玩忽职守罪司法实务问题探讨

金俊

(上海市高级人民法院刑二庭，上海 200031）

玩忽职守罪司法实务问题探讨

金俊

(上海市高级人民法院刑二庭，上海 200031）

“玩忽职守”的行为本质在于对公务职责的懈怠，具体表现为不履行职责和不正确履行职责。造成的重大损失包括无法实现的债权损失，但在立案后自然引发的利息损失不应计算在内。认定玩忽职守行为与重大损失的因果关系要运用偶然因果关系理论划定刑法因果关系的范围，运用因果关系中断理论来排除实害结果归于玩忽职守行为的可能性，运用监督过失理论来追究监督者的领导责任。在玩忽职守行为与危害结果跨法时，应以行为发生时法为“旧法”。当玩忽职守罪与近似犯罪发生竞合时，要区别情况，或从一重罪论处，或根据近因原则，以在因果链上距离结果发生较近的对应罪名论处。

玩忽职守罪;行为;罪过;因果关系

玩忽职守罪既是典型的渎职犯罪，也是常见的过失型不作为犯罪，具有其独特的行为内涵及客观表现。审判实践中如何严格区分玩忽职守罪与其他近似犯罪、如何科学认定玩忽职守行为与危害结果之间的因果关系、如何在玩忽职守行为跨法时准确选择适用的法律等一系列问题均值得探讨，以便实现对行为人正确定罪、恰当量刑的司法目标。

一、玩忽职守罪的行为内涵和客观表现

(一)玩忽职守罪的行为内涵

玩忽职守罪是指国家机关工作人员不履行或者不正确履行工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。可见，玩忽职守行为无论是完全消极地不动作(不履行)还是积极地动作(不正确履行)，都应当以国家机关工作人员负有工作职责为前提。这种工作职责即为公务职责，也就是管理国家事务、公共事务和社会事务的职责，换言之，对公务职责的懈怠才是玩忽职守罪的行为内涵。

与通常的业务职责相比，公务职责具有以下特征:第一，法定性。在法治政府的价值目标下，任何一个公务主体的职权、职责、履行职责的条件及程序都由宪法、法律、法规、规章等规范性文件规定且职权、职责一一对应。第二，公益性。公务职责的履行必须符合法定的公共目的和范围，旨在保护和谋求国家、集体、社会的整体利益，同时保护公民的合法权益。第三，专属性。现行公职人员的配置是按照职位分类法进行建构的，每个职位有特定的职权和相伴的职责，由居于该职位的人员专享。第四，管理性。公务职责的履行是代表国家对社会公共事务进行管理，具有单方决定力，相对方必须无条件地接受管理。第五，强制性。表现为通过事后的问责即依法追究公务执行主体的责任，确保公务职责的履行。

在我国，公务职责大致可分为两类:一类是岗位职责，由法律法规，特别是条例、细则等明文规定。不同的岗位确定了不同的职责，只要国家机关工作人员接受了该岗位就要履行该职责。另一类是人定职责，在法律、法规的授权下，国家机关通过委托、聘任、任命、工作安排等文件或合同形式，将行政职权转移至相对人由此产生的职责。在岗位职责中，行为人通常具有国家机关工作人员身份。而在人定职责中，行为人除了是国家机关工作人员外，也有可能在行政性国有公司、事业单位以及在非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员或者是在国家机关中依法短期或临时从事公务的人员，这类人员属于准国家机关工作人员。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、2000年《最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》等立法、司法解释的规定，准国家机关工作人员可以成为玩忽职守罪的主体。由此可见，判断行为人能否成为玩忽职守罪的主体，依据的是职权论而不是身份论，这也再次证明了玩忽职守的行为内涵是对公务职责的懈怠。如张某玩忽职守案。张某系某区养路费征稽所征收员，在办理机动车养路费、通行费停征业务中，未按照有关规定，严格审核某公司提供的车辆变动凭据，从而未能发现上述变动凭据系伪造，致使国家规费少征86万余元。此案中，虽然被告人所在的单位是国有事业单位而并非是国家行政机关，但他承担的养路费征稽管理职责却是根据《上海市公路养路费征收管理办法》这一地方性法规委托行使的，事实上是一种行政职权和职责在承担主体之间的合法转移，属于公务职责，故被告人怠于履行该职责造成重大损失已经符合玩忽职守罪的行为内涵，法院经审理，最终以玩忽职守罪追究了张某的刑责。

