食品危险的刑法规制及其改进

刘媛媛

食品危险的刑法规制及其改进

刘媛媛

风险社会背景下的食品危险有其自身的鲜明特征。刑法对食品危险的既有规制存在章节归属不当、调整范围过窄、罪名设置滞后、主观罪过单一等不足。对食品危险的刑法规制问题上，我国应坚持提前预防和全面预防的立法理念，在立法模式上应在一定程度上实现从具体危险到抽象危险的转型，扩展调控范围，严密刑事法网。

食品犯罪；食品危险；食品安全

刘媛媛，天津商业大学法学院副教授，法学博士。（天津 300134）

食品是每个人生存的基本需求，更关系着国民的身体素质乃至于社会的稳定。现代科技的发展，使食品行业发生了巨大的变化：我国的食品不仅在数量和种类上获得极大的丰富，在质量和口味上也朝着更加精致美味的方向发展。但人们在享受食品行业发展带来的便利的同时，也不得不面对食品领域内的各类危机，各种食品危险事件与食品犯罪正在不断挑战和突破人们的心理承受底线。有毒有害食品种类之多、数量之大、范围之广，几乎遍及人们饮食的各个角落。可以说，食品危险已经影响到我国大部分民众的生命安全与身体健康。刑法作为社会的最后防线，理应就此予以回应。

一、食品危险：概念由来及其特点

自1986年德国社会学家贝克发表《风险社会》以来，现代社会被理解为风险社会，各类潜在的危险伴随着人类的高度科技化、工业化一并被生产出来，变得无处不在，使人难以感知、预料和控制[1]，这对传统社会及其背景下的刑法理论，尤其是法益概念和立法模式等都会产生一定的影响。就法益概念而言，传统刑法领域以实害为中心的法益保护思想，已经无法面对目前社会发展态势的需求。法益的确定往往暗合一个时代的背景特征，需要在特定的背景下衡量利益的价值大小、受损的程度强弱和频率高低、保护的必要性和可行性等因素，经过抽象化和定型化的处理之后，确立为刑法保护的利益。在风险社会的背景下，法益呈现出内涵的抽象化和外延的扩展化等特征，人们在研究刑法后，提出了实现刑事处罚提前化的要求，即在危险出现之后、实害发生之前后，刑法就予以介入，以避免更大法益受到侵害的后果。因此，现代刑事立法的模式，虽然仍以处罚实害犯为原则，但为了更加全面周延地保护法益，立法者同时也处罚一些尚未造成实害结果的行为，作为这一原则的例外补充，如预备行为、教唆行为、帮助行为等非实行行为的正犯化处理，就是这一例外的体现。在风险社会背景下，风险的潜在性和难以估量性，导致其对应的实害后果一旦转化为现实，更将难以控制，这种特性对于可罚性的扩张，亦起到了推动作用。立法者将刑法的防卫线向前推进，不再消极地等待实害结果的出现，危险及危险犯的理论地位在风险社会的背景下，愈加彰显。从近年来国内外的立法趋势来看，以危险为判断基点、创设危险犯已经成为立法者的常态，尤其是在食品卫生、环境污染、交通运输、大规模事故等问题的对策方面，这种趋势尤为明显。

基于上述理论基础，本文在研究食品问题的刑法规制时，并未采用学界通用的食品安全的标签界定，而是以食品危险为研究视角，以期与风险社会的时代背景和危险理论的研究状况相适应。根据刑法中危险的一般理论以及我国《食品安全法》的规定，食品危险可以被解释为，食品本身包含有毒、有害物质，不符合应有的营养要求，对人体健康有可能造成急性、亚急性或者慢性的危险状态。从性质上看，食品危险所涉犯罪不应当仅仅被作为纯粹的经济犯罪。食品领域中的危险行为对不特定或多数人的公共安全造成的威胁程度，已经不次于放火、投放危险物质等传统危险行为给公共安全带来的威胁。具体而言，食品危险主要呈现出五个方面的特点。

