互联网企业市场支配地位认定之思考

候鲜明，孙 鹏

（1.鲁东大学 法学院，山东 烟台 264000；2.华东政法大学 研究生教育院，上海200042）

近年来，互联网反垄断问题渐入公众视野，2013年3月28日，备受瞩目的奇虎360诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案在广东省高级人民法院宣判，奇虎360败诉，并承担79.6万全部诉讼费用。此案中，双方针锋相对争论的焦点问题之一在于：腾讯公司是否具有市场支配地位。对此，传统行业通常的判定方法是：首先，对产品或服务涉及到的相关市场进行界定，确定经营者从事经营活动、开展市场竞争的特定范围；然后，根据“以市场份额为主，市场进入壁垒等其他因素为辅”的认定方法具体分析企业在该相关市场中是否具有市场支配地位。由于互联网市场具有诸多异于传统行业的特征，传统的市场支配地位认定方法难以有效发挥作用。如何具体界定互联网市场？它有哪些特征？传统的市场支配地位认定方法遇到了哪些困境？如何进行调整？本文拟就这些问题展开论述。

一、关于互联网市场概念之厘清

（一）将整体市场根据载体和经营方式拆分

对互联网企业市场支配地位进行分析，首先应当厘清互联网市场的具体范围。笔者认为整个市场根据产品或服务①的载体不同可以划分为：传统产品市场（例如农贸市场）和虚拟产品市场（例如软件市场）；同时，根据经营方式不同可以划分为：以互联网方式经营的市场（例如当当图书、京东购物平台等市场）和以传统方式经营的市场（例如房地产买卖市场）。附合两个划分标准我们可以将市场划分为四个部分：1.采用互联网方式经营的虚拟产品市场”；2.“采用传统方式经营的虚拟产品市场”；3.“采用互联网方式经营的传统产品市场”；4.“采用传统方式经营的传统产品市场”。

经济和技术的发展使得大量互联网产品摆脱了对实物类载体和传统经营方式的依赖，在现实社会中，“采用传统方式经营的虚拟产品市场”越来越小。如今，虽然仍有小部分网络产品借助实物载体和传统方式进行经营，但因其市场比重占有量相对较小，不会对本文探讨的互联网市场支配地位构成实质性影响，故本文暂不加以考虑。

（二）在市场支配地位认定时“采用互联网方式经营的传统产品市场”可以并入传统市场进行考量

互联网技术的发展让越来越多的“线下”企业开始开辟其“线上”市场，以“苏宁电器”为代表的电商企业就是从“线下”电商变为“线下”和“线上”互补经营的典型代表。对采用传统方式经营的“线下”部分，其相关市场可以按照传统方法进行确定；而对其采用互联网方式经营的“线上”部分，其相关市场的认定，学界观点不一。如果将家用电器的互联网销售市场和实体销售市场界定为同一市场，“苏宁电器”所占据的市场份额相对而言并不大；但是，如果将家用电器的互联网销售市场界定为一个单独的市场，“苏宁电器”的市场份额则要扩大很多。对此笔者认为，在进行相关市场界定时，可以把“采用互联网方式经营的传统产品市场”并入传统产品市场进行考量。这是因为：1.产品相同，只是经营方式不同，消费者可以根据自己的喜好对两种方式进行选择，两者之间具有可替代性；2.采用互联网方式经营产品的企业，要面临“线下”企业的竞争压力，而采用传统方式经营产品的企业同样也面临着“线上”企业的竞争，彼此之间存在直接竞争关系。此外，将其划入同一市场，在市场支配地位认定时，可以采用传统方法进行分析，进而有效的降低司法成本。当然，由于地理范围、市场覆盖、产品特性、交易习惯、实体经营成本等方面因素的影响，可能在某些具体行业传统运营方式和互联网运营方式之间存在较大差异，对此可以进行例外分析和考量。

