案卷移送制度的争议与适用

白 冰

(北京大学法学院，北京100871)

一、问题的提出

2012年3月14日，十一届全国人大第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，我国刑事诉讼法的第二次修正也正式落下帷幕。刑诉法的修改涉及范围较广，很多亮点也被媒体广泛关注和报道。其中，人民检察院公诉方式的改变颇为引人注目。修改后的《刑诉法》第172条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”至此，刑诉法关于公诉方式的规定，也完成了从1979年刑诉法规定的卷宗移送主义，到1996年刑诉法规定的“复印件主义”①1996年修改后的《刑诉法》第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”即人民检察院在提起公诉时，须向人民法院移送的材料为起诉书中证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片。因此，该公诉方式又被有的论者形象地称为“复印件主义”。，再到2012年刑诉法规定的卷宗移送主义的轮回［1］。这一独特的立法现象也值得关注和探讨。

二、案卷移送制度的争议

在1996年刑诉法修改确立了“复印件主义”的公诉方式后，理论界虽然一开始“众口一词”地对其称赞有加［2］，但随着“复印件主义”在实践中弊端的逐渐暴露，理论界也随之改变了态度，认为必须对公诉方式进行改革。就改革的方向而言，可谓众说纷纭:有部分论者认为，我国的刑事审判应当向“对抗制”更进一步，公诉方式改为“起诉书一本主义”［3］;也有论者主张，恢复1979年刑诉法的案卷移送主义，同时完善保障机制，例如允许被控方庭前提交证据、继续加强庭审的对抗性和裁判文书的说理性等［4］;另外，有部分论者认为“起诉方式的立法设置究竟是采取卷宗移送主义还是起诉书一本主义，是一个制度选择问题，无所谓倒退或前进。起诉方式是否科学、合理，关键要看它与整个刑事诉讼制度的基调是否和谐”［5］。最终在2012年刑诉法修订后，我国的公诉方式正式回归到“案卷移送主义”。当然，立法的修改并未平息理论上的争议，各方仍然对该问题意见不一。

对卷宗移送制度展开最猛烈批评的当属陈瑞华教授，在他看来，事先了解了公诉方案卷材料的法官，势必对案情有了全面的了解，对公诉方指控的犯罪事实可能形成先入为主的预断，“先定后审”的现象可能“死灰复燃”，法庭审判流于形式也将难以避免。另外，也有论者认为，卷宗移送有违控辩平等原则，造成控辩双方力量更加失衡。在开庭前全部移送案卷材料，将造成辩方不在场的情况下法官单方了解到控方的书面陈述，剥夺了辩方的在场权，造成控方观点在法官心理上的强势地位，相比之下，法官听取辩方意见的愿望减弱，听取辩方陈述的可能性变小［6］。

相反，一些学者认为，不能将案卷移送主义的恢复简单地视为是一种“倒退”。

卞建林教授认为此次刑诉法修改，在恢复检察机关提起公诉实行卷宗移送主义的同时，没有改变开庭条件，也未恢复过去的退回补充侦查做法，因此不能简单地认为立法已回到从前，否定了多年来审判方式改革的成果［7］。汪建成教授认为，辩方权利的强化可以纠正法官在庭前阅卷中形成的预断。与以前法官庭前只能接触到不利于被告人的证据和意见的局面不同，本次修改强化了辩方在审前程序中的权利，特别是为辩方的证据和意见进入卷宗提供了便利。第40条规定，辩方应当及时将有利于排除犯罪嫌疑人刑事责任的证据告知公安机关和检察机关。第159条和第170条还规定，辩护律师提出书面意见的应当附卷。如此一来，卷宗就同时包含了控辩双方的信息和意见，即使审判法官庭前阅卷，也可以修正不利于被告人的偏见，使得审判在相对平等的前提下进行［8］。

实务界的一些人士对案卷移送制度是持肯定态度的。最高人民法院的资深法官认为:“就法院而言，应当把卷宗移送制度的优势用好用足，合议庭、独任审判员在开庭前就应当熟悉案卷，吃透案情，把握关键，把控辩双方的争点和需要重点审理的疑点、难点问题明确在庭前，从而为庭审做好准备、打好基础。”［9］从“熟悉案卷、吃透案情”的表述不难看出，其对案卷可能对法官造成的预断是不以为意的。从事检察实务的人士也认为，“预断”二字本身并非贬义，预断的内容完全可以是全面、客观的，而不一定是否定、负面的，法官阅卷后所形成的“预断”未必是被告人有罪，反倒很可能是如上所述的对案件事实的全面把握和对疑点的正确判定，为庭审提供更扎实的基础［10］。