（一）食品危险主要来自于食品加工领域

从食品的整体生产过程来看，一般食品从原材料到人们的餐桌，主要经历生产、加工、销售等环节，危险源的介入主要来自于食品加工过程中，利用现代化的技术手段，对食品进行从农田到餐桌的转化。随着社会经济的发展和人民生活水平的普遍提高，人们对食品的要求也从初步的温饱转向更高层次的口味需求。在迎合消费者需求和高额利润的刺激下，食品加工者往往对食品原料进行非法加工，降低生产成本，以诱人的外观或口感使其具有吸引消费者的功效。如地沟油的使用极大地降低了生产成本，而红心鸭蛋则是为了迎合人们对于鸭蛋品质的追求。可以说，科技的发展在带来更多生活便利的同时，也制造了食品业的诸多潜在危险，尤其是在食品加工领域。此外，在现代社会中，食品原料在原始的生产过程中也出现了诸多危险源。典型的如河南双汇瘦肉精案件，养殖户为了满足企业的收购要求，片面追求瘦肉率以便能够顺利出售生猪，在饲养过程中违法添加盐酸克伦特罗（即瘦肉精）作为饲料成分，导致有毒猪肉最终流入市场。这使食品在种植、养殖等原始的生产过程中就已经埋下了危险的种子。因此，虽然危险源往往出自食品加工领域，但生产过程等其他领域中的危险也不容忽视。

（二）食品危险往往以非法添加化学物质为行为特征

食品危险的行为方式往往表现为食品加工者在食品原料中非法添加化学物质。现代社会中，各种食品添加剂在食品加工过程中起到了十分重要的作用。生产商为了改善食品的品质以及人们对于色、香、味的追求，包括食品后期销售过程中保鲜的需求，往往需要添加各种食品添加剂。由于一定时期内认识水平的限制，人们对于各种食品添加剂的功能认定往往具有一定的局限性，尤其是在使用添加剂的初期，潜在的危险可能并不能完全显露，而一旦等到危险转化为实害，对消费者的生命安全及身体健康都是极大的损害。如植物氢化油被广泛应用于蛋糕等食品的制作过程中，开始人们只是认为其相对于动物油而言更加健康，但其对于人体的潜在危害直到近期才被发现。

（三）食品危险对应的危害后果往往十分严重

市场经济的开放性决定了商品流通的必然性，现代物流业的发达又给商品流通提供了便利条件，计划经济时代带有地域特征的土特产尚且已经能够遍布各地，一般商品的流通更是便捷。食品作为民众日常生活的必需品，一旦发生危险事件，往往波及不特定消费者的生命健康安全，范围极广。尤其是一些供应给特殊人群的食品，造成的危害更甚。如安徽阜阳“大头娃娃”事件、三鹿毒奶粉案等，受害人均不仅仅是单个个体，而是一个群体。

（四）食品危险的责任人通常寻求“有组织的不负责任”

“有组织的不负责任”这一概念是贝克首先提出的，意指生产者、政策制定者、专家等多方相关主体结成联盟，共同制造了当代社会的风险，然后再制造出一套话语在事后推卸自己的责任。食品危险的责任人具有明显的此类特征。食品危险事件发生后，相关责任人极易凭借自己的专业优势与话语权，制造出相应的与己无关的原因作为危险发生的理由，从而集体推卸自己的责任。不仅如此，各方责任人还可以编造对自己一方有利的原因，在内部相互转嫁和推诿责任。如三鹿毒奶粉案中，三鹿公司、奶农、奶源站、三聚氰胺生产商、质量监控部门等纷纷为自己的行为辩护，将矛盾集中于三聚氰胺的性状、功能、用途以及对其的认识局限性上。这种集体的不负责任，对食品危险事件的解决极为不利，不仅直接导致具体案件中责任追求不明，而且会引发公众对知名企业、相关行业组织乃至政府机关的公信力的怀疑。

（五）食品危险关涉民生问题

在食品危险事件层出不穷的社会背景下，民众遭受了各种有毒有害食物的不断侵袭，对食品危险的心态也在不断发生变化，从最初的愤怒恐慌，到后来的见怪不怪、无可奈何，甚至草木皆兵、怀疑一切，无不反映出整个社会对食品危险事件的关注和担忧。因此，完善食品安全的相关法规，特别是具有保障法性质的刑法法规，对预防和打击食品犯罪、维护社会稳定具有重要意义。在此意义上讲，虽然食品犯罪在我国刑法中被纳入破坏社会主义市场经济秩序罪，但其早已超出了经济秩序的范畴，已经成为一个从政府到百姓都关注的重大问题，更关乎社会稳定和民生大计。