（三）采用互联网方式经营的虚拟产品的相关市场是本文探讨的重点

“采用传统方式经营的虚拟产品市场”相对较小，本文暂不予以讨论，加之“采用互联网方式经营的传统产品市场”可以归入传统产品市场进行考量，因此，在厘清互联网市场概念问题上，需要加以分析的只剩下了“采用互联网方式经营的虚拟产品市场”，笔者认为，这一市场才是研究互联网企业市场支配地位认定问题时真正需要关注的重点。因为：1.虚拟产品在传统市场中几乎没有与之对应的替代品，从替代性角度讲，这一市场无法归入传统市场；2.由于该市场采用互联网方式经营，竞争活动均在互联网上开展，且互联网的“双边市场性质”、“锁定效应”和“互联网效应”等均在这一市场中充分体现，传统的测试方法和标准很难确定其市场份额。

综上，笔者认为在探讨互联网企业市场支配地位时可以将互联网市场界定为“采用互联网方式经营的虚拟产品市场”②。较之于传统产品市场，在互联网市场中，没有地域范围、运输成本等传统因素的阻碍，有学者就此认为应当将互联网市场的地域范围延伸至全球。这一观点笔者并不赞同，互联网没有边界，并不意味着虚拟产品市场也没有界限，互联网产品受所依托的经营系统，以及语言差异、消费者行为习惯、政策法规、社会背景和文化传统等因素的限制和影响，其相关市场往往局限于某一特定时空和范围。

二、互联网市场之特征

互联网市场是新一轮科技革命的产物，其健康发展，同样需要良性竞争的市场环境。纵观世界各国互联网市场的发展历程，竞争与垄断总是相伴而行[1]。互联网市场具有不同于传统实体经济的特征，如：双边市场特征、“互联网效应”、“锁定效应”等，这些特征对于互联网企业市场支配地位的形成和维持均发挥着重要作用，同时，也正是基于这些特征使得互联网市场支配地位的认定有别于传统市场[2]。

（一）双边市场特征

双边市场理论，最早由Rochet和Tirole提出。“当交易平台向交易双方索取的总价格水平p=pB+pS不变时（pB、pS分别为交易平台向消费者和销售商索取的价格），pB或pS的变化对平台的总需求和平台实现的总交易量有着直接的影响，这样的市场就被称为双边市场”[3]。

相对于传统市场而言，双边市场具有“交叉互联网外部性”，即在互联网市场中，产品的价值取决于两个市场中用户的数量。消费者对于平台的选择不仅取决于其他消费者的规模（从众心理影响），而且更取决于销售商的规模（选择范围的大小）。同时，销售商的选择不仅取决于其他销售商的规模（从众心理影响），而且取决于消费者的数量（潜在客户量的多寡）[4]。此外，由于平台所面对的两方市场一般是外部性强弱不同的群体，为了实现良性循环，平台运营者往往会对外部性较强的一方采用低价甚至免费的策略，吸引其参与平台活动，并以此吸引外部性较弱的另一方进入。

对于拥有较强市场控制能力并向消费者提供免费产品的互联网企业，是否也应将其纳入反垄断法的调整范围？针对这一问题，“美国Kinder start诉Google案”中，法官曾基于搜索引擎的免费属性认为本案争议焦点不属于反垄断法规制范围，拒绝认定搜索引擎构成相关产品市场[5]。而在我国“唐山人人诉北京百度案”中，被告提出了类似的辩护理由，但是法院最终否决了被告的这一主张[6]。

对此问题，笔者认为，并不能基于互联网企业在用户层面的免费推广策略而排除《反垄断法》对其的适用。由于互联网市场双边特征的存在，互联网企业提供免费服务或产品的成本，可以通过其在另一市场中的交叉外部性予以弥补，并实现盈利。产品于用户市场的免费推广并不能将其等同于公益性产品。

（二）“互联网效应”与“锁定效应”

1.“互联网效应”又称互联网外部性、需方规模经济。因为互联网产品具有互联的共性，因而用户数目是其价值大小的重要决定因素，一般而言，用户越多，该产品所具有的价值越大，并进而吸引更多的用户使用该产品，由此形成市场份额迅速扩张的正反馈效应。受此效应影响，互联网市场中，往往会出现强者更强，弱者更弱，几家独大的市场格局。相对于传统市场，互联网市场更容易出现相关市场的垄断。