三、简要评论

笔者认为，上述争议中各方所阐述的理由大部分均不无道理，但从最近以及以往的理论争议来看，仍然有一些亟待走出的误区，需从多个角度予以论证。

首先，公诉方式与庭审方式互相关联，互为依托。在英美法系国家，由于在审判中，裁判者处于中立、消极的地位，程序的控制权掌握在控辩双方手中，因而，不可能有案卷移送制度存在的土壤。在大陆法系国家，调查原则是刑事诉讼法的基本原则。调查原则要求法官自行对犯罪事实加以调查，不受诉讼参加人之声请或陈述之约束。例如，《德国刑事诉讼法》第244条规定，“法院为了调查真相，应依职权对所有对判决有重要性之事实或证据加以调查”。因此，审判程序及证据调查，原则上由审理法院之审判长指挥，讯问被告人、询问证人原则上由审判长进行，控辩双方的发问仅仅是补充性的。为了保证调查原则的贯彻，检察机关提起公诉时，需要向法院移送案卷及证据，对此《德国刑事诉讼法》第173条规定，“依法院要求，检察院应当向法院移送迄今为止由它掌握的案件材料、证据”。日本刑事诉讼法在二战之后由职权主义转变为当事人主义，在庭审方式改变的同时，公诉方式也变更为“起诉书一本主义”。由此可见，公诉方式与庭审方式二者应相互关联，相互配套。我国1996年修改刑诉法时，也将“复印件主义”的公诉方式作为“抗辩式”的庭审方式改革的配套措施。

反观2012年刑诉法，在庭审方式维持不变的前提下，公诉方式转变为案卷移送主义。这难免让人们产生困惑:在庭前已经阅卷的法官，是否还甘心在庭审中充当较为消极的角色?如果答案是否定的，公诉方式的转变是否将颠覆“抗辩式”的庭审方式?而这一点，在刑诉法修改后并没有被高度重视，这是值得警醒的。

其次，案卷移送制度将会造成法官的预断，这一点不应存在疑问。在上文检察实务人士提出的预断不一定是负面、消极的观点，笔者认为并不能成立。从字面而言，预断确实不一定是对被告人不利的。但从实际来看，法官在阅读过由侦查机关、公诉机关制作、移送的案卷之后，对被告人是否有罪的印象几乎不可能与前两个机关有所差异。而这种第一印象很难改变是心理学上的常识。另外，刑诉法修改以后，在侦查终结前和审查起诉阶段，辩护人提出的书面意见应当附卷，确实对减弱法官的预断有所助益，但作用也非常有限。一方面，在我国刑事诉讼中，辩护率非常低，换言之，大多数案件的案卷中将不会有辩护人的书面意见;另一方面，与大量的控方提供的案卷相比，辩护人的书面意见恐怕仍显单薄，难以对法官形成重要的影响。

再次，无论起诉书一本主义还是案卷移送主义，它们均是与相关的诉讼程序配套的。这表现在立法构建上，为保障制度的顺利运行，应当实现“系统化”的构建，而非局部的嫁接、移植。表现在学术评判上，也不能孤立地看待公诉方式这一问题。例如，有论者对起诉状一本主义的批评有:不能解决集中审理的问题、不能防止检察官滥用起诉权［11］。其实集中审理的问题需由庭前准备程序解决，检察官滥用起诉权的问题需由庭前审查程序解决。单独看起诉状一本主义时，确实可能造成上述被批评的问题，但将其与配套程序、制度联系起来看，它们互相配合，形成互补，有效地解决了这些问题。

最后，办案的方便不能优先于诉讼的公正。1996年刑诉法实施期间，“复印件主义”其实在很大程度上是被架空、虚置的。在造成这一现象的原因当中，审判人员对“复印件主义”的不适应与排斥值得高度关注。长期以来，我国的法官已经习惯于“庭外办案子”，即正式的庭审只是“走程序”，庭外的阅卷、请示汇报才是工作的重心。因此，法官们对案卷的依赖可谓“根深蒂固”，这也就能很好地解释法官们为什么对案卷移送主义“青睐”了。很显然，在很多法官的心目中，这种公诉方式会使“办案子”更加方便些。但是，刑事诉讼活动关涉到被追诉人的生命、自由、财产等权利的限制或剥夺，公正价值毫无疑问应当是刑事诉讼诸多价值当中优先考虑的。司法人员办案的方便不能优先于刑事诉讼的公正，不能优先于对被追诉人权利的保障。同时，庭审的实质化是我国刑事诉讼程序完善的目标，刑诉法修改也朝着这一目标迈近了一步。在这种大背景下，办案人员对案卷的“畸形依赖”本身就应当是“被消灭”的对象，不应当成为论证“案卷移送制度”合理性的依据。

