清代的民事法源问题再探析——以巴县档案中的坟产讼案为中心

魏顺光

（广东惠州学院，广东 惠州 516007）

当代中国农村法治

清代的民事法源问题再探析
——以巴县档案中的坟产讼案为中心

魏顺光

（广东惠州学院，广东 惠州 516007）

专栏主持人语：在上期的“当代中国农村法治”专栏中，主持人就指出：国家法治秩序的达成，并非只要有国家法就可以，人们乐于接受，适用方便的民间习俗更是农村社会交往秩序所必需。果不其然，这篇《清代的民事发源问题再探析—以巴县档案中的坟产讼案为中心》就以多例真实讼案验证了以上所说。在大力推进城镇化建设的今日，农村与城市的矛盾，民间习俗与城市新观念的冲突日趋复杂多样，如何运用“法律多元”的观念对农村进行行政指导抑或是对个别的民间纠纷进行调解或审判，无疑是农村基层工作者和农村法治研究者法学素养与政治智慧的一块重要试金石。

在清代的民事审判中，官府并非严格依照《大清律例》，而只是参照了《大清律例》的基本原则。《大清律例》中的相关规定除了具有参照作用外，还具有威慑作用和原则的指引作用。同时，由于民间习俗得到司法认同，官府在审断中还需考虑“天理”和“人情”等因素，州县官通常将“情、理、法”作为一个“整体性”原则来考量具体案件。因此，清代的民事审判不是黄宗智所谓的严格“依据律例进行判决”，也并非滋贺秀三所言的“依据情理”进行“教谕式的调解”，应该从“法律多元”的视角来考量清代的民事法源问题。

民事法源；大清律例；民间习俗；情理法

滋贺秀三和黄宗智关于清代民事法源问题的争论引起了学界的广泛关注。对于二者的学术观点都有一部分的追随者，但是也有众多学者对二者的观点进行批判和修正。近年来，随着学界对清代地方诉讼档案的深入研究，越来越多的学者认为，清代的民事审判并非黄氏所指出的严格“依据律例进行判决”[1]，也不是滋贺秀三所谓的“依据情理”进行“教谕式的调解”[2]。学者们逐渐认识到，要厘清清代民事法源问题，必须回归中国法律传统的本真面貌，要从中国的法律传统中寻求答案[3]。

随着研究领域的拓展，学界的研究重点不再囿于“律例”同“情理”之间的争执，而将清代的民事法源问题的研究置于更广阔的研究视野之中。学界将民间社会中存在的民俗、习惯等纠纷解决规则也纳入了考察和讨论范围①相关研究参见[英]S·斯普林克尔.清代法制导论——从社会学角度加以分析[M].北京：中国政法大学出版社，2000；梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1999年；高其才.中国习惯法论[M].长沙：湖南人民出版社，1995.。学者们对国家法、民俗、习惯、以及情理之间的适用关系作了比较深入的研究，并取得了诸多研究成果，这些研究成果对于深化清代民事法源问题的研究有着较好的促进和推动作用。

虽然对于清代民事法源问题的研究已经有了相当多的研究成果，但是总的看来，目前对于该问题还没有形成一致的看法，“各说各话”的现象依然存在。因此，对于清代民事法源问题的研究仍然需要学界作进一步的探究。本文通过对巴县档案中110件涉及坟产争讼的案例进行考察，希望能够进一步加深对于清代民事法源问题的思考①本文所论及的坟产不仅包含坟地、坟山，还包括坟地上的“风水树”、坟茔、墓碑等附属物，同时坟山风水作为一种特殊的隐性财产也应当归于坟产的范畴。。本文并非要颠覆或否定黄氏和滋贺对于该问题某些论点，只是参与对清代民事法源问题的讨论，并且本文的结论也将限定于坟产争讼方面。本文将重点讨论国家法的作用、民间习俗的司法实践以及情、理、法之间的关系等三个方面的问题。

一、审断并非严格依照《大清律例》

黄宗智先生通过对巴县、宝坻和淡新三个地方的司法档案进行分析后认为，州县官的民事审判性质并非滋贺秀三所说的“教谕式的调解”。黄宗智指出：“在221件经过庭审的案子中，有170件（占77%）皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方做出明确的胜负判决。”[1]65-66对于黄宗智的结论，国内也有学者提出质疑。例如邓建鹏认为：知县处理民事案件甚至刑事重案都“很少引用法律为裁判依据。即使存在知县裁判时查照律例的尝试，也极少依据律例作出裁判，摘引某些律例只是知县威胁当事人接受裁判的方式”。州县之所以这样做的原因是“想方设法抑制诉讼”，以便将“绝大部分纠纷交由民众自行解决”。[4]里赞也对“断必依律”的绝对结论提出质疑。他分析的案件材料是南部档案中的54件有明确判词的案件，通过分析后他认为54件有明确判词的案件中，严格依律而断的只有3件，占总数的5%，余下的案件都未严格依律而断[5]。由于所采用的档案材料均具有某些局限性，学者们的研究结论仍未获得学界一致的意见。但是笔者认为，随着档案材料的发掘和研究的逐步深入，对于该问题的讨论总会得出令人信服的结论。

