。双方互负一定的义务，合同理论同时赋予了学生一定的权利，这是学生权利不断扩张的表现，合同理论相比替代父母理论限制了大学的某些权利。

在美国，合同理论被适用了很多年。近代以来，在美国，以合同理论作为诉讼理由的案件不断发生。1928年发生的Anthony v．Syracuse University一案，是适用合同理论解决大学与学生之间关系的典型案例。Anthony被认为在女生联谊会搬弄是非，而被Syracuse学校开除，Anthony不服遂向纽约州法庭起诉，法院最终以合同理论拒绝了Anthony的请求。法院认为，大学与学生之间是合同关系，学生进行注册的行为意味着他们愿意接受学校的校规而成为合同的一方，在学校的各项规章约束下完成自己的学业，学生进入大学是因为他享有合同特权而不是其他的权利。因此，为了营造和谐的校园，大学保留了合同另一方的权利，在学生违反校规时有权予以开除［3］。虽然在美国司法实践中，合同理论在解决大学与学生争端中扮演着重要的角色，但是其适用具有极大的局限性，更多地运用在大学对学生进行惩罚的案例中，并且在这个领域的适用也存在着问题：学生与大学之间达成协议时并不具有完全的自由权，没有经过所谓的要约和承诺过程，学生在选择学校的时候并非完全自由，并且不能就大学的校规同学校进行谈判，并且合同理论不能适用在侵权领域，其不适用于损害赔偿［4］。

（三）不动产权人与应邀来访者理论

虽然大多数的过失侵权责任法坚持某一主体对他人负有合理注意义务，但在普通法，对不动产权人并不适用这样的注意标准，相反是根据进入者身份的不同来确定不动产权人对其承担的义务。这些进入者被分成三类：应邀来访者、许可进入者以及侵入者，未经不动产权人的同意而进入不动产之内或之上的是侵入者；经过不动产权人的同意进入但没有给不动产权人带来利益的是许可进入者；经过不动产权人的同意并给不动产权人带来利益的为应邀来访者［5］。不动产权人对侵入者只需负有保护侵入者不受故意或者轻率行为侵害的义务，即不动产权人明确知道危险存在而未阻止损害发生时要对侵入者承担侵权责任；对许可进入者承担有限的注意义务，即对任何不合理的潜在危险进行警告的义务；而对应邀来访者承担合理的注意义务，这种义务是一种充分的义务、完全的义务。具体说，不动产权人对应邀来访者承担的合理注意义务表现在：要采取合理措施，在从事危险活动时不因为过失行为损害应邀来访者的利益。不仅要警告应邀来访者当心不动产权人知悉的危险，而且还要采取措施检查和发现不动产权人不知道的危险物件或环境［6］。就大学与学生之间的关系而言，美国在司法审判中将学生视为应商业邀请而进入大学，学校作为校园土地及校园建筑物的所有者，应该意识到其校园环境存在的危险性，有义务为学生提供一个安全的校园环境。

三、中国大学作为义务

（一）中国大学作为义务的现状

中国近代意义的高等教育，肇始于19世纪末期，但是中国的封建社会背景注定了大学在管理模式和教育体制上的“专断”，此阶段大学绝无任何的作为义务存在。真正法律意义上的大学责任始于1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》的颁布，为大学对学生承担作为义务提供了基础。但是大学为了自身利益，在制定学生守则及内部管理规章时，更侧重于学生责任自负原则，大学是监督和管理者，学生处于被管理者地位，长久以来形成了大学与学生之间的“公法上的特别权力关系”，而忽视了大学与学生之间的民事法律关系，大学作为特别权力主体行使对学生的支配权和控制权。1998我国制定了第一部专门针对大学教育的《中华人民共和国高等教育法》，在第33条首次以立法的形式肯定了大学生的合法权益，是高等教育立法史上的里程碑，但非常遗憾，该法未涉及保护大学生的具体措施，没能进一步明确大学对学生应承担的义务和责任。为了适应校园事故不断增多的局面，进一步协调大学与学生之间的关系，我国教育部于2003年出台了《教育部关于大学校园事故处理办法》（以下简称《办法》），《办法》涉及大学校园事故的认定以及责任与损害赔偿等方面，《办法》第9条列举了11种大学承担责任的情形，使大学对学生承担的作为义务明晰化，但是《办法》毕竟不是全国人大及常委会立法，其适用范围及效力上具有很大的局限性。