2.“锁定效应”最早由W．Brian Arthur提出，这一效应在经济学上又称“路径依赖”。从企业角度讲，在一个市场中如果出现了“规模经济效应”[7]或“收益递增效应”[8]，其他经营者就都不得不追随已经确立的现有技术和标准，否则，不但风险很高而且成本很大。从消费者角度讲，当消费者习惯于使用某种互联网产品后，哪怕性能和价格更优的产品出现，基于学习成本、使用习惯、预期风险等方面的考虑，消费者也很有可能不去选择该替代产品。基于以上两点，在一个市场内，如果绝大多数消费者被某一互联网产品锁定，提供该产品的经营者就很有可能具备了该市场绝对的控制力，并使得该相关市场的后进经营者面临巨大的经营困难和挑战。

（三）知识产权壁垒

知识产权是一种法定的垄断权利，具有某一产品的知识产权便意味着在一定时期和地域范围内在该产品的相关市场上具有了合法的垄断地位。较之传统市场，在互联网市场中由知识产权而形成的市场壁垒较为普遍且数量众多，并有愈演愈烈之势。如果某一企业具有某一关键设施的知识产权，并且拒绝授权或转让其他企业使用，在“互联网效应”的影响，该企业短时间内就可以迅速占领市场，获得较大的市场控制能力。

三、“市场份额推定为主”认定方式之困

传统行业中，在企业市场支配地位认定时，多采用“市场份额推定为主，市场壁垒等因素分析为辅”的方案进行判定，由于互联网市场具有诸多异于传统市场的特征，这一方案在理论和实践层面均受到巨大挑战。

（一）份额计算之困——传统计算方式难以适用

市场份额计算方法即经营者在某个时间，用某一产品在相关市场的销售金额或销售数量除以该市场同类产品销售总金额或销售总数量，再乘以百分之百。关于此方法，在此可做以下拆分理解：

1.关于市场价值占有率适用之困

由于互联网行业具有典型的双边市场特征，“双边市场交易各方之间的成本分摊和价格结构并不遵循传统的基于成本的定价规则，各方之间的成本分摊和利润获取是非均衡的”[9]。在实际中，互联网企业常常通过提供免费的基础业务拓展市场，锁定客户，然后再利用增值业务、交叉市场的广告收入等回收成本，获得利润。以腾讯公司为例，在即时通讯服务市场，腾讯公司提供免费的即时通讯平台——QQ软件，其收益来源主要来源于由庞大QQ软件用户群交叉支撑的广告商市场和其他增值业务市场。这一运作模式就导致了传统的以市场价值占有率来计算市场份额的方法难以适用。首先，QQ软件是免费的即时通讯平台，以其销售金额进行市场价值占有率计算显然无法操作；其次，虽然几乎所有的付费产品以及广告收益都是以此免费平台为基础，但在计算市场价值占有率时，以付费产品收入或广告收益作为腾讯公司免费软件的销售额，难免会有张冠李戴之嫌，缺乏科学性和合理性。再次，由于互联网产品边际成本几乎为零，相对于前期的研发费用，其后期每增加一单位产品（如注册一个QQ账号，下载一个QQ客户端），所支付的生产成本极小，甚至可以忽略不计，在此状态下计算该产品的销售金额并不具有实际意义。

