论刑事推定在犯罪所得没收中的适用——兼议我国犯罪所得没收制度的完善

■王君祥

犯罪所得的没收分为以刑事定罪为基础的没收和非经刑事定罪为基础的没收。[1]我国《刑法》第64条规定属于以刑事定罪为基础的没收，该条的适用以犯罪人的定罪为前提。修订后的《刑事诉讼法》新增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”(下称“违法所得没收特别程序”)，与一般的刑事没收程序相比，违法所得没收特别程序是针对逃逸、死亡犯罪人的犯罪所得——这一特殊物而非针对犯罪人提起的、一种未经定罪的没收程序。无论没收是否以刑事定罪为前提，法院在作出没收时都需要证明犯罪所得与犯罪行为之间存在实质联系，即拟被没收的财产来源于犯罪。因此，在犯罪所得没收中，如何确定拟没收的财产来源于犯罪，如何合理界定犯罪所得的范围是两个密切相关的核心问题。但是，在司法实践中，犯罪所得的形态往往不断变化，而且有可能与犯罪本人或者第三人的合法财产混合在一起;有时候，当犯罪所得处于流转状态时，产生于犯罪所得的资产经过善意第三人付出的对价而改变了其性质。因而，这些情况无疑增加了证明和判断哪些财产属于犯罪所得的难度。针对上述情况，一些国家犯罪收益追缴法和国际公约将刑事推定制度引入到犯罪所得没收中，大大便利了司法机关对犯罪收益范围的甄别。尽管在犯罪收益没收中引入推定制度减轻了司法机关证明犯罪收益归属的难度，但是鉴于该制度的适用有较强风险性，其适用又受到诸多限制，从而形成了自成体系的犯罪收益没收中的刑事推定制度。笔者通过对域外犯罪收益没收中较有特色的刑事推定适用问题进行研究，针对目前我国犯罪所得没收制度中存在的问题，提出若干完善建议。

一、在没收犯罪所得中刑事推定适用的几种情况

(一)推定超出犯罪人合法收入的财产属于犯罪所得

此种情形下的刑事推定适用规则是:凡是超出犯罪人合法财产的收入就被认定为犯罪收益。即如果法院发现犯罪人的财产与其收入不成比例，而本人不能对超出合法财产部分作出合理的解释，那么这些超出合法收入的财产就应当被推定为犯罪收益。如新加坡1992年出台的《腐败、贩运毒品和其他严重犯罪收益没收法》规定，如果任何人在任何时候持有的财产或者利益与其已知收入来源不成比例，而且又不能向法庭作出令人信服的解释，就应当推定这些财产或者利益来源于贩运毒品或者犯罪行为;而且这些人员的开销应当被推定为是从犯罪收益中支出;这些财产或者利益的范围还包括其孳息部分。①

司法机关在调查公务人员是否存在贪污贿赂行为时，经常面临取证难的情况，犯罪人往往会利用自己的职权或者地位阻碍对财产状况的调查。而且，贿赂犯罪的隐秘性特征也增加了司法机关查清事实真相的难度。因此，很多国家都纷纷在立法中规定对此类犯罪适用刑事推定，以减轻司法机关举证负担。但是，此种类型的推定目前不再仅仅适用于贪污贿赂犯罪，而被一些国家应用于其他贪利性犯罪。如新加坡1989年《没收腐败犯罪所得法》中推定适用的对象和犯罪就被1992年的《腐败、贩运毒品和其他严重犯罪收益没收法》所取代，也就是，对于任何产生犯罪收益的犯罪，如果其不能对超出自己合法收入部分的财产做出令司法机关信服的解释，均被视为是犯罪所得而被没收。像2011年12月新修订的《澳大利亚犯罪收益追缴法》新增了“不能解释的财产令”(Unexplained wealth orders)，责令犯罪人支付其不能说明其财产来源合法的那部分收入，该没收程序在犯罪类型上也没有做出限制。