（二）中国大学作为义务的理论基础选择

1．替代父母理论不宜成为我国高校作为义务的理论基础。该理论虽然在美国等西方国家适用了很多年，适应了当时美国高校教育的发展，但在美国，随着教育的发展，侧重对学生专业技能培养的德国教育模式已经取代了英国模式，“替代父母理论”也失去了其存在的“土壤”。替代父母理论与我国民法基础理论相违。替代父母理论类似于我国民法中的监护代理制度。按照我国《民法通则》规定，监护制度只适用于限制民事行为能力人和无民事行为能力人，年满18周岁的公民是完全民事行为能力人，不需要监护人可单独进行民事行为。我国大学生一般都是具有完全民事行为能力的成年人（除个别少年大学生外），不适用代理监护制度，他们能够保护好自己的利益，具有独立的地位，大学不是大学生的父母替代者也不是学生的监护人。

2．合同契约理论在我国没有适用的合理理由。如上文Theodore C．Stamatakos所言，学生不能完全自由地去选择大学，进入大学后学生必须无条件地遵守学校的规章制度。另外在解决大学校园事故损害赔偿问题时，合同理论在我国没有适用上的法律依据。合同责任和侵权责任是相异的两种民事责任形式，他们在适用范围、责任目标、赔偿标准以及责任原则上完全不同。虽然在某些案件中会出现两者请求权的竞合，但是其适用领域极其有限，在解决大学承担的作为义务以及侵权责任问题时，很显然，合同理论无适用空间。在涉及到精神损害赔偿问题时，合同理论的狭隘性更为突出。而美国法上的不动产权人和应邀来访者理论更适合我国高校和学生之间的关系，理由如下：

其一，不动产权人和应邀来访者理论可以成为我国大学作为义务的理论来源之一。按照我国《教育法》，高等学校不以营利为目的，大学肩负着科教兴国的重任，因此不是一般意义上的商人。但是大学不以营利为目的的法律规定，并不表示大学与学生之间不存在着商业关系。

其二，大学在收取学生的学费后，通过设置一系列课程帮助学生完成学业，为学生提供学习和科研条件，并在学生完成学业后发放学位证，学生通过支付学费来消费学校提供的教育服务。

其三，学生在缴纳学费进入大学后，与学校的后勤集团，包括宿舍、食堂等涉及生活的各个方面发生一定的消费关系，这些都是典型的提供商和消费者之间的商业关系。以学生住宿为例，学生按照学校的规定交纳了住宿费后，住进了大学的宿舍，这种关系就如同我们入住宾馆是一样的，宾馆作为不动产权人要对顾客承担着合理注意义务，要采取措施防止内部设施包括地面以及第三人对顾客造成伤害。

（三）中国大学承担作为义务的具体形态

大学承担作为义务的理论基础是作为义务法律化的前提。据合同契约理论及不动产权人和应邀来访者理论，并结合我国发生的极具典型性的大学校园事故，可在立法中考虑如下类型的大学作为义务。

1．合理预见的危险环境警告义务。危险环境在此处作广义理解，泛指一切可能对学生人身或财产造成损害的状况，既包括校园内危险物也包括第三人的暴力行为对学生的人身或财产安全起到威胁作用的情形。危险物指的是校园内存在的不动产、动产或者动产与不动产结合而存在缺陷物，当然学校有义务及时采取措施恢复这些物的安全状态，但是在恢复之前的期间内，应警告学生这些物可能会倒塌、脱落等造成损害。第三人暴力行为指的是除受害者学生之外的人，既包括大学的工作人员也包括校外人员对学生造成伤害的情况。学生进入大学学习使大学与学生之间足以产生注意义务的特殊关系，如果大学提前预见到校园内可能存在第三人的暴力犯罪行为时应提前警告学生，以防止第三人对学生实施犯罪行为。

大学作为校园的所有权人，处于一种更能了解和控制环境的地位，除维护校园设施安全，避免对学生造成伤害之外，还应提醒学生校园存在的安全隐患或者危险，敦促学生采取合理措施保护自己的人身安全，大学不是学生的保险人和监护人，除了采取一定措施保护学生之外，还承担着繁重的教学任务，因此大学的这种警告义务限定在其能够合理预见的范围之内，对合理预见外的危险不承担责任，此即“无义务无责任”规则。