2.关于市场容量占有率适用之困

如前文所述，市场容量占有率是一定时间内某一产品的销售数量与同类产品在相关市场销售数量总和的百分比。某一互联网产品的销售数量在现实生活中，通常以同时在线人数或者注册人数作为衡量标准，但这一标准在判定互联网企业市场支配地位时也遇到了困境。首先，随着互联网市场竞争的日趋白热化，同时在线人数是一个可以在短时间内发生巨大波动的数据，以此作为认定企业具有市场支配地位的依据过于随意[10]。其次，对于互联网产品的注册人数，由于即时通讯软件、电子邮箱等大多提供免费注册服务，互联网用户可能注册多个账号而仅仅使用其中之一，甚至仅注册而不予使用，这些对互联网企业而言在短时间内均无法识别。腾讯公司曾宣布其QQ软件注册人数超过10亿，而同期中国网民的总数仅为4亿多，注册人数和实际人数之间存在巨大偏差是不可否认的事实，以此为基数计算市场容量份额显然也无法保障准确性。最后，由于互联网产品大多具有兼容性，用户可以根据个人爱好和习惯同时使用多个产品，这个同样给相关产品市场销售总量的确定带来了一定的难度。综上所述，市场容量占有率在计算互联网企业市场份额占有率时也不能有效发挥作用。

（二）认定标准之困——市场份额推断力之弱化

在传统行业中，市场份额是认定市场支配地位的主要因素。一般认为，具有较高市场份额的经营者可能具有更强的控制价格和排除竞争的能力，一般而言，在传统行业中，当企业的市场份额大到一定程度，单凭市场份额即可认定该经营者具有市场支配地位。在互联网市场中，“互联网效应”和“锁定效应”对市场影响突出；加之，互联网产品技术复杂，更新换代较为迅速，前期科研开发成本风险大，后期边际成本低的特点，使得市场份额的推断力相对弱化。

1.市场份额并不能决定市场支配能力

在互联网市场中，受互联网特征的影响，市场份额已不再是影响市场支配力的最主要因素。一个互联网经营者具有的市场份额较大，但是该产品的“互联网效应”和“锁定效应”较低，该企业短时间内就有可能因技术更新等原因失去大量市场份额，对于这类企业，其市场份额和其市场支配能力之间显然不具有协调性；相反一个企业占有的市场份额相对有限，但该市场中的“互联网效应”和“锁定效应”较强，或者通过知识产权等控制着该互联网市场主流高端产品及其互补、替代产品。那么该企业极有可能对市场具有较强的市场控制力[11]。

2.互联网企业市场份额具有动态性

传统企业的发展往往受到自然资源、物质资源等客观条件的限制，除政治、法律等不可预估的因素外，经营者对市场的控制力一般较为稳定。反观互联网市场，由于技术创新和行业标准瞬息万变，市场份额随时处于动态的变化之中。对互联网企业而言，即使拥有较大的市场份额，一旦不能跟上技术进步和产品升级的步伐，或者其他变量突然发生变化，优势企业的市场份额很有可能在短时内锐减。根据CNNIC调查，就即时通讯软件市场而言，不愿意支付即时通信服务费用的用户比例高达60.6%；网站eNet调查显示，如果腾讯公司对QQ用户进行全员收费，将导致81.71%的用户迅速流失，转而使用市场上其他免费即时通讯产品和服务。相对于传统行业，在互联网市场中，市场份额是一个极易变动的数值，在判定企业市场支配地位时，以波动性较大的市场份额作为市场支配能力的主要判定依据显然不妥。

总之，在判断是否具有市场支配地位时，通过市场份额进行推定和认定只是一种直观的方式，判断的关键在于经营者是否具有维持巨大的市场份额的能力[12]。

（三）举证难度之困——市场份额举证难度较大

“在反垄断诉讼中，市场份额的举证责任都是由原告承担，对市场份额的举证往往超出原告的能力范围”[13]。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第4条的规定，原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。除此之外。对于其他证明信息或统计数据的适用，法律并没有明确规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现行制度框架下，可采信证据规定不足，在互联网市场反垄断诉讼中，“其他证明信息”举证难度较大且缺乏具体认定标准，这对负有举证责任的原告而言显然十分不利。

在实际的案件处理过程中，裁判结果多以原告不能提供充分的证据证明被告实施了垄断行为而败诉。即便是社会公众普遍认为某互联网企业具有市场支配地位，但因为原告不能提供充分的证据加以证明，最终只能承担败诉风险[14]。