(二)推定潜逃和死亡的犯罪人有罪，进而没收其犯罪所得

在以刑事定罪为基础的没收中，当犯罪人潜逃时，法院无法做出是否有罪裁判，犯罪所得没收暂时处于搁置状态。为了解决这个问题，有的国家法律专门对定罪做了非常宽泛的解释，包括法律推定意义上的定罪，即潜逃的犯罪人在满足一定必要条件下，法律就完全可以推定该潜逃人员已经被定罪，从而没收其犯罪收益。潜逃还包括犯罪人在执行逮捕之前死亡这一情况。这些必要条件包括:第一，已经对某一犯罪开展调查;第二，该犯罪人在启动刑事诉讼程序前死亡，或者已经启动刑事诉讼程序而该人在定罪前死亡;第三，自开始对犯罪人调查后的6个月内仍然不能找到、逮捕或者引渡该犯罪人。

(三)推定犯罪人一定时期内的财产属于犯罪所得

在刑事诉讼中，法院一旦发现犯罪人从犯罪中获益，就可以根据犯罪人对犯罪经济效益的依赖性，或者根据犯罪本身性质和特点，推定犯罪人在一定时期内的财产属于犯罪所得。例如，如英国《2002年犯罪收益追缴法》创造了“犯罪生活方式”(criminal lifestyle)一词②，法院一旦认定“犯罪生活方式”成立，在甄别犯罪所得范围的问题上，就可以推定犯罪人在自刑事诉讼启动之日起6年内所获得的财产及其开支均属于犯罪所得。这种推定非常严厉，实际上是推定被告人依赖犯罪所得维持生计，不具有其他合法经济来源。因此，这种严厉的刑事推定的适用的犯罪类型较为特定，主要是一些贪利性犯罪、职业性犯罪和有组织犯罪。

(四)对犯罪人获得犯罪所得的主观因素的推定

犯罪收益随时处于流转之中，当第三人持有犯罪收益时，判断第三人是否为善意持有则显得非常关键，如果属于善意持有，法律要保护善意第三人合法财产权。一些国家犯罪收益追缴法正是基于此而规定，如果法院有证据证明相关人员实施了非法处置犯罪所得的行为，或者该人员有理由知道财产属于犯罪所得，那么法院就应当推定该有关人员具有这种主观认识。实际上，对犯罪主观故意要素，尤其是明知要素采取推定来确认的方法也得到国际公约的肯定和提倡，如《联合国反腐败公约》第28条规定:“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知故意或者目的等要素可以根据客观实际情况予以推定。”

(五)其他形式的推定

在犯罪所得没收中，刑事推定还可以适用于其他方面。例如，根据泰国《反洗钱法》第51条和52条规定，向家庭成员转移财产是无效的。在澳大利亚，法院如果有证据证明了某一财产在犯罪中被使用或者与实施犯罪有联系，法院就应当推定该财产属于犯罪工具，即使是这些财产被打算在犯罪中使用或者与实施犯罪有联系，这些财产也要被推定为犯罪工具。犯罪工具只不过是刑事追缴和没收对象——非法财物的另一种表述。

二、在犯罪所得没收中刑事推定适用的特征

在刑法日益成为风险控制工具的社会里，决策者正越来越多地在刑事立法与司法中使用推定。[2](P21)没收犯罪所得和追究犯罪人的刑事责任是刑事诉讼程序的重要任务，刑事推定的运用确实能便利控方对犯罪的指控，简化对犯罪所得与犯罪行为之间实质联系的审查。但是，刑事推定是在特殊情况下对一般刑事诉讼证据规则的违背，一旦刑事推定适用不当就容易侵害犯罪人或者第三人的合法权益，各国犯罪收益追缴法努力在犯罪收益没收和合法权益保护之间寻求平衡，使犯罪所得没收中的刑事推定既有宽的一面，也有严的一面，其适用要遵循一定的条件。