二、我国食品危险刑法规制的立法进程与缺陷

我国刑事立法对食品犯罪的规制经历了从无到有、逐步完善的过程，根据犯罪对象、犯罪主体等的不同，制定了系列相关罪名，并在一定程度上实现了与其他相关法律的衔接。但不容否定的是，现行立法在罪名归属、调整范围及立法模式等方面，仍存在一定缺陷。

（一）立法进程

从历史发展来看，我国在1979年刑法中并没有直接规定食品犯罪的法律条文。1979年刑法以计划经济体制为大的时代背景。在计划经济体制下，食品领域内的所有环节，从产量、质量、价格到运输、分配、销售均在计划控制内实施，并无制售假毒食品的需要与动机，食品犯罪也因此极少发生。改革开放以后，市场的灵活调控和高额利润的诱惑使食品犯罪活动也日益猖獗，这些犯罪破坏了正常的市场经济秩序，同时侵害了消费者的生命安全和身体健康。1993年7月2日第八届全国人大常委会通过的 《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、1995年10月30日通过的《中华人民共和国食品卫生法》均明确规定对制售毒害食品、构成犯罪的行为依法追究刑事责任。1997年修订刑法时，我国将前述决定等有关市场经济犯罪的补充规定主要纳入分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪。其罪名分布可以分为三类：其一，根据具体犯罪对象而制定的罪名，即生产、销售伪劣产品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪等，这同时也是规制食品生产者、销售者违法生产、销售行为的罪名体系；其二，欠缺合法经营资格而非法经营食品的罪名，如非法经营罪中规制的有关非法买卖食品生产许可证的行为；其三，危害公共安全罪中的投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪等罪名，也成为与食品危险犯罪相关的罪名，因为食品危险犯罪所涉群体为不特定的人，因此具有危害公共安全的性质。

进入21世纪以后，随着市场经济的逐步成熟，我国食品犯罪的发生频次与危害程度也屡屡升级。在此背景下，我国于2009年将 《中华人民共和国食品卫生法》修订为《中华人民共和国食品安全法》。从“卫生”到“安全”的升华一方面体现出立法理念的转变，另一方面超越了单一的对食品生产、销售行为的规制，涵盖了从源头到终端的全过程。考虑到与《食品安全法》的衔接，2011年通过的《刑法修正案（八）》将生产、销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产、销售不符合安全标准的食品罪。尤其值得注意的是，在《刑法修正案（八）》中，我国增加了有关监管食品卫生的罪名，即刑法第408条规定的食品监管渎职罪。这一新的罪名以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员为主体，主要规制其在监管过程中存在的对食品危险行为的懈怠管理等不作为以及徇私舞弊类的犯罪。

上述系列罪名无疑成为我国当前严厉打击食品安全犯罪的有力武器，但其与 “切实保障广大人民群众生命健康安全，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定”[2]的需要，尚存一定差距。严峻的食品危险犯罪的现实要求刑法必须有所作为，而当前的刑事立法能否胜任这一使命却不无疑问。

（二）立法缺陷

现有的系列罪名加强了对食品安全的刑法保护，但在罪名的性质归属、调整范围、立法模式等方面，仍然存在一些亟待修订与改进的地方。这些问题的系统化解决，有利于加强刑法对食品安全保护作用的发挥。