四、“市场进入壁垒等因素为辅”[15]认定方式之变

“市场进入壁垒等因素”在互联网企业市场支配地位认定中的作用越来越明显，笔者认为，某种意义上，这一领域应成为我们今后互联网反垄断问题研究的重点。

进入壁垒理论最早由经济学家贝恩提出，诸多经济学家对其有不同的定义，且暂未形成共识。总体而言，经济学家侧重于将市场进入壁垒看作是一种经营者的投入成本，并以此进行分析；而法学家则选择从进入壁垒对竞争所造成的限制程度为切入视角，市场进入壁垒影响相关市场的垄断和竞争的关系，是界定是否具有市场支配地位的一个重要因素[16]。决定市场进入壁垒的因素主要包括：1.规模经济性。鲍莫尔、帕恩查和韦利认为在传统行业中，能造成沉没成本的规模经济性是形成进入壁垒的决定性因素；2.绝对成本优势，由于在位经营者掌握了供给生产的重要材料、设备、销售市场、专业技术，加之政策性优势，使得后进经营者的生产成本一直高于在位经营者；3.产品差异化，消费者基于选择成本、互联网外部性以及在位经营者广告的影响，一般不会接受陌生产品，若想改变这一局面，后进经营者需要付出较大成本；4.必要资本成本，对于某些需要大量初始成本的行业而言，即使能满足最低初始投资的要求，往往也难以进入该市场。此外，受互联网诸多特征的影响，相对于传统行业，互联网市场进入壁垒还相应的出现了诸多新的影响因素：

（一）双边市场特征引发市场进入壁垒

互联网市场双边市场性质，使得互联网经营者在两个市场中的经营优势或劣势可以相互传导。如果在经营者的触发下，双边市场的用户良性互动，相互促进，则会使该企业迅速壮大，并推动该产业的发展。反之，则会很快被淘汰出市场，对于新进企业而言，其在双边市场的劣势，相互作用，进一步放大，除非在技术或者领域方面有所突破，否则难以立足。以门户网站为例，对于新进经营者而言，由于访问客户较少，一般而言，该经营者短时间内很难吸引到优质的广告商资源，为了经营运转，网站经营者可能会接受一些广告运营商增加垃圾外链等消费者较为反感的宣传要求，在这些劣质宣传广告刺激下，网站的访问量可能会进一步的降低。而访问量的下降反过来又会进一步降低该网站对于优质广告运营商的吸引力，如此一来，该门户网站很快就会被淘汰出市场。

（二）“锁定效应”大大提高了市场进入难度

由于互联网市场具有较强的锁定性，即一旦用户被某一互联网产品锁定，基于学习成本，转换风险等原因的考虑，消费者很难接受陌生产品。以windows操作系统为例，微软公司推出的这一操作系统，在其相关市场上多年以来一直占据了绝大部分的市场份额，广大软件制造商也基于这一操作系统开发大量的互联网软件。从某种意义上说，windows操作系统已经在绝大多数用户群体中形成了锁定效应，虽然以技术精湛著称的苹果公司投入巨资研发了自己的操作系统，并配合苹果电脑进行市场推广，但是从市场反响来看，哪怕是苹果公司的忠实拥趸，也很少有人愿意放弃windows而改换苹果系统。由此可见，在互联网市场中，哪怕新进企业拥有性能更好的性能，基于“锁定效应”的影响，它也难于在进入初期与在位企业进行抗衡和竞争。

（三）知识产权等关键技术是难以逾越的障碍

知识产权作为一种法定的垄断权，虽然在传统行业中也发挥着重要作用，但在互联网领域可谓运用得淋漓尽致，并有不断强化之趋势。对于互联网市场的关键领域，某一经营者如果具备了核心技术的知识产权，为了阻止其他后进企业参与竞争，拒绝许可或者出售该“关键领域”的知识产权于潜在的市场竞争者，由此而带来的市场壁垒，相对于传统市场更为常见和频繁。