(一)基础事实的证明运用优势证据证明标准

根据刑事推定一般规则，只有存在基础事实，才可以推定待证事实的成立。在没收犯罪所得中，基础事实的证明和待证事实之间关系主要表现为三种情况。

一是有证据证明发生了犯罪行为，需要推定其是否从犯罪中获益。如，英国在《2002年犯罪收益追缴法》中，对犯罪生活方式的认定就是一个基础事实，法院应当首先运用证据证明犯罪人具有法律规定的经营性犯罪、职业性犯罪或者有组织犯罪，只有证明了这个问题，才能推定这一类犯罪人的财产属于犯罪所得。二是有证据证明犯罪人从犯罪中获益，需要推定这些获益的数额、范围。如南非《1996年犯罪收益追缴法》要求，在将犯罪人一定时期内获得财产推定为犯罪所得时，需要证明犯罪人确实从犯罪中获得收益。三是实施犯罪行为后出现了某种状态，运用推定方式没收其相关财产，如，法院在认定犯罪人处于“潜逃”状态时，就可以运用推定没收犯罪人的财产。

值得注意的是，在犯罪所得没收中，法院对基础事实的证明标准并不是采取排除合理怀疑，而是一种优势证据标准(balance of probabilities)，实质上是运用一种民事证据证明标准来证明犯罪人是否构成某一犯罪或者是否从犯罪中获益。例如，推定潜逃的犯罪人已经被定罪就是根据优势证据证明标准作出的，即如果潜逃的犯罪嫌疑人或者被告人因有关犯罪而被提起审判，并且法庭根据对有关证据的分析认为陪审团可以对该人的犯罪作出裁定，则法庭就有权对该犯罪人做出没收犯罪收益的判决。法庭对证据的分析并不要求达到通常对犯罪人实际定罪所要求的排除合理怀疑的证明标准，而是根据优势证据证明标准合法地裁定被指控人的犯罪成立。法院一旦推定潜逃的犯罪人已经被定罪，这与犯罪人能正常到案一样，法院就可以依法签发没收令，没收犯罪收益。

法院之所以能适用优势证据证明标准推定潜逃的犯罪人有罪或者从犯罪中获益，乃是因为根据国外犯罪收益追缴法的规定，刑事没收与罚金等财产性刑罚的本质属性不同，其不是刑罚方式，其目的不是要剥夺犯罪人的财物，而是要他丧失或者“吐出”因犯罪而获得的经济利益。因此，犯罪人是否从犯罪中获益的证明标准与犯罪人刑事责任的证明标准不同，其并不要求达到排除合理怀疑或者确实、充分的程度，而是一种优势证据证明标准，即根据诉讼双方提供的证据分量轻重权衡有关事实的或然性程度。

(二)刑事推定针对的犯罪类型有一定限制

尽管很多国家的犯罪收益追缴法规定了刑事推定制度，但是其并不必然适用于每一案件。如果法院有足够证据证明犯罪人从犯罪中获益及其数额，法院就不能适用推定。毕竟，立法的目的是确保职业犯罪人被剥夺犯罪所得，而不是通过创造一种理论上程序来变得富有。[3](P196)综合分析，刑事推定所针对的犯罪类型有两种限制。

一是针对营利性、职业性犯罪和有组织犯罪。如根据英国《2002年犯罪收益追缴法》规定，法院只能对有“犯罪生活方式”的一般犯罪行为的收益适用推定，而犯罪生活方式之外的其他犯罪收益，即特定犯罪(particular criminal conduct)的收益则不允许采用推定的方式加以认定，而需要通过证据加以证明，被称为证明的犯罪收益。如《瑞典刑法》第72条规定，如果有人曾参与或者支持有组织犯罪，那么其财产被推定是属于该组织处置的财产，应当被没收。

二是针对严重犯罪。像新西兰《犯罪收益追缴法》将刑事推定适用犯罪类型规定为“重大犯罪行为”(significant criminal activity)，即如果警察根据优势证据证明，被告在实施有关犯罪活动期间，非法地从重大犯罪行为中获得利益，就可以将其推定是没收令申请中所陈述的价值，或者是修正的没收令申请中陈述的价值。所谓“重大犯罪行为”，是指将可能被处以5年以上刑罚或者犯罪所得达3万美元以上的犯罪。像博茨瓦纳和津巴布韦等国的犯罪收益立法也都做了上述类似的规定。