在笔者所查阅的110件坟产争讼的案件中，参照《大清律例》的原则性规定对案件进行审断的案件有23件，占总数的21%左右。案件起诉到官府后，通过“官批民调”的形式结案的有18件，占案件总数的16%左右。有1件案件最终是由官府调处结案，占0.9%。另外还有部分案件虽然起诉到官府，但是由于各种原因并没有经过官府的最后审断，即官府并没有对此类案件作出胜负判决，其中包括18件没有审理结果的案件和3件经官府销票的案件，此类案件共有21件，占全部案件的16%左右。共有47件案例虽然经过了官府的审断，但是官府并非严格依照《大清律例》进行裁断，此类案例占案件总数的43%左右。这其中有21件案件经过官府的审断认为属于“藉坟滋事”和“捏词妄控”（诬告），这类案件占总数的18%左右。剩下的26件坟产争讼案例虽然经历了官府的堂断，但是官府并非严格依照《大清律例》进行裁断，官府反而更多地适用了情理、习俗以及对《大清律例》予以变通来对案件作出裁决。如果排除21件没有最终审断结果的案件，官府参照大清律例审断的23件案子也只占官府审断的70件案子中的32%左右。

巴县档案110件坟产争讼案件处理结果统计图

就笔者所掌握的坟产争讼案件来看，黄宗智先生所提出的严格依律而断的结论固然有其积极意义，但需要作进一步的修正。实际上，大部分的案件虽然依据大清律例的基本原则，但是其审断结果并没有严格依据《大清律例》。《大清律例》所起到的作用只是原则的指引和威慑作用，官府在审断过程中通常会考虑到具体案情而作出变通处理。在本文所搜集的坟产争讼案件中，大部分的案件并未按照律例的规定得到审断；与之相反，在大部分的案件审断当中，州县官都作出了从宽、从轻，甚至明显违背律例的审断。

（一）侵犯坟地产权

以“侵葬”和“盗葬”案为例。《大清律例》并没有对“侵葬”和“盗葬”行为作出专门的规定，但是对于此类侵权行为，州县官吏有时会依据大清律例的基本原则作出“各管各业”的审断，即断令“侵葬”和“盗葬”的一方将尸棺“起迁另葬”。但是，有时州县官会综合考量具体情形，也会作出“免于起迁”的判决。从笔者所掌握的110件坟产争讼的案子来看，经过官府审断认定确属“侵葬”、或“盗葬”的侵犯产权案子中大约有19件。其中官府判令“起迁另葬”的有9件，免于起迁的有7件，另有3件，虽然判令“起迁另葬”，但是官府作了变通处理。统计发现，在涉及“侵葬”、和“盗葬”案子的审断中，官府依照《大清律例》的原则作出审断的案子只占47%左右。

例如，道光二年（1822年）李献廷从张桂兰的手中所买的田业原系王蔚母子所有，在卖契内注明该田业内的王蔚原葬之祖坟依照禁步管理，不许进葬。禁步之外任凭李献廷开垦耕种，坟禁之内李献廷不得侵犯。道光六年（1826年）二月，王蔚将其故妻葬在李献廷稻场坝内。同年三月，王大顺（王蔚之侄）又将其父棺挨其母坟并葬，引起争控。官府作出审断认为，王蔚妻棺不应殡在李献廷稻场内。断令王蔚将妻棺迁上古墓前讨李献廷地埋葬。王大顺父棺挨伊母并葬，免其起迁，日后王蔚、王大坤等均不得再行添葬。官府在判词中提到：

李献廷于道光二年所买张桂兰之田业原系王蔚嘉庆二十五年卖出之业，业内原有祖坟契内载明不许藉坟进葬。今王蔚与王大顺藉有祖坟一月之内进葬两棺于旧坟附近处，本应押令起迁，佑念葬系傍祖，劝令李献廷修行善事，免其迁葬，惟着甘出具永不进葬甘结附卷以息祸端而断后患可也。①巴县档案，档案号：清6—08—02882，“李献廷以估葬尸棺事具告王蔚、王大坤案”。

此案中，王蔚和王大顺明显属于“侵葬”行为，按照《大清律例》的原则规定应当“起迁另葬”，但是官府对于此案却作了灵活处理。通过官府的判词可以看出，官府对于《大清律例》的规定十分清楚，但是考虑到这两起“侵葬”行为都属于挨其祖坟并葬，于是官府在审断中作了灵活处理，即“本应押令起迁，佑念葬系傍祖，劝令李献廷修行善事”。从该案最后的“结状”了解到，由于王蔚之妻殡在李献廷的稻场内，所以官府要求王蔚将妻棺迁上古墓前，向李献廷讨地埋葬，而王大顺之父棺仍然免于起迁。