相反，如果行为人怠于履行的是非公务职责就不能构成玩忽职守罪。如沈某在担任某市疾病预防控制中心会计的同时，兼任由疾控中心集中管理的市预防医学会会计。由于其未严格履行会计职责，致使陶某挪用预防医学会公款15万余元。在本案中，疾控中心系国有事业单位，被告人沈某在受单位指派代管学会会计工作期间，承担的会计职责由学会内部的规范性文件规定，只有对内的约束力，职责内容也仅限于学会的会计审核工作，不具有公益性及行政管理性，故其所从事的是业务职责。因此，被告人沈某怠于履行业务职责，只能以国有事业单位人员失职罪定罪处罚。

既然怠于履行公务职责是玩忽职守罪的行为内涵，那么如何确定公务职责的具体内容?根据我国国家机关工作人员职责的现状，公务职责有限定性职责和概括性职责两种。限定性职责，其内容规定得比较具体明确，一般由法律、法规、规章明文限定，在责任认定上并不困难。而在多数情况下，对某一类工作或某一行业人员的职责义务，相关的法律、法规往往只作概括性规定，在这种情况下对公务职责具体内容的认定可以依据内部规章制度加以细化，甚至可以参考该部门或该行业的习惯性做法。如在徐某玩忽职守案中，被告人徐某提出，根据《个人住房建设管理办法》的规定，乡镇人民政府负责本行政区域内农村个人建房的管理工作，但并未规定乡镇土管所的相应职责，因此其并不具有农村个人建房的审批职责。但经查证，被告人徐某实际工作范围包括了农村个人建房的初审、报批等内容，由于不正确履行自己的工作职责，致使村民庄某、俞某凭其出具的审批手续获取了本应归还集体的宅基地使用权，并在随后的拆迁过程中获得拆迁补偿款，造成国家损失140余万元，其行为应构成玩忽职守罪。

(二)玩忽职守罪的行为表现

玩忽职守罪具体表现为不履行职责和不正确履行职责两种。

1．不履行职责

不履行职责是典型的不作为，是指行为人按照职责要求有义务履行职责内容，且根据其处境有能力履行，但行为人实际没有履行。不履行职责又可以分为擅离职守和在岗弃责两种。

擅离职守是指国家机关工作人员违反其职责义务，在应当履行职责的特定时间里未经批准，擅自离开特定场所，脱离工作岗位，以至于没有尽到职责。如，负有传染病防治责任的卫生部门工作人员在上班时段因办私事擅自外出，导致传染病大范围传播或者流行等。在擅离职守中，行为人离开工作岗位是在自主意识支配下的积极动作，但对因此而引起的危害后果并不持追求或放任的态度。

在岗弃职是指国家机关工作人员虽然在特定的时间里在岗就职，但却没有实施其职责范围内的特定义务。如食品安全监管人员对消费者关于有毒、有害食品的举报置若罔闻，不予调查处理等。在这种行为方式中，表面上国家机关工作人员在岗就职，但事实上却放弃自己的工作职责，未发挥管理国家事务、社会事务、公共事务的功能，实质上仍是一种不作为。

2．不正确履行职责

不正确履行职责是指国家机关工作人员违反职责规定或者操作规程，采取不合法或不合理的方法、手段，或者不及时地履行职责，具体包括错误履行、瑕疵履行及迟延履行三种情况。

错误履行是指国家机关工作人员在职务活动过程中，严重不负责任，从根本上违反职责要求，不仅没有实现本应具有的公务职能，反而产生了危害公共财产、国家和人民利益的效果。如在预防、控制突发传染病疫情等灾害工作中，负有组织、协调、指挥职责的国家机关工作人员，因严重不负责任做出错误决策，导致传染病疫情没有得到有效遏制，甚至进一步蔓延恶化。

瑕疵履行又称未尽职守，是指国家机关工作人员只履行了全部职责内容的一部分。未尽职守的行为人由于履行职责不完整、不全面、不到位，导致职责的作用发挥打了折扣，不能实现当初设置该职责所预期达到的目标和效果。如在工程验收时，监理部门工作人员仅对建筑主体工程进行检测，而对附属设施草草检查了事，致使附属物坍塌，主体建筑也不能投入使用。