(三)对推定事实的反驳和否定

相关利害关系人有权利对刑事推定事实提出反驳，这对刑事推定的继续适用形成根本的否定。由于法院在推定犯罪人是否从犯罪中获益以及获益范围时适用优势证据证明标准，因此，法律也同样规定，相关利害关系人在证明反驳理由时，只要同样达到优势证据标准 (盖然性标准)就成立。例如，新西兰《犯罪收益追缴法》规定，如果警察推定被告人从重大犯罪活动中获得利益并据此申请没收令时，被告人对这种推定也可以根据优势证据加以反驳。

有时候，为了防止刑事推定存在的潜在风险，法律干脆在某些情况下否定其适用。如，英国2002年《犯罪收益追缴法》第10条规定，如果法院有理由认为适用刑事推定明显是错误的，或者认为实行推定有可能造成严重的不公正，法院不得针对特定财产或者支出进行推定。法院在审查是否存在这两种情形时，应当综合分析和全面评判，尤其是对被告人的辩护意见及其所提供的证据材料。

三、完善我国犯罪所得没收制度的建议

在没收犯罪所得中，刑事推定任务是判定犯罪人等有关人员是否从犯罪中获得利益以及获得利益的数额和范围、或者认定某些财产是否属于犯罪所得。其适用对象既包括了犯罪人本人，也包括被怀疑持有犯罪所得的任何利害关系人，还可以针对怀疑被用于实施犯罪的财产本身进行推定。从我国刑事立法和司法实践看，刑事领域也有很多推定适用的情况，主要用来解决犯罪人犯罪构成要件要素的认定问题。与外国犯罪收益追缴法中广泛适用推定情形相比，我国犯罪所得没收中推定的适用有几个问题，需要进一步明确和完善。

(一)在刑事没收中应当明确被告人或者财产利害关系人的举证责任

根据我国《刑法》第64条规定，法院在做出定罪判决的同时来解决犯罪人的犯罪所得问题;至于犯罪人的财产与犯罪行为之间的关系并没有规定明确的证明标准。也就是说，长期以来，理论和实务至少忽略了对以下问题的系统研究:犯罪人是否从犯罪中获得利益;该利益的数额是多少;如何证明犯罪人的财产属于犯罪所得;如果该犯罪所得已经转移或者与合法财产混同，如何甄别犯罪所得范围等问题。笔者认为，对这些问题我们也应当有一套证明标准来判定，而我们恰好缺少这方面的深入研究，因此建立有别于犯罪人刑事责任的刑事没收的证明体系非常重要。

从上文对各国关于犯罪收益法规定的分析可见，在刑事没收中，法院往往运用刑事推定来降低司法机关的举证负担而强化财产持有人的举证责任。各国之所以在犯罪收益没收制度中广泛适用刑事推定，就是鉴于犯罪收益流转形式和形态的复杂性，需要减轻司法机关证明犯罪收益归属和范围的证明责任，而相应加大犯罪人及其利害关系人证明其财产来源合法的证明责任，法律最终引入了举证责任转移的合理内容。我国《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，从实体法角度吸纳了举证责任转移的合理要素。但是，该条适用范围仅适用于判断国家工作人员可能犯有贪污贿赂罪情形，并不能扩大适用于其他种类的犯罪。笔者主张，我国在《刑法》第64条增加两项内容，以建立我国刑事没收中的证明体系和标准:第一，规定由犯罪人或者财产利害关系人来承担说明其财产来源合法的责任，将说明财产来源合法的义务主体扩张到任何获利性犯罪的犯罪人;第二，规定犯罪人或者财产利害关系人对异议财产的举证责任，如果对自己所提异议难以提供优势证明标准，就应当推定该异议财产为犯罪所得。但是，我们必须强调的是，如果法院有确实、充分的证据能证明某一财产属于犯罪所得，则不允许适用推定。如果法院认定适用推定有侵害当事人合法权益风险，造成严重的司法不公，则也不允许适用推定。

(二)引入刑事推定制度，完善我国违法所得没收特别程序证明

新《刑事诉讼法》创设了我国未经定罪没收制度，根据“两高”的刑事诉讼法司法解释规定，没收违法所得没收的证明标准和犯罪人定罪标准是一样的，法院裁定没收要达到“案件事实清楚，证据确实、充分”。笔者认为，我国违法所得没收特别程序的证明标准过于严格，在司法实践中极有可能使得法院难以达到这一证明标准要求，不利于有效追缴没收犯罪所得。我们可以引入刑事推定制度，以缓解实践中犯罪人因犯罪人逃匿、死亡的犯罪所得没收难问题，从两方面来完善我国违法所得没收特别程序证明问题。