又如，乾隆年间，张文恺将田业卖与蔺白玉，契内注明并无摘留。后蔺白玉物故，有一遗子名叫蔺文泉。道光六年（1826年） 张文恺将其父尸棺估葬在蔺白玉卖明业内，后被蔺文泉之叔父蔺碧玉和蔺齐玉具控案下。官府经审断认为张文恺盗葬属实，官府在判词中指出：“张文恺于卖明与蔺碧玉之业内偷葬父棺实属不法。断将张文恺责惩，其已葬之棺念伊赤贫，免其起迁，各结附卷。”②巴县档案，档案号：清6—08—02907，“蔺碧玉等具告张文恺估葬其母尸棺案”。

以上两例“侵葬”、“盗葬”的坟产争讼的案子均是“免于起迁”的情形。官府首先表明此类“侵葬”、“盗葬”的行为属于“不法”行为，依照法律规定“理应起迁”，但是官府并非严格依照法律的规定要求侵权行为人“起迁另葬”，相反，官府考虑到侵权行为人“赤贫”、“依祖坟并葬”、或者“已葬年余”等因素作了从宽处理。

（二）违反坟茔建制

除了“侵葬”、“盗葬”之行为并非严格依照大清律例审断之外，对于违反坟茔建制的行为，巴县官府也并没有严格依照《大清律例》进行惩处。

在中国古代社会，坟茔自有定制，官品越高，则占地愈广，坟也愈高。同时，碑碣上的题字，碑身碑首的尺寸，以及首蚨的形状和花样均标示墓中人的身份。此种规定为古代坟茔建制的不移之原则。如有违反，法律则严加惩处。

道光十一年（1831年），巴县智里的徐朝相因为向徐椿借钱没有得到许可，于是挟嫌报复。徐朝相具告徐椿所修生茔将肖氏坟尾占压，并违例修造坟。后官府查明，徐椿所修生茔并未将肖氏坟尾占压，徐朝相属于妄控。但是，徐椿所修生茔上有“二龙抢宝”的牌坊，左边修的是“抱龙传柱”，右边修造“大舜耕田”的人物，碑高一丈有余。对于此类违例造坟的行为，明清律皆规定要严惩。“明清律皆规定器物之类违式僭用者，有官者仗一百，罢职不叙，无官者五十，违式之物并责令改正。”[6]但是，官府认为徐椿所修生茔实属违例，但是“姑念徐椿乡愚无知，从宽免究，将徐椿薄于掌责”。而对于徐朝相的挟嫌妄控的行为进行责惩，令徐朝相协同徐椿将所修坟茔上的“二龙抢宝”以及人物一并划去。①巴县档案，档案号：清6—08—03142，“徐朝相告徐椿起造生茔将肖氏坟尾占压案”。

从此案的官府处置之中，可以发现对于民间的违反法律定制的行为，并未严格依照法律的规定进行处罚，官府更多地采用了教化的方式要求违例之人进行改正。

（三）盗伐风水树

由于风水树同普通林木不同，清代法律对于盗伐风水树的行为设置了专门的法律规定。《大清律例》中的《盗园陵树木》条规定到：“凡盗园陵内树木者，皆（不分首从，而分监守、常人）杖一百，徒三年。若盗他人坟茔内树木者，（首） 杖八十。（从减一等）。若计（入己）赃重于徒杖、本罪者，各加盗罪一等。（各加监守、常人窃盗罪一等。若为驮载，仍以毁论。）”[7]由此可见，清政府对于盗伐风水树的行为打击力度比较大。但是，从巴县档案的记载来看，巴县政府并没有依据《大清律例》进行惩处。

例如，乾隆三十五年（1770年），唐应坤因王仲一砍伐其祖坟风水树而将王仲一具控案下[8]。该案中，王仲一之田业同唐应坤南界相连，地名小屋，唐应坤的界址之内蓄有黄连古树一根，作为培植祖坟风水之用。后王仲一将唐应坤界内的此棵风水树砍伐私卖，被唐应坤以“估砍惊犯事”具控。此类盗伐茔木的行为依据《大清律例》的规定应当处以仗刑。但是，此案后由陈仕荣和李如松等人进行调解，要求王仲一将所砍之黄连树退还唐应坤，该调解结果得到了官府的认同，官府并没有依照清律的规定对王仲一实施杖刑。

（四）“藉坟滋讼”

在清代，诬告现象的普遍存在已是不争的事实。黄宗智先生指出，在其所考察的各类案例中，有相当数量均经衙门调查后发现原告指控不实或缺少根据[1]71。另有学者也指出，清代的诬告案件占判牍所载案件的15%[9]。对于诬告行为，清代法律作了非常细致周密的规定，并且对于诬告行为的处罚也相当严厉。《大清律例》规定对于诬告人处以比诬告对象要更重的刑罚，以此制止诬告；“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等；流徙仗罪，加所诬罪三等”[7]481。