迟延履行是指国家机关工作人员责任心不强，办事拖沓，没有在规定的时间内完成本职工作或者发现问题后采取补救措施不及时。

二、玩忽职守行为与重大损失结果之间因果关系的认定

(一)玩忽职守行为与重大损失结果之间具有因果关系

在玩忽职守犯罪中对于危害行为与危害结果之间是否存在因果关系，法学理论和司法实践中仍有争议。有学者认为，玩忽职守犯罪中不存在因果关系，由于行为人本身并没有犯罪目的，在结果发生以前对因果关系根本缺乏认识，故行为人的过失行为与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，有的只是法律规制关系［1］。笔者认为，因果关系的有无是一个纯客观的判断，不能因行为人没有认识到因果关系就否定因果关系的存在。只要负有特定职责的国家机关工作人员，玩忽职守不履行其应尽的义务，使危害结果得以发生或者阻止危害结果发生的因素遭到破坏，致使原来应该受到阻止的因果过程得以实现，就可以认定玩忽职守行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系。

玩忽职守行为作为因果关系中的原因有两种情况:一是玩忽职守是危害结果发生的实质原因，对危害结果的发生具有根本的决定性作用。如税务人员在核算纳税数额时，误将小数点的位置往前挪动一位，以致应收税款缩小，造成国家税收收入的大量流失。二是玩忽职守是危害结果发生的非实质原因，在这样的因果关系中，发生危害结果的主要根据存在于其他事物之中，但行为人如果履行了职责就可以破坏这种根据。如在拆迁工作中，如果工作人员认真审核被拆迁户提供的动迁资料并实地勘察，就能发现虚报的土地面积，但是行为人怠于职守，草率了事，没有尽到审核职责，导致国家大量动迁款被骗取。

(二)玩忽职守罪中因果关系的司法认定方法

玩忽职守行为是否构成玩忽职守罪，首先要判断行为与结果之间是否存在事实上的因果关系，然后再进一步判断是否属于刑法规定的因果关系。

关于玩忽职守罪事实因果关系的判断一般采用由果溯因的方法，从客观存在的危害结果出发，往前倒推，找到所有结果发生的原因。通常用“如果没有A就没有Z，则A就是Z发生的事实原因”进行表述［2］。关于玩忽职守罪刑法因果关系的判断，是困扰司法实务部门的一个难题。目前理论上有三种认定模式。

1．偶然因果关系理论

该理论认为，玩忽职守行为与危害结果之间存在着大量间接的、偶然的因果关系，在因果关系链中经常插入其他自然或者人为的因素，这种因果关系在其他犯罪中也许不构成刑法上的因果关系，但在玩忽职守罪中应该成为刑法上的因果关系［3］。

2．因果关系中断理论

该理论认为，在刑法因果关系发展过程中，介入因素对因果关系的成立起到相当大的影响作用。介入因素过于异常的，实行行为和最后结果之间的因果关系不存在，反之，因果关系存在;介入因素对结果发生的影响力大，因果关系不存在，反之，因果关系存在;介入因素如果与此前的行为对于结果的发生作用相当或者互为条件时，均应视为法律原因，同时成立因果关系［4］。

3．监督过失理论

该理论认为，监督者的过失行为与被监督者的行为之间是直接联系的，当被监督者的行为造成了损害后果的发生，为了强化监督者的责任意识，促使其认真履行职责，应当承认监督者的过失行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系。

笔者认为，玩忽职守犯罪的内在逻辑应当是:国家机关工作人员——不履行或者不认真履行职责——使某种权益处于危险状态——介入某种因素——危害结果发生。因此，在判定玩忽职守罪的因果关系时，必须综合运用上述各种认定方法，通过偶然因果关系理论，划定刑法因果关系的范围。由于国家机关工作人员不履行或者不正确履行职责制造了不被允许的危险或者对社会上现有的威胁不加控制、不加阻止，致使这种危险或者威胁向现实危害结果实际转化，该国家机关工作人员应当对这种危害结果负责。