首先，罪名归属不当。从罪名群体在刑法分则中的章节分布来看，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售伪劣产品罪等主要存在于破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。依照通说的观点，这些罪名的客体均为复杂客体，其中主要客体为国家对经济活动的管理秩序，次要客体为消费者的合法权益。依据犯罪的主要客体决定罪名归属的一般理论，食品犯罪的多数罪名被归入破坏社会主义市场经济秩序罪，表明立法者认为其侵犯的主要客体是经济秩序。但从食品危险事件及食品犯罪的特点来看，其主要特性在于危及不特定或多数人的生命安全和身体健康，已经具备了典型的危害公共安全犯罪的本质特征。从犯罪构成要件上看，破坏社会主义市场经济秩序罪中的诸多罪名都要求有数额上的限制，这对于食品危险事件刑事责任的有效追究是极为不利的，既低估了食品犯罪的社会危害性，也无法反映其犯罪的本质特征，不利于有效遏制食品犯罪的高发态势，使食品犯罪人容易找到立法漏洞，从而规避责任。而危害公共安全犯罪往往以危险状态的出现或实害结果的发生为构成条件，这样的罪名归属，相较而言更加有利于追究食品犯罪的刑事责任。

其次，调整范围过窄。从客观行为、主观方面等犯罪构成要件来看，现有罪名对食品犯罪的涵盖范围过窄。第一，从罪名涵盖的危害行为来看，刑法关于食品犯罪的犯罪行为规定以作为为主，不作为能够入罪的情形极少，对于不作为而导致严重后果发生的，难以认定为犯罪。另外，从与食品有关的整个行为链条来看，现有的罪名主要规制了生产和销售行为，对于提供有毒有害原料等预备行为、包装运输等帮助行为，并未进行明确的规制。在当前刑事立法背景下，我们只能依据共同犯罪的规定认定此类行为的实施者与生产者或销售者构成共犯，而并无专门罪名与其对应。第二，从主观方面来看，按照现行刑法的规定，绝大多数食品犯罪的主观要件必须是故意，而不包含过失。随着科学技术的发展及其在食品领域中的广泛运用，与其相对应的食品检测标准也日益提高，对食品生产者和销售者所要求的注意义务也逐步增多。食品行业技术的专业性要求行为人在实施食品领域中的具体行为时，具有高度的注意义务和结果避免义务，这与犯罪故意中对结果发生的希望或放任心态完全不同，而恰恰是犯罪过失的要求。如根据食品安全法规的规定，生产者在采购原材料时负有检验的义务，违背该项义务而导致严重后果发生的，在刑法中并未有相应罪名进行规制，而只能对其课以民事赔偿责任和行政责任。

再次，立法模式不完备。从现有关于食品犯罪的罪名来看，其多以实害犯和具体危险犯为主，一般需要以实害结果的发生或危险状态的出现为构成犯罪的条件。对于具有公害性质的食品犯罪而言，这样的入罪门槛明显过高。从整个法律体系来看，我国对食品安全的规制仍以行政处罚为主，很多容易造成食品危险的严重行为，并未被列入刑法的调整范围，使食品犯罪的预防性与可控性大大降低。而与其类似的危害公共安全类的犯罪，则兼容具体危险犯与抽象危险犯的立法模式，相较而言，更能从源头上遏制相关行为造成更加严重的后果，抽象危险犯的立法模式更加值得借鉴。

三、我国食品危险刑法规制的完善

食品犯罪的严峻形势和刑事规制的缺陷，共同促进刑事立法作出回应。从最新的立法动向来看，《刑法修正案 （八）》已经就部分罪名进行修订，但没有从体系上进行系统调整，也未与当今世界食品危险刑法规制的新理念接轨。如要从根本上对刑事立法进行完善，必须从基本理念出发，对食品犯罪的罪名归属、客体、主体等诸多方面进行完善与修订，反映风险社会下食品犯罪的特点，从而实现我国食品危险刑法规制的体系性变更。

（一）食品危险刑法规制基本理念的调整

对食品危险的刑法规制，需要我们树立科学的基本理念，既要考虑风险社会之理论背景对于刑事立法的整体影响，也要从食品犯罪的具体特征出发，合理调整食品危险刑法规制的基本理念。