2．校园设施维护义务。校园设施维护义务是大学应担负的最基本义务。学生进入大学顺利完成学业，离不开对学校各种设施的使用，大学要采取合理措施防止这些设施存在不合理的瑕疵，否则应就设施引起的损害对受害学生承担侵权责任。此处的设施应作广义的理解，既包括校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施等。如上所述，学生作为大学的应邀来访者，大学作为这些设施的所有权人，应尽合理注意之义务，保证设施的安全合理使用，大学作为校园设施的所有者，比较熟悉校园设施的安全状况，更利于行使对校园设施的控制权，因此应当保护学生免受校园设施的伤害。如果这些设施存在危险，大学就要采取措施消除或避免这种危险的发生，否则就要对学生承担侵权责任。美国在司法判例中运用“共同过失”理论，赋予大学责任承担上的免责事由，即当受害人对损害的发生也有过失时亦要承担责任。

3．保护学生免受第三人伤害的义务。一般而言，行为人没有义务保护受害人免受第三人犯罪等暴力行为伤害的义务，但是如果行为人与受害人之间存在特殊关系的话就要履行此义务。大学与学生之间存在不动产与应邀来访者之特殊关系，大学有义务保护学生免受第三人伤害，如果没有履行此义务而导致学生损害后果的就要承担侵权损害赔偿责任。大学采取了很多措施防止第三人对学生造成伤害，大学加强校园安全防范意识，无一例外在校门口均设立了保安，防止可疑分子进入校园，并且对进入校园的车辆及车速进行限定，甚至禁止外来车辆入校，而随着私家车辆的不断增多，校园内外来机动车也进一步泛滥，这些机动车所有人既包括校园职工也包括外来人员以及部分大学学生，而学生对学校的交通安全充分信任，自以为自己就是校园的主人，对交通事故的安全防范意识比较低下，导致校园交通事故屡屡出现。在这种情况下，学校也应对受到伤害的学生承担侵权损害赔偿责任。

4．合理救助义务。大学开放式的教学带来学生结构的复杂化，校园与社会交叉渗透导致校园治安形势日趋严峻，大学作为与学生之间存在特殊关系的主体，理应对学生实行救助义务。几乎所有的大学都为学生配置了班主任或者专职辅导员，管理学生的生活和学习。当学生出现紧急情况需要救助时，学校应及时采取措施保护学生。目前，大学生自杀已成为一个严重的社会问题，中国大学生自杀案例，自2002年起不断攀升，对大学生自杀后大学是否承担赔偿责任争议比较大。其形成了两种截然不同的观点：一种观点认为大学生具有完全的识别能力，能够认识到自己行为的后果，并且享有充分的行为自由，大学难以对其进行控制和管理，对大学生自杀学校不承担任何责任；另一种观点认为，大学生虽然具有控制自己行为的能力，但是其进入学校后与学校之间形成一种契约和人身信赖关系，大学应保护学生的人身安全，学生在校期间结束自己的生命应视为学校在管理中存在过失，因此要对学生承担侵权赔偿。笔者认为，这两种观点均值得商榷，学生自杀后大学是否承担责任的关键是大学是否违反了其作为义务，大学并不对任何的自杀现象都承担责任，只有在学生出现自杀倾向，学校未尽到保护和救助义务时才承担责任，此处的救助义务既包括对学生进行的思想教育和开导，也包括在学生自杀后对学生的实施救助。当班主任或者是辅导员发现学生出现自闭、抑郁等异常情况时，应及时对学生进行教育和开导，必要时应通知学生的家长或者将学生护送回家，如果对学生的异常行为视而不见，对学生病患状况置之不理，导致学生自杀，则视为大学违反了救助义务，因此，应对学生承担侵权责任。

［1］Brian Jackson．The Lingering Legacy of In Loco Parentis：An Historical Survey and Proposal for Reform［J］．44Vand．L．Rev．，1135（1991）：1135－1164．

［2］Peter F．Lake．The Rise of Duty and The Fall of In Loco Parentis And Other Protective Tort Doctrines In Higher Education Law［J］．64Mo．L．Rev．，1999（1）：1－35．

［3］Gerard A．Fowler．The Legal Relationship Between the American College Student and the College：An Historical Perspective and the Renewal of a Proposal［J］．13j．L．＆EDUC，1984（13）：401－416．

［4］Theodore C．Stamatakos．The Doctrine of In Loco Parentis，Tort Liability and the Student－College Relationship［J］．65Ind．L．J，1990：471－490．

［5］Everett L．Hixson．Recent Development：Tort Law——Premises Liability——Abolition of the Commom－Law Classes of Licensee and Invitee in Tennessee［J］．52Tenn．L．Rev．，787：787－812．

［6］张民安．不动产权人的侵权责任［M］．广州：中山大学出版社，2008：11．