通过因果关系中断理论来判断玩忽职守行为与现实危害结果之间的因果关系是否发生阻断。如果介入因素的出现是异常的，能够独立导致危害结果发生，则玩忽职守行为在实质上只是一个客观存在的条件而已，排除了危害结果在刑法上归责于国家机关工作人员的可能。介入因素异常的判断应当以一般人所能预见到或可能预见到的事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所预见的特别事实为基础。例如，民警在外出执勤时，把枪支随意摆放在餐桌上，在旁用餐的甲见状，突然抢过枪支，开枪将同在一个餐馆用餐并与其有仇怨的乙打死。在这种情况下，甲的夺枪杀人行为就是一个过于异常的介入因素，阻断了民警的玩忽职守行为与乙死亡之间的因果关系。

通过监督过失理论划定追责国家负有管理监督公务职责人员的范围。首先，直接负责使从业人员充分注意的国家机关工作人员，其可因“懈怠监督责任”而适用玩忽职守罪追究过失责任。其次，基于事故对社会安全体系的影响，对相关领导可以追究“组织、营运过失”上的玩忽职守责任。考虑到我国的国家机关存在逐级领导监督的关系，若对同一条线上的各级领导均追究刑事责任，打击面过大，也不合理，因此，对直接监督者和直接监督者的上一级主管领导宜视情况决定是否以玩忽职守罪论处。

三、玩忽职守行为与危害结果跨法时如何适用法律

若玩忽职守行为距离危害结果的发生经过了较长的一段时间，那么在这期间，很有可能存在新旧刑法的变更交替，此时应当如何适用法律?针对这个问题，首先要确定以哪个时间的法律为“行为时法”，再将“行为时法”与“审判时法”按照从旧兼从轻原则进行选择适用。尽管玩忽职守是结果犯，犯罪行为和犯罪结果属于同一个犯罪构成，但毕竟行为实施与结果可发生分处在两个不同的阶段，若行为人在新法实施前玩忽职守，导致的重大损失发生于新法实施后，这中间的阶段不应当视为行为的继续，而是结果的推迟发生，不能将危害结果纳入犯罪行为的讨论范围，危害结果发生时的法律也就不能成为“行为时”的法律，只能以玩忽职守行为发生时的法律为“行为时法”，正如日本刑法理论认为的，“就结果犯而言，不是按照结果发生时，而是以实行行为时的法律为根据，进行处理”［5］。

四、玩忽职守罪与近似犯罪的关系

(一)玩忽职守罪与滥用职权罪的区别和竞合

玩忽职守罪与滥用职权罪都是典型的渎职犯罪，两者的主要区别在于:第一，客观表现不同。滥用职权罪表现为国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。而玩忽职守罪表现为国家机关工作人员不负责任，不尽职守的行为。第二，主观罪过不同。滥用职权罪在主观上一般为过失，但不排除有时为故意，而玩忽职守罪只能为过失犯罪。

当多个国家机关工作人员参与同一事项的管理时，有的表现为玩忽职守，有的表现为滥用职权，当他们的行为结合在一起，共同造成危害后果时，就发生了玩忽职守行为和滥用职权行为的竞合。如被告人陆某、龚某原为某乡节能减排工作小组人员。陆某具体经办该乡所属企业产业结构调整补助资金的审核申报工作。龚某对该乡产业结构调整、节能减排工作直接负责。2008年，陆某明知某厂申报的能耗不实，仍予以审核通过并上报。龚某作为该项工作的直接负责人，未履行监督审核职责，致使产业结构调整专项补助金损失69万余元。本案中，陆某违规审核的滥用职权行为与龚某不尽监督审核职责的玩忽职守行为共同造成了国家专项补助资金的重大损失，应当按照他们各自的犯罪行为对危害结果因果力的大小，分别确定应负的刑事责任，并以各自对应的滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪量刑。

当同一个国家机关工作人员承担多项前后衔接的行政管理职能时，其在不同的环节上，有的是滥用职权，有的是玩忽职守，但最终只导致一个危害结果的发生。由于两种渎职行为之间不存在想象竞合或者牵连犯、吸收犯等实质一罪的可能，按照现有的刑法理论只能对行为人以滥用职权罪和玩忽职守罪进行数罪并罚。但如果这样处理，笔者认为会变相加重行为人的刑事责任，行为人只造成了一个危害结果，却要受到实质上的两次刑罚处罚，这明显是不合理的。那么，在这种情况下，如何定罪量刑呢?笔者认为应当按照因果链上的近因原则，哪个渎职行为离结果发生近，就按照那个行为所对应的渎职罪罪名认定。但如果行为人有徇私舞弊滥用职权行为的，则应当以滥用职权罪对行为人处罚。因为，徇私舞弊滥用职权的法定刑重于一般的滥用职权和玩忽职守行为，在这种情况下应当适用重的法定刑。