由于坟产争讼更容易引起社会各方面的高度重视，因此涉及坟产争讼的案件当中，“藉坟滋事”的案件所占的比例更大。在110件坟产争讼的案件当中有21件案件经过官府的审断认为属于“藉坟滋事”和“捏词妄控”（诬告），这类案件占总数的19%左右。

然而笔者搜集的21件“藉坟滋讼”的案件中，官府均没有严格依照《大清律例》进行审断。例如在“陈元应等具告刘茂照等毁其祖坟侵葬案”中，官府审断认为，陈元应弟兄显系“藉坟滋讼”行为。官府的判词写到：“审得陈元应弟兄具控刘义先毁葬凶伤一案，两家均无侵占。仰即遵止各管各业，具结完案，毋得藉端混控致干重究。”①巴县档案，档案号：清6—03—01656，“陈元应具告刘茂照等毁其祖坟侵葬案”。此案中，官府对于陈元应弟兄的“藉坟滋讼”行为并没有依照《大清律例》给予惩罚。

又如“赵仕奇控李应奇将民祖坟践踏案”，赵仕奇将田业扫卖与李应奇，田业之内有其祖坟和其胞兄坟墓，后赵仕奇具告李应奇将其兄坟挖毁。官府经审断认为，“赵仕奇卖与李应奇之田业，契内并未载有坟墓，而赵仕奇所指控之坟也无损伤。今赵仕奇指控李应奇挖伊兄坟处原系熟土，实系赵仕奇恃刁妄控，将赵仕奇责惩结案。”②巴县档案，档案号：清6—08—02692，“赵仕奇控李应奇将民祖坟践踏案”。对于挖毁坟茔的行为，清代法律规定了严厉的刑罚。依照《大清律例》之“诬告”条的规定，赵仕奇应当受到比较重的刑罚处置。但是从判决的结果来看，官府并没有严格依照《大清律例》进行惩处。

需要指出的是，尽管清代的州县在民事审判中并非严格依照《大清律例》对坟产争讼进行审断，但是《大清律例》的重要作用依然存在。在州县的民事审断中，《大清律例》具有原则的参照作用和威慑作用。在笔者所考察的110件坟产争讼的案件当中，虽然有大部分案件的最终结果没有严格依照《大清律例》进行审断，但是在这些案件的审断当中，官府仍然会对该案件的是非作出裁决。在官方的“判词”当中通常会出现“本应照例究迁”③巴县档案，档案号：清6—08—02602，“高绍荣因地权纠纷告冯正国案”。、“本应押令起迁”④巴县档案，档案号：清6—08—02882，“李献廷以估葬尸棺事具告王蔚、王大坤案”。、“实属不法”⑤巴县档案，档案号：清6—08—02907，“蔺碧玉等具告张文恺估葬其母尸棺案”。、“实属违例”⑥巴县档案，档案号：清6—08—03142，“徐朝相告徐椿起造生茔将肖氏坟尾占压案”。等相关表述。例如诬告案件，虽然其审断结果没有依照《大清律例》对诬告人进行严厉惩处，但是对于“诬告”行为仍然是参照《大清律例》的相关规定进行认定。

另外，《大清律例》在民事审断当中还具有威慑作用。官府为了推进案件的审理，希望当事人能够配合官差的勘唤，以便更快发现事实真相，官府通常会在“批词”中表明法律的威慑作用。比如官府的批词经常提到：“所呈是否属实姑侯差勘换讯如虚坐诬”；“准勘验核夺，如系籍坟滋事捏伤妄控除立案不行外，需专治尔等以诬告之罪。”⑦巴县档案，档案号：清6—08—02976，“宴朝纲等控告周国治在禁步内霸修生茔拆毁坟石案”。官府意图用“诬告反坐”的法律规定来威慑当事人。官府常用的批词还有：“如虚重处”、“如违重究”和“依法严究”等等。

综上所述，在坟产争讼的案件审理中，州县官府虽然有时参照了《大清律例》的相关规定对于争讼的两造作出了是非判断，但是其最终的审断结果并没有严格依照《大清律例》。州县的司法官在处理案件时不仅仅依据《大清律例》的原则规定，同时他们还会考量个案的具体实际情况以及习俗、情理等因素，最后作出令两造基本满意的审断。

二、民间习俗的司法认同

学者们认为，《大清律例》对于“私法”的规定比较少，纵然有相关规定，大都是一些原则性的表述[10]。梁治平先生认为，此种现象并不表明中国古代社会存在某种“秩序真空”。社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及和不足的地方生长出另一种秩序，另一种法律。梁治平先生将此种法律概括地称之为“民间法”。[11]虽然学界对于“民间法”的称谓颇有微词，但是诸如乡俗、乡例、家族法规等的普遍存在确实弥补了国家法的不足。