五、对我国互联网企业市场支配地位的思考

（一）规则层面的思考

1.对我国《反垄断法》第18、19条的思考——虽无漏洞，但难以操作

我国《反垄断法》第19条规定了“可以推定经营者具有市场支配地位”的具体情形③，这里是“可以”而非“应当”，即经营者具有了第19条规定的情形时，可以推定其具有市场支配地位，同样也可以基于其他因素的考量，不推定其具有市场支配地位。第18条④规定了认定经营者市场支配地位的考量因素，虽然在具体的司法实务中，不易把握和操作，但是此条前5款，理论上已经较为完整的涵盖了界定互联网企业市场支配地位需要考虑的全部因素。除此之外，立法者规定了作为兜底条款的第6款，这具有前瞻性的规定，为互联网企业市场支配地位认定中将其他重要考量因素纳入进来，预留了路径。从法律法规层面讲，笔者认为我国现有《反垄断法》在理论层面上并无漏洞与不妥，只因过于宏观和宽泛，缺乏一定的可操作性。

2.法律层面以下的思考——需要出台配套细则，具体量化方法和标准

法律的权威性基于它的稳定性，在对互联网行业尚未足够了解，相关特征尚不能完整把握的时候，直接将其写入立法，未免过于武断和鲁莽。2009年国务院反垄断委员会出台了《关于相关市场界定的指南》，对相关市场界定的一般方法进行了较为详细的规定，但该《指南》并没有针对互联网行业的特性进行一些专门性的措施安排。盘点我国互联网领域出现的反垄断案例，“唐山人人信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案”、“北京书生电子技术有限公司诉上海盛大互联网发展有限公司等垄断案”、“北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案”，截止目前，虽然仅此3例，且均分布于近3年，互联网领域反垄断案件已经开始进入公众视野，亟待我们进行相应的制度安排。笔者认为，在这一问题上可以借鉴OECD和美国的做法，出台一些针对互联网领域的反垄断法专门报告或指导性文件，采用一些适宜互联网行业并且可以具体量化的方法或标准，以便更好的指导司法实践活动。

（二）认定互联网企业市场支配地位的新方法和标准探析

基于价格变动为基点的“SSNIP测试方法”⑤和互联网企业在消费者层面推行免费政策，这二者之间的矛盾并非不可调和。对此，笔者有以下设想：以“收益来源”为标准将互联网市场进行重新划分，从利润来源角度进行界定，即可重启“SSNIP测试方法”。

1.可行性分析。经营者为实现良性循环，常常在消费者层面推行低价甚至免费策略，这是导致“SSNIP测试方法”无法有效发挥作用的重要原因之一。对此，笔者认为，可以以不同交易主体的“收益来源”为标准将互联网市场一分为三：一是为用户提供互联网接入服务的市场，该市场经营者的收益来源主要是用户缴纳的服务费用；二是互联网广告服务市场，该市场的收益来源主要是由广告投放者缴纳的版面平台使用费；三是有偿虚拟产品市场，该市场的收益来源主要是消费者支付的费用。在此基础上，进行再替代性分析，即凡“收益来源”上具有可替代性的可以划归为同一相关市场，由此，即可以绕开传统认定方式中对具体产品特性和技术标准等繁琐的分析和考量，简化司法实践中的操作难度。以对腾讯公司市场支配地位的认定为例，在对其相关市场认定过程中，广东高院根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量认可，获取难易程度，即时通讯软件之间以及与社交网站、微博、传统电话、传真、电子邮箱之间的可替代性关系等方面进行了全面而复杂的分析。关于此案，笔者对广东高院复杂严谨的分析并不认同。因为：广大QQ软件用户并不是市场意义上的消费者，其中绝大多数用户享受的服务是完全免费的，腾讯公司的主要收益来源是广告运营商以及收费业务产品用户缴纳的费用。如果，从收益来源层面将QQ软件的相关市场进行拆分，划分成互联网广告服务市场和有偿虚拟产品市场，然后再用“SSNISP测试方法”分析在QQ提供的有偿广告服务市场和有偿虚拟产品市场的产品可替代性，即可用传统方法争议较小对QQ软件的相关市场进行一个较为明确的界定。