首先，提前预防。传统的刑法理论面临着风险社会理论的诸多冲击，如法益概念的发展、传统归责理论的失效、刑法介入的提前化与普遍化等。[3]风险刑法理论将犯罪成立标准向前推移，不要求实害结果的发生即可介入，以便实现刑事立法提前预防的目的与功能。[4]在此背景下，危险犯已成为公害犯罪的一种重要犯罪形式，在保留具体危险犯及故意危险犯的情况下，我国加强了抽象危险犯与过失危险犯的立法，预备行为和未遂行为入罪更加频繁。就食品犯罪而言，随着其发展形势日趋严重，在传统刑法中的经济犯罪特征已被淡化，而更多地被赋予了公害犯罪的特征，在风险社会背景下更突出了食品犯罪对公共安全秩序的破坏。因此，风险社会中所要求的刑法之提前预防理念，无疑应当在食品危险刑法规制中予以坚守和强调。此外，这一理念与 《食品安全法》的风险预防原则相契合。该法对于整个食品链条所涉行为的规定极为全面，刑法如要实现与其在行为规制范围上的衔接，就有必要在实害结果发生之前介入，扩大刑法对各类行为规制的范围及程度，适当增加抽象危险犯与过失危险犯的立法。

其次，全面预防。考察各国食品犯罪的刑事立法，我们可以看出，只有坚持“从农田到餐桌”的管理模式，才能从根本上全面控制食品危险的发生。从生产到消费，食品经历了种植、生产、加工等诸多环节，任何一个环节都可能有危害食品安全的行为产生。如果刑法只规制其中某一部分行为而对其他行为放任不管，则无法彻底封堵危险食品的来源。从刑法规定来看，我国主要针对的是食品生产者和销售者的刑法规制，而其他环节的行为则较少涉及。这不利于对食品危险犯罪的全面预防。在当前日益严峻的食品危险事件中，食品生产者、销售者固然是始作俑者，而食品监管中的渎职行为，实际上也起到了推波助澜的作用，这些相关行为人的刑事责任也应依法得到追究。因此，只有贯彻全面预防的刑法理念，才能多维度地净化危险食品滋生的土壤，从而减少乃至杜绝食品危险事件的发生。

（二）食品危险刑法规制体系的重新定位

《刑法修正案 （八）》补充或修订了诸多关涉民生的犯罪，对食品犯罪的修改一方面体现了对民生的重点保护，另一方面也是认识理念的重大转变。但这样的转变仅停留在对个罪罪名的具体修订，并未涉及体系性的变化。理论上学者们对于食品犯罪的章节归属存在较大争议。如有学者认为，食品犯罪尽管在客体上部分地符合危害公共安全罪的特征，但是考察整体行为的性质及侵犯的主要法益，我国应当将其作为经济犯罪，而不应当将其行为危害公共安全犯罪。[5](P114－115)实际上在《刑法修正案（八）》出台之前，就有学者提出，食品犯罪绝不仅仅是破坏了经济秩序，我们不应仅将其看作是经济犯罪，而应将其归类在刑法分则的第二大章犯罪即危害公共安全犯罪中；[6]也有全国人大常委会人员明确表示，我国应当进一步提高对食品安全重要性的认识，把食品安全作为“国家安全”的组成部分。[7]

在比较法上，俄罗斯、意大利等较多国家已将食品犯罪列入危害公共安全罪之列，将其性质主要认定为危害公共安全类犯罪而非单纯的经济犯罪。结合我国的现实情况来看，市场经济的发展和巨额利润的存在，为食品犯罪的滋生提供了适宜的温床，使食品犯罪的出现频次和危害程度均发生了深刻的变化，在体现传统危害的基础上更加彰显了风险社会的特征，如科技含量高、危害范围广、难以预料和控制等特征。当前的食品犯罪，既有传统社会中食品犯罪的一般特征，也有转型初期经济制度调整和体制发展所带来的新的食品问题，还有风险社会背景下，各国普遍面临的与科技发展相关的食品危险，如新增的各类食品、转基因食品等。[8]一系列重大恶性食品案件的发生，使食品安全成为公众 “最担心的安全问题”。[9]食品犯罪已经远远超出了最初意义上经济犯罪的界限，即制售伪劣产品谋取经济利益，而更为主要的是侵害了不特定人的合法权益，危害了公共安全。结合《食品安全法》的立法目的来看，食品监管体制的确立在于全方位保障食品安全，以便更加有效地保障消费者的生命安全和身体健康，而非仅仅单纯规制食品违法行为以维持市场经济秩序。因此，刑法应确立食品犯罪的危害公共安全性质。