考察清代地方的司法档案发现，在清代州县的司法实践中，民间习俗得到了州县官吏的普遍认可。清代州县的官员都把“入乡随俗，入境问禁”看成是其体察民情和掌握断案依据的“必修课”。清代一著名的地方官陈宏谋曾将“风俗民情”列为三十项，要求其属下遍访悉知。陈宏谋指出：“因俗立教，随地制宜，去其太甚，防于未然，则皆官斯土者所有事也。苟非情形利弊，熟悉于心胸，焉能整饬兴除，有裨于士庶？”[12]“风俗民情”之所以受到州县官的关注，是因为“风俗民情”与地方官履行其教化和维护地方秩序的职责有重要关联。

对于坟产争讼而言，虽然《大清律例》对于坟茔以及其他田土作了相关规定，但是其规定比较简略和粗糙。于是，国家关于坟产立法的缺失便为民间习惯法留下了大量的空间。同时，有关坟产的民间习俗是乡民在长时期的生活和交往中形成的相关规则，具有很强的实用性。在处理坟产纠纷中，民间习俗具有较大的约束力，也容易为广大乡民认可和接受。因此，在州县官的审批之中，有关坟产的民间习俗便得到了司法认同。

涉及坟产的民间习俗较多，大凡涉及大田土方面的民间习俗在坟产争讼中均有所体现。鉴于有关田土契约等相关习俗在学界已经多有讨论，本文将集中探讨与坟产紧密相关的“风水”、“坟禁”和“卖地留坟”三个方面的习俗在司法实践中的具体运用。

（一）风水习俗

坟产争讼区别于其他田土争讼的重要特征在于坟山风水问题。明清时期，风水习俗在民间社会普遍盛行。在传统中国，风水习俗对民间社会的影响相当深远。“切朝廷以宗庙为重，庶民以祖冢为尊”①巴县档案，档案号：清6—08—02805，“嘉庆三年直里三甲陈继汉具状”。的观念在民间根深蒂固，民间社会普遍认为祖坟的风水关乎着子孙的荣华富贵。因此，在清代的民间社会，缘于坟山风水问题而发生的纠纷并不在少数。然而，作为清代基本法律的《大清律例》对于坟山风水问题所作的相关规定非常少，一旦发生坟山风水纠纷时，州县官基本上遵照了民间风水习俗的相关规定。

在坟山风水纠纷的案子中，最常见的情形是因为破坏祖坟的“龙脉”而发生争讼。在风水习俗当中，祖坟的“龙脉”是决定祖坟风水好坏的关键因素。因此，凡是对祖坟龙脉有妨碍的行为均会遭到对方强烈的抵制，乃至发生“经官动府”的举动。例如“肖朝泰控肖朝聘估葬母坟截脉压葬案”，道光十一年（1831年）八月，肖朝泰之堂兄肖朝聘的母亲肖王氏物故，肖朝聘听信地师田万春的哄惑便将其母尸棺紧挨其故祖肖长清的坟边安葬。后肖朝泰等人知晓后便要求肖朝聘将其母尸棺起迁另葬，但肖朝聘借故择期另葬却一直没有起迁，道光十四年（1834年）肖朝泰等人于是将肖朝聘具控，肖朝泰等人具控的理由是肖朝聘估葬母坟构成“截脉压葬”。经官府审断认为，肖朝聘“截脉压葬”属实，“姑准宽限一月择期迁葬，毋得籍此延宕滋事，致干提究”。②巴县档案，档案号：清6—08—03321，“肖朝泰控肖朝聘估葬母坟截脉压葬案”。此案中，巴县官府不仅认同了“截脉压葬”之习俗，同时对于民间普遍流行的“择期”习俗，官府也给予了适当的认可。

分析上述案例发现，对于民间社会的风水习俗，在司法实践中得到了官府的司法认同。在涉及坟山风水纠纷的案子中，官府在审断中通常会依据民间社会的坟山风水习俗来对案件的是非作出审断。

（二）“坟禁”习俗

坟茔“禁步”作为民间普遍存在的习俗对于确定坟茔的范围有着重要的作用。坟茔“禁步”除了人为设定以外，全国各地的习俗中也对此有相关的规定。例如清代四川巴县地区的“禁步”范围有“穿心十八步之规定”。在司法实践中，对于涉及“侵葬”等坟地产权之争时，巴县官府会参阅坟山契约关于坟茔“禁步”的具体规定。如果坟山契约没有坟茔“禁步”的相关规定时，巴县官府便会依照“穿心十八步”的习俗规定来确定坟茔面积的大小。

在“王照品告刘正刚被人唆使拆毁父坟前石墩案”中，王照品将田业卖与刘正刚时并无除留，后王照品将刘正刚所买的石墩抬去安砌在其故父坟前作为拜石，并妄称刘正刚拆毁其父拜台。后经过官府审断认为，王品照实属妄控，断令将王照品掌责。为了进一步明确王品照之父坟面积的大小，官府断令其父坟周围以穿心十八步为界，日后不得籍坟侵占①巴县档案，档案号：清6—08—03322，“王照品告刘正刚被人唆使拆毁父坟前石墩案”。。该案中，官府出于避免双方日后因坟界而发生滋讼的考虑，便以巴县地区通行的“穿心十八步”习俗作为坟茔“禁步”的大小。