综上所述，案卷移送主义的恢复在现行制度框架下，弊大于利，既容易造成法官的预断，又可能贬损“抗辩式”的庭审方式。

四、现行制度范围内的适用

尽管上文从多个角度论证了案卷移送制度的弊端，但毕竟立法工作已经完成，目前应在现行制度框架下，寻求最佳的实现方式，以克服相关弊端。笔者认为，新刑诉法确立的庭前会议制度正是克服案卷移送制度弊端的一剂良药。《刑诉法》第182条第2款规定:在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。该条款规定的即是我国的庭前会议制度。从理论上讲，“这一制度实际上是在正式开庭之前，增加了一个相对独立且具有保证正式审判顺利进行作用的准备程序”［12］。可以说，正是这种与正式庭审“相对独立”的样态，使得庭前会议可以解决案卷移送制度的弊端。

首先，检察机关提起公诉时，将案卷、证据材料移送至法院的立案庭，由立案庭对案卷材料进行保管。辩护人到法院阅卷时，与立案庭联系。而案卷材料不允许审理法官接触。这样就避免了法官在庭前阅卷的“先定后审”现象的出现。同时，审理法官不接触案卷，也避免了产生对被告人不利的预断，保障了被告人的权利。

其次，庭前会议由立案庭法官主持。在庭前会议中处理程序性争议、进行案件的争点整理之后，由立案庭法官撰写一份庭前会议提纲。其中，以简明的方式列明控辩双方的争点，审判时需注意的重点和事项，移送审理该案的法官，以准备正式的庭审。在此过程中，案卷可以作为庭前会议中控辩双方整理案件争点的依据，但庭前会议结束后，案卷也不得移送审理法官。

最后，庭前会议结束后，案卷由立案庭退回公诉人，方便公诉人准备庭审和庭审过程中承担证明责任。在正式庭审后，公诉人将案卷带回，而不再移送给法院。这样即可保证审理法院作出的裁判是依据庭审活动而做出，而不是依赖于庭后的阅卷。

综上可见，案卷在这种制度安排下，既保障了辩护人的阅卷权，有利于辩方做好防御准备，又保障了法官以没有预断的心态，实际参与到庭审过程中，通过听取控辩双方当庭的举证、质证，相互理性的辩论，最终作出裁判。有了摆脱对案卷“恶性依赖”的法官，才能真正保证庭审的实质化，一系列规范庭审活动的原则和制度才不至于落空。

五、结语

案卷移送制度的争议至少给我们两点启示:第一，刑事诉讼法作为人权保障法，又被称为“被告人的大宪章”。刑事诉讼法的细微变化都与被追诉人在刑事诉讼活动中的命运息息相关，同时也关系着一国人权的保障状况，因此，在制度设计与选择上，毫无疑问应当是“人权保障”优先。在我国这样一个有着“重实体、轻程序”传统的国家，这一点尤其需要加以强调。第二，刑事诉讼法作为程序法，特别注重配套制度和程序的构建，任何法律规则的革新，如果缺少制度上的衔接，不仅会使改革的初衷落空，甚至会危及整个程序的运转。

［1］陈瑞华.案卷移送制度的演变与反思［J］.政法论坛，2012，(5).

［2］刘根菊.刑事审判方式改革与案卷材料的移送［J］.中国法学，1997，(3).

［3］陈卫东，郝银钟.我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正［J］.法学研究，2002，(4).

［4］李新枝.恢复“卷宗移送主义”不会影响裁判公正［N］.检察日报，2005－10－10.

［5］吴宏耀，王耀承.出现反复不一定就是倒退——关于“是否恢复卷宗移送主义”的一点意见［N］.检察日报，2006－03－13.

［6］刘根菊，宋志军.恢复“卷宗移送主义”是一种倒退——与李新枝同志商榷［N］.检察日报，2006－02－16.

［7］卞建林，褚宁.刑事诉讼法修改背景下一审程序的完善［J］.法律适用，2012，(9).

［8］汪建成.刑事审判程序的重大变革及其展开［J］.法学家，2012，(3).

［9］胡云腾，喻海松.刑事一审普通程序修改解读［J］.法律适用，2012，(9).

［10］张际枫.比较视野下的全卷移送［A］.石少侠，等.刑事诉讼法修改与检察工作——第八届国家高级检察官论坛论文集［C］.北京:中国检察出版社，2012.73.

［11］仇晓敏.刑事公诉方式:复印件移送主义、起诉状一本主义抑或全案移送主义［J］.中国地质大学学报(社会科学版)，2007，(3).

［12］陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评［M］.北京:人民法院出版社，2012.260.