(二)玩忽职守罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪的关系

玩忽职守罪与国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪分别属于过失型渎职犯罪中的一般规定与特殊规定。前者发生在一般的国家机关管理活动中，后者具体发生在签订、履行合同的过程中，且合同相对方必须实施了合同诈骗的行为，否则只能构成玩忽职守罪。当行为人的过失渎职行为既符合国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪又符合玩忽职守罪时，应依法认定为国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪。

由于国家机关工作人员签订、履行的合同也包括行政合同，而行政合同具有一般民事、经济合同所不具有的特性，在理解“合同”的内涵和外延时，容易出现将近似于行政合同的行政命令也归入其中。笔者认为，即便行政主体在订立行政合同时处于主导地位，在行政合同的履行中还享有单方变更、解除合同、制裁违约的特权，类似于行政命令，但是行政合同仍是合同，是双方行为，对于缔约方有一定的选择性，而行政命令是行政机关的单方行为，不具有选择性，行政相对方必须接受。国家机关工作人员在签订、履行行政合同过程中失职被骗，造成重大损失的，依法构成国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪;如果是在下达、执行行政命令过程中失职被骗，造成重大损失的，则应当按照玩忽职守罪论处。

(三)玩忽职守罪与重大责任事故罪的关系和竞合

玩忽职守罪与重大责任事故罪的区别在于:一是犯罪主体不同，前者是国家机关工作人员。后者是一般主体，包括直接从事生产、作业的职工，也包括组织、协调、指挥本单位生产、作业的管理人员。二是客观表现不同，前者发生在公务活动中，后者只能发生在生产、作业过程中。这里的“生产、作业”并不一定要求具有营利性质，也不要求是经过批准的合法的“生产、作业”活动，只要是在社会生活上反复实施的，具有威胁他人生命、身体健康性质的活动就足够了［6］。三是违反的规定不同，前者违反的是国家法律、法规、规章明文规定的岗位职责或者是以习惯性做法形成的职责义务。后者违反的是反映安全生产客观规律的、具有约束力的各项规章制度，还包括长期在本行业通行的行之有效的操作习惯与惯例。四是犯罪客体不同。前者侵犯的客体首先是国家机关正常的管理活动，其次是公民的人身安全和公共财产安全。后者侵害的客体是公共安全。

实际生活中，往往一些重大责任事故的发生，既有企事业单位的生产、作业人员的失职责任，也有主管部门疏于监督管理的玩忽职守责任，应当按照重大责任事故罪和玩忽职守罪分别追究其刑事责任。还有一种情况是，在本单位从事生产、作业的活动中，组织、协调、指挥活动的管理人员同时具有国家机关工作人员身份，如某市电力局局长通常为该市电力公司的负责人，当其强令他人违章冒险作业时，既是重大责任事故罪的一种典型行为，也是不正确履行监督管理职责的玩忽职守行为，属于想象竞合犯，应择一重罪处罚。因为玩忽职守罪的法定刑轻于重大责任事故罪第二款规定的法定刑，加之《刑法》第397条规定，本法另有规定的，依照规定，所以，应以重大责任事故罪定罪量刑。

［1］侯国云．过失犯罪论［M］．北京:人民出版社，2003．3．

［2］贾济东．渎职罪构成研究［M］．北京:知识产权出版社，2005．200．

［3］李希慧．关于玩忽职守罪几个问题的思考——以洛阳东都商厦大火案为中心［J］．湖北警官学院学报，2003，(2)．

［4］于天敏，王飞．龚晓玩忽职守案——渎职犯罪的因果关系判断［J］．刑事审判参考，2002，(37)．

［5］黎宏．日本刑法精义［M］．北京:中国检察出版社，2004．273．

［6］黎宏．重大责任事故罪相关问题探析［J］．北方法学，2008，(11)．

责任编辑:赵新彬

D924

A

1009-3192(2013)06-0082-05

2013-10-12

金俊，女，法学硕士，上海市高级人民法院刑二庭法官，主要研究方向为刑法和刑事诉讼法。