（三）“卖地留坟”

由于在清代的田土买卖之中普遍存在除留现象。在清代土地买卖契约当中，通常会对其他田土作“毫无除留”的记载，而对于坟地一般不会特地用文字载明“该坟地已经被除留”的字样。因为“卖地留坟”似乎成为一种约定俗成的交易习惯。“卖地留坟”一般采用在田土契约当中详细记载坟茔（坟冢）的数量以及坟地所占的土地范围，即所谓的“坟地禁步”，以此来证明该田土当中的坟墓并没有出卖。

在涉及“侵葬”、“盗葬”以及盗伐林木的案件中多会涉及“卖地留坟”问题。当两造对坟地和树木有争议时，双方都以契约当中有无“卖地留坟”作为权利依据。当涉及田土的纠纷时，首要的依据便是契约。对于有无“卖地留坟”的事实发生，官府便要查阅契约的相关记载。

“卖地留坟”往往还会成为索诈钱文的借口。当田土出卖后，如果买受人想再次出卖该田土，这时原出卖人诈称该田土之中有阴地摘留，从而向新的买受人索诈钱财。巴县档案载：

“道光□年正月间，周子维将田业扫卖与杨汝富，并无提留阴地。□年十月间，杨汝富复将此业转卖与周成书，招佃沈宗富耕管。周子维闻知，起意向周成书索诈钱文，九年四月十三日下午周子维撞遇周成书，即假称伊业内摘有阴地一穴，欲周成书给钱承买。周成书不依，斥其非是，彼此争闹而散。挨晚时分，周子维回归，因索诈不遂，贫难度日，又见伊女周满姑在床啼哭不止，一时气忿，起意杀女图赖，遂将周满姑抱起，行至沈宗富门首边，沈宗富赶集转回，周子维因见前面有人走至，即将满姑用力在地上一摔，磕伤左太阳穴，相连左耳后，并擦伤左胳膊左腿，当即殒命。正欲走回，被沈宗富看见屁身，向其查问，周子维不能隐瞒，说出前情，虑罹重罪，首具验详，覆核，供情无异”[13]。

当生活因穷困而窘迫时，人们便会寻求一切突破的途径。周子维熟知当时的田土买卖当中通常会有“卖地留坟”的习惯，于是便想到利用该习惯来向周成书索诈钱财。从该案中周成书的反应来看，周成书显然识破了周子维的虚假伎俩，“周成书不依，反斥其不是”。后周子维竟然将自己的女儿摔死而想嫁祸于周成书，被沈宗富发现后方供出实情。

在坟地的争讼中，“卖地留坟”习惯也成为主张权利的证据。嘉庆二年（1797年） 巴县的罗应成将其故母尸棺葬在从舒一鸿处所买的阴地之内，但是舒一鸿却到官府将罗应成控告在案，舒一鸿认为罗应成在包垒其母坟茔时挖毁舒一鸿故兄的坟茔。罗应成在俱诉状中答辩到：“舒一鸿亲身卖地二十余年既有老坟何得卖时不明”②巴县档案，档案号：清6—08—02728，“直里一甲舒一鸿告罗应成将其母埋葬业内掘坟案”。。从罗应成的抗辩理由当中，可以看到在巴县民间的田土买卖时，如果有坟茔通常要事先声明，因为坟茔不能成为买卖的标的物，即所谓“卖地留坟”，此种作法已成为人们普遍遵守的民间习惯。巴县官府也因此认为，舒一鸿的行为明显属于捏情妄控。

综上可知，由于《大清律例》所规范的对象具有局限性，民间习俗在清代司法实践中得到了官府的认可。在清代民事诉讼中，官府并非只依照《大清律例》进行审断，民间广泛存在的习俗和惯例同样可以作为民事法律渊源，官府的审断活动表现出极大的灵活性特征。

三、“情、理、法”的综合考量

本文认为，要讨论清代的民事法源问题，必须要理清“情”、“理”、“法”之间的关系问题。“天理、国法、人情”是中国传统法律文化中特有的文化性状[14]，要探讨中国古代的民事法源问题，不能将情、理与法割裂开来，必须从整体上来考量“情、理、法”。有鉴于此，日美学者基于西方的法学视角来思考该问题，所得出的结论具有明显的局限性。只有对中国传统司法中的“情、理、法”进行深入的探讨和研究才能破解中国传统司法乃至破解中国法律传统的遗传密码。

然而，在中国古代民事审判中，涉及“情、理、法”的诸多问题仍然留有很多疑问。司法官究竟是依照“国法”审断还是依据“情理”进行调解？古代的司法官在民事审判中怎样处理“情、理、法”之间的关系？这些问题仍然需要作深入的探讨。本文试图以坟产争讼为考察对象来对这些问题作进一步的思考。