首先，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第513条的规定，其他利害关系人申请参加诉讼的，应当提供申请没收的财产系其所有的证据材料。而事实上，利害关系人的财产完全可能是用犯罪所得购置的，利害关系人也可享有这些财产的所有权。问题是，这些财产是否需要没收?回答当然是肯定的。而现有的司法解释并不关注这些财产来源问题，或者说这些财产与犯罪行为之间的关系，而是关注拟没收财产是否合法所有的问题上，从而导致了我国违法所得没收特别程序的证明问题的偏差。为此，我国应当从域外的刑事推定的适用得出启示，将犯罪所得没收证明的重心放在犯罪人以及其他人员的财产是否来源于犯罪这一问题上，即如果法院能够证明有关财产与犯罪行为有实质联系，有优势证据证明该财产属于犯罪所得的，即可做出没收裁决。这种做法并不会与犯罪人定罪证明标准相冲突，毕竟，解决财产的归属和确认犯罪人的刑事责任有一定的区别，没收违法所得并不是一种刑罚措施，仅是遵守“任何人不能从犯罪中获益”准则的结果，这与刑罚具有的惩罚性质有根本区别。[4]

其次，明确细化财产利害关系人异议的成立标准。根据新《刑事诉讼法》规定，拟被没收违法所得的利害关系人有权参加诉讼并对法院审理提出异议，但是，财产利害关系人所提异议在何种程度上能够成立并阻碍法院的继续审理?新《刑事诉讼法》并未对此做具体的规定。从上文刑事推定适用限制的分析看，域外犯罪收益没收中，都允许相关利害关系人对没收提出反驳和否定，只要是这种反驳和否定没收的证据达到优势证据标准，法院就不能继续适用推定，法院也不能做出没收裁决。这种规定有利于保护包括犯罪人在内的利害关系人合法权益。受此启示，笔者认为，新《刑事诉讼法》有必要规定，当利害关系人对没收违法所得的申请有异议，只要有优势证据证明拟被没收的违法所得或者其他财产属于自己的合法财产，法院就应当将这部分财产排除在没收之外。

注释:

①新加坡1992年《腐败、贩运毒品和其他严重犯罪收益没收法》第 4 条第(4)、(4A)、(5)和(6)款。

②何谓“犯罪生活方式”?根据英国《2002年犯罪收益追缴法》规定，是指符合下列三项标准之一的情形:第一，被告人犯有贩运毒品犯罪、洗钱罪、领导恐怖活动罪、贩运人口罪、贩运武器罪、走私罪、侵犯知识产权罪、组织卖淫罪和敲诈勒索罪这九类犯罪;第二，被告人在6个月以上的时间中持续犯有任何罪行且从中获取利益;第三，被定罪的行为构成犯罪活动进程的组成部分。这是从被告人犯罪的行为数量判断其职业性特点。如果被告人被宣告犯有三个以上的罪行并且这些罪行均构成其赖以获利的行为，或者被告人在其受到定罪的刑事诉讼启动前的6年内至少分别两次因构成其获利行为的罪行被判决有罪，其在现行刑事诉讼中被定罪的行为则被视为整个犯罪活动链条中的环节。例如，犯罪人声称自己获得的某一财产是通过财产抵押方式获得的，但是，法律也不认为该财产抵押是合法的。参见《英国2002年犯罪收益追缴法》第75条第(2)款、第(3)款。

[1]Criminal Law Section Legal and Constitutional Affairs Division Conmmonwealth Secretariat．Roport of the Commonwealth Working Group on Asset Reparitition，August2005，paragraph69 －75．

[2]劳东燕．认真对待刑事推定 [J]．法学研究，2007，(2)．

[3]Ian Smith Tim Qwen QC．Asset Recovery Criminal Confiscation and Civil Recovery．LexisNexis， 2003．

[4]袁曙光．我国刑事诉讼量刑规范化问题研究[J]．山东社会科学，2012，(8)．