（三）食品危险刑法规制模式的立法转型

1.抽象危险犯的运用。在现代各国的刑事法治中，运用抽象危险犯的立法以提高刑法在预防犯罪中所起的作用，是刑事立法的重要发展方向。抽象危险是立法者根据其生活经验及其他综合因素，在刑事立法中拟制危险，相应的行为一旦发生，就被认定为危险状态已经出现。抽象危险犯的立法模式在风险社会中具有独特的功能，如降低犯罪门槛、实现提前预防、便宜诉讼经济等，尤其在危害公共安全类犯罪中，基于保护共同体安全的考虑而放弃实害结果出现的要求。我们可以认为，风险社会刑法的立法模式，“正在从实害犯到具体危险犯再到抽象危险犯的时代跃进”。[10]就食品犯罪的典型罪名而言，1997年刑法中的生产、销售假药罪以“足以危害人体健康”为构成条件，这是典型的具体危险犯的立法模式，但《刑法修正案（八）》删除了这一要件，使生产、销售假药的行为本身即可构成本罪，这不仅实现了抽象危险犯的具体运用，而且解决了实践中难以认定的假药与严重危害人体健康之间的因果关系，更加有利于实现对此类犯罪的追究。而1997年刑法中的生产、销售不符合卫生标准的食品罪，也采取了具体危险犯的立法模式，要求构成犯罪必须以足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病为条件，这一模式给规制此类犯罪带来相当大的难度。《刑法修正案（八）》虽然对本罪进行了从卫生到安全的提升，但继续保留了具体危险犯的立法模式。从对此类犯罪的规制力度来看，我们感觉不无遗憾。[11]

2.调控范围的拓展。如前文所述，食品犯罪的刑法规制存在一个重要的缺陷，即调控范围过窄，从实现与《食品安全法》的有效衔接的角度看，食品犯罪的刑法规制应当拓宽范围。首先，从行为方式上看，我国不应当仅仅局限于生产和销售环节，而应当覆盖生产、加工、销售、监管等整个过程。因此，本文建议我国将刑法第143条的“生产、销售”行为改为“生产、经营”行为，从而更加全面地涵盖食品犯罪的行为种类。[12]其次，从危害行为的种类来看，除了传统的作为、不作为之行为方式外，我国可适当增加以持有方式实施的食品犯罪，以便实现持有犯罪严密刑事法网的作用。持有一般是指行为人对特定物品的支配和控制状态，[13](P79)主要存在于两种情形之下：一是就特定犯罪而言，其持有犯罪工具等预备行为已经严重危及法益，我们可以将其作为独立的犯罪构成，目的在于惩罚早期预备行为，以有效预防未来可能发生的严重犯罪。典型的如持有枪支、弹药等危险物质的犯罪。[14]二是作为堵截型的犯罪类型存在，主要是考虑到在刑事诉讼领域，当现有证据不足以证明更加严重的犯罪时，我们可以将该行为作为罪质较轻的持有型犯罪，予以惩处。这种处理模式，一方面符合刑事诉讼的证明要求，另一方面在最大程度上没有轻纵犯罪，实现惩罚犯罪与保障人权的平衡。对于传统的食品犯罪而言，行为人持有或储藏危险食品不是最终目的，而是在为最终的销售及牟利行为做准备。行为人在转让或出售之前，危险食品的危害后果一般不会立刻显现，也难以被测量，但一旦流入社会，则会导致严重后果。[15]而实践中，制售毒害食品的犯罪具有极强的隐蔽性，调查难度大，相关部门耗费大量的人力物力也往往无济于事，只有等到毒害食品流入市场、造成严重后果才被彻底追查，这使不少中间环节的行为无法得到应有的惩治。将持有行为规定为犯罪，作为食品犯罪的堵截性条款，有利于杜绝危险食品流入市场。

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【责任编辑：叶 萍】

D923

A

1004－518X（2013）10－0151－06

中国法学会部级法学研究课题“风险社会下刑法中的‘危险’研究”（CLS[2011]D50）