在中国传统的司法实践中，融天理、人情、国法于一体，是古代司法官断案的最高追求。早在战国时期，商鞅就提到：“法不察民之情而立之，则不成。”[15]慎子也说：“法，非从天下，非从地生。发于人间，合乎人心而已。”[16]清初的汤斌指出：“儒者不患不信理，患在信之过。而用法过严者，亦是一病。天地间，法情理三字，原并行不悖。”[17]如果司法官吏在审判过程中能够使天理、国法、人情协调一致，使两造心悦诚服，则该司法官吏就会得到赞赏。

本文认为，州县官在审断坟产争讼时，并不是如同黄宗智先生所言的“严格纯依据《大清律例》”来作出裁决，也并非如同滋贺秀三所认为的“依据情理进行教谕式的调解”，州县官在审断中会参照《大清律例》的原则性规定，同时还会将“情理”和“习俗”纳入进来作整体考量。正如袁守定所言：“词讼情变百出，若难凭信。如证佐可凭也，而多贿托。契约可凭也，而多伪赝。官册可凭也，而多偷丈。族谱可凭也，而多栽佔。然则决讼者将何所据乎，惟有备情酌理，详细推鞫，但能详细，民自不冤，所可据者此耳。”[18]

刘裕和早年从罗学显处购买的田土之内并无摘留。后来罗学显的家族成员罗洪舒宣称其有祖坟在刘裕和所买的田业内，于是在此田业之内霸居造房。道光十五年（1835年），刘裕和就以“恶霸难理事”将罗洪舒具控于官府。官府审断认为，罗洪舒的行为构成“藉坟霸占”，依法理应拆迁搬移，而且还要追究当事人的责任。但是官府还是依照法律将罗洪舒掌责。不过，由于罗洪舒“藉坟霸占”的真正原因是缘于家境穷困，巴县官府“饬令刘裕和给罗洪舒搬迁银二千文。押令罗洪舒速回乡拆毁棚房”。①巴县档案，档案号：清6—08—02799，“刘裕和以恶霸难理事具控罗洪舒案”。由此可见，官府由于“念其赤贫”，并没有直接强令罗洪舒拆毁棚房。因为官府知道，假如强令罗洪舒拆房，便会造成罗洪舒无家可归，因而导致其生活无着落。强行这样做就会同正常的“情理”相违背。该案中的刘裕和的经济条件要比罗洪舒宽裕，因此让刘裕和付给罗洪舒搬迁银二千文，即达到了搬迁的目的，又不会给罗洪舒的生活造成太大的打击，该判决既“揆诸天理”又“准诸人情”②乾隆五年御制《大清律例序》中提到：“朕寅绍丕基，恭承德意，深念因时之义，期以建中于民。……揆诸天理，准诸人情，一本于至公而归于至当”。。

由上述案例可知，清代的州县官府在审理民事案件中，并非直接参照《大清律例》对案件进行审断，官府在审断中同时还会考虑案件的具体情形，综合考虑两造当事人的自身状况，然后作出“合情合理”的判决。官府在审断中既依照清代法律的基本精神，又考虑当事人的经济情况，同时还要考虑当事人之间是否存在亲情关系等诸多“人情”因素，然后才对案件作出令双方都基本接受的判决。正如清代名吏方大湜所指出：“自理词讼原不必事事照例，但本案情节应用何律何例，必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分违背。否则上控之后，奉批录案无词可措矣”。[19]

余论

近年来，法律史学界开始了自我反思。有学者认为，对于中国法律史中的一些重要问题的研究要有“超越西方、回归本土”的态度，“我们既要用‘内在视角’来认识中国法律史的固有内涵，又要用‘外在视角’来照亮中国法律史的独特意蕴”[20]。探讨中国古代的民事法源问题，不能以西方民法传统中的特有民事法律规则来衡量中国古代是否存在民事法律。中国特定的文化背景和国家结构决定了中国古代的民事法律呈现出不同于西方的特征。只有借助于“法律多元”①“法律多元”是法学界兴起的用以讨论法律移植所面临的种种问题所提出的概念框架。参见[日]千叶正土.法律多元——从日本法律文化迈向一般理论[M].强世功等译.北京：中国政法大学出版社，1997.的视角才能真正认识中国古代的民事法源问题。因为，中国古代的民事法源并不以单一的法典形式来表现，民间普遍适用的民间习惯、民间俗例等都是中国古代的民事法源。此外，在司法实践中，州县官还要“上通天理”和“下窥人情”，将情、理、法作为一个整体来审断案件。因此，中国古代民事法源不仅是国家法和习惯法的统一，同时还是“天理”、“国法”和“人情”的统一。