2.覆盖面分析。对于互联网企业而言，如果没有收益来源却向公众提供低价甚至免费服务，该企业可以等同于公益性企业，继而不需要对其进行反垄断规制。理论上，通过收益来源加“SSNIP测试方法”可以覆盖解决所有界定互联网行业的市场支配地位的问题。

（三）原告仅承担初步举证责任的举证责任配置方案更为合理

《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第10条的规定⑥在一定程度上减轻了原告的举证责任，但是从司法实践的效果来看，绝大多数垄断纠纷中原告仍因不能提供充分证据而败诉。市场份额、具体领域收益状况在某些情况下，会被企业作为商业秘密予以严格保密，传统行业尚且如此，对于更加强调技术性和保密性的互联网领域而言，处于信息不对称弱势一方的原告的举证难度进一步加大。笔者认为，首先，在举证责任分配上，原告仅应承担初始举证责任，如果被诉垄断行为人未予否认，则可认定该企业具有市场支配地位；如果予以否认，举证责任倒置，转由被诉垄断人提供证据加以证明，以此弱化信息不对称造成的影响。其次，关于原告提供的初步证据的范围也应当具体规定，以防止其权利滥用，损害被诉垄断人利益。具体而言，可以采取列举+限定性兜底条款的方式，笔者认为除“被告对外发布的信息”这一规定以外，具有相应资质的第三方机构独立出具的统计数据、市场报告、研究分析等也可以作为初始证据；限定性的兜底条款可以为一些特殊情形纳入采信范围保留路径，并为防止法官自由裁量权过大而增大司法的随意性。

六、结 语

如今，互联网领域的反垄断问题已经开始进入公众视野，并亟需我们做出相应的制度安排。双边市场特征、“互联网效应”、“锁定效应”以及日益密集的知识产权壁垒等使得传统的市场价值占有率和市场容量占有率难以计算、市场份额推断力弱化、各类新出现的市场进入壁垒凸显，“以市场份额推断为主，市场壁垒等因素为辅”的市场支配地位认定方法，在互联网市场难以有效发挥作用。实务操作中，互联网反垄断案件，由原告承担举证责任，由于可采信证据规定不足，举证难度较大，迄今我国出现的互联网反垄断诉讼案件，诉方均以证据不足而败诉。对此，笔者认为：首先，从宏观上，我们应当将互联网企业相关市场限缩于采用互联网方式经营的虚拟产品市场；其次，在具体分析时，建议以“收益来源”为标准确定互联网企业的相关市场，配合“SSNIP测试方法”进行相关市场重新界定；最后，在立法司法层面，在互联网反垄断诉讼中，诉方仅承担初步举证责任更为合理；此外，可以借鉴OECD和美国的做法，在维护《反垄断法》稳定性的基础上，出台针对互联网领域的反垄断法专门报告或指导性文件，对司法实践进行具体指导。

规则层面需要细化，认定方法需要创新和完善，举证责任配置需要调整，对这些问题的分析与思考，将是我国互联网领域反垄断法在理论和实务上进一步完善的动力。

注 释：

①笔者认为“服务”某种意义上而言可以认为是一种广义上的“产品”，下文中，“产品或服务”简称“产品”。

②“互联网方式经营的虚拟产品的市场”即为本文探讨的范围，在下文将简称“互联网市场”。

③《反垄断法》第19条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

④《反垄断法》第18条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

⑤美国在1982年《并购指南》中首先提出了SSNIP市场界定法（以下简称SSNIP），欧盟在1997年《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》中也采用了这一方法。SSNIP也称为：“假定的垄断者测试”（The hypothetical monopolist test），是一种思想试验，用于确定企业并购反垄断规制的相关市场范围。SSNIP测试非临时性的幅度不大但有意义价格上涨，它把市场看作是一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性的维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年，如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SS N I P测试分析，这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。

⑥《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第10条规定：“原告可以以被告对外发布的信息作为证明其具有市场支配地位的证据。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的，人民法院可以据此作出认定，但有相反证据足以推翻的除外。”

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[2]张素伦.互联网服务的市场支配地位认定[J].河北法学，2013，（3）.

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