从清代的坟产争讼案件来看，《大清律例》在坟产争讼的审判中确实取到一定的参照作用，但是并不像黄宗智所谓的严格“依律例判决”。同时，清代的州县审断也绝非“卡迪司法”，《大清律例》并非可有可无之物，《大清律例》中的相关规定除了具有参照作用外，还具有威慑作用和原则的指引作用。通过对坟产相关习俗的考察，本文认为民间习俗在民间秩序的建构中具有重要作用。在司法实践中，官府对于民间习俗具有认同感，但是对于民间习俗的认同还要同清代政府的制定法结合起来，民间习俗所起的作用是弥补制定法的不足。梁治平先生指出：“事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外，之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”[11]35关于情、理、法之间的关系问题，笔者认为，在清代的民事审判中，“情理”的影响确实存在，但是“情理”也并非民事审判中的决定性依据。在具体的案件审理中，州县官并非单独选择“情”、“理”、“法”之一作为审断的依据，在追求个案的实体正义中，州县官往往将“情”、“理”和“法”作为一个整体的考量，然后做出既“通乎人情”又“依乎法律”的审断结果。

在当代的中国社会，特别是在社会经济欠发达的广大农村地区，其民间社会秩序和社会环境与传统的“乡土社会”仍然有很多相似之处。虽然国家正式制度的不断渗透和扩张，但是民间社会的“地方性知识”仍然有其存在的空间。就坟产而言，由于坟产对于传统中国人而言具有特殊重要的意义，传统法律均将坟产同普通财产进行区别对待。“社会习俗和成文法允许永久拥有土地理想的存在，也允许对被迫出售其土地的穷人给予特别关照的伦理存在。”[21]“坟产是一种不可剥夺的祖产”观念依然强烈，同时，风水观念在广大的农村地区仍然流行。但是，随着近代法律变革的全面展开，传统法律中关于坟产特殊保护的条款逐渐消失在法典之中。这种由法律移植而产生的“制度断裂”也引发了诸多法律和社会问题[22]。2012年河南周口地区的“平坟运动”表明，在当下的许多农村地区，民众的观念同国家正式的法律观念和制度观念之间存在严重的张力。反思中国的法律传统，摒弃传统中的糟粕，吸取传统中的精华，借鉴法律传统中的可贵经验，对于我们今天解决此类问题或许有所裨益。

[1][美]黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践［M］.上海：上海书店出版社，2007.5－8.

[2][日]滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[M].北京：法律出版社，1998.16.

[3]徐忠明.思考与批评：解读中国法律文化[M].北京：法律出版社，2000.175－177.

[4]邓建鹏.清代州县讼案的裁判方式研究--以'黄岩诉讼档案'为研究对象[J].江苏社会科学,2007，（3）.

[5]里赞.晚清州县诉讼中的审断问题：侧重四川南部县的实践[M].北京：法律出版社，2010.123.

[6]瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003.206. [7]田涛、郑秦点校.大清律例，卷二三[Z].北京：法律出版社，1999.372.

[8]四川省档案馆.清代巴县档案汇编（乾隆卷）[Z].北京：档案出版社，1991.291.

[9]高峰雁.清代地方社会中的官、民与法--以清代地方官判牍中的诬告案为中心[D].华中师范大学,2007.

[10]杨鸿烈.中国法律发达史[M].北京：商务印书馆，1930.2－5.

[11]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.31－32.

[12][清]陈宏谋.“咨询民情土俗谕”，载《清经世文编》[Z]卷二十.

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[19]官箴书集成编纂委员会.官箴书集成，第七册[Z]，合肥：黄山书社，1997.653.

[20]徐忠明.中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？[J].政法论坛,2006，(1).

[21][美]黄宗智.法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较[M].上海：上海书店出版社，2007.67.

[22]肖泽晟.坟主后代对祖坟的权益[J].法学,2009，（7）.

Further Exploration of Qing Dynasty’sCivil Law——TakingGraveCasesofBaxian ArchivesasaKey Point

WEI Shun-guang
(Guangdong Huizhou University,Huizhou,Guangdong,516007)

In civil trial of Qing Dynasty,the government is not strictly in accordance with the"The code of Qing Dynasty", but only referring to the basic principles of"The code of Qing Dynasty".In addition to the reference role,the relevant provisions also have guiding and deterrent effects.At the same time,the folk custom has judicial identification.The judger has to consider" emotion","reason"and other factors,and the magistrate will usually take"emotion,reason and law"as a"whole principle"to consider specific cases.Therefore,the civil judgment of Qing Dynasty is neither what Huang Zongzhi called"according to strict statutes judgment",nor Shigega Susan said"according to reasonable didactic conciliation".The civil judgment of Qing Dynasty should consider civil law problems from"legal pluralism"perspective.

civil law;the code of Qing Dynasty;folk customs;emotion;reason and law

D902

A

2095-1140（2013）03-0005-10

（责任编辑：李语湘）

2013-03-25

教育部人文社会科学青年基金项目“清代中期坟产争讼问题研究——基于巴县档案为中心的考察”（11YJCZH181）。

魏顺光（1973-），男，河南光山人，广东惠州学院讲师，法学博士，主要从事儒家法律文化、中国传统司法研究。