“局部代孕”之法律禁止初探

吴国平

（福建江夏学院 发展规划处，福建福州 350108）

当前，我国地下代孕业交易活动异常频繁，一些代孕中介组织非法经营，公开在网上进行代孕交易活动。非法代孕行为已演变为一种商业性行为，不但不符合社会主义道德，也违背我国法律，需要运用法律手段加以综合整治。此前，虽然原国家卫生部也陆续颁布了相关规范性文件，明确禁止代孕行为，且试图通过规范医务行为来间接禁止代孕，但这只是停留在部门规章层面，实际效果并不理想，推出一部法律或者行政法规来监管代孕业，规制代孕行为已迫在眉睫。本文在此仅就通过立法以规制“局部代孕”问题作些初步的探讨，以期引起关注与深入研究。

一、我国代孕活动的现状与存在问题

近年来，我国地下代孕市场异常活跃，各种代孕网站也非常火爆，非法代孕已变成一种地下或者半公开商业性活动，如果不尽快加以治理，则有失控或者泛滥的危险。体现在：首先，一些医疗机构违反规定开展辅助生殖技术（包括实施代孕）对代孕行为起到推波助澜的作用。其违法违规行为主要有:未经批准擅自开展辅助生殖技术和运行人类精子库的行为，超出批准范围开展辅助生殖技术的行为，非法买卖配子、合子和胚胎，违反规定实施代孕技术，违规采供精、使用不具有人类精子库批准证书机构提供的精子，医疗机构工作人员参与非法辅助生殖技术，非法销售、滥用促排卵药物等等。其次，代孕中介活动频繁。通过互联网搜索引擎输入代孕，就可以找到各种各样的网络代孕中介，生意“火爆”，政府监管滞后，处于失控的边缘境地。据媒体披露，大多数代孕网站或者代孕中介推出的代孕方式主要有以下三种：一是采用委托夫妻（客户）一方丈夫的精子、代孕母亲（以下简称“代孕母”）的卵子和子宫进行人工授精；二是采用委托夫妻（客户）夫妻双方的胚胎、“代孕母”子宫孕育试管婴儿。这种方式的优点是能够确保生育出一个与委托夫妻（客户）一方具有完全血缘关系的孩子。三是采用捐卵者卵子、委托夫妻（客户）一方丈夫的精子和“代孕母”子宫孕育试管婴儿[1]。再次，代孕市场需求量很大。近年来在客观上，代孕的需求呈不断上升趋势。据临床统计，我国育龄妇女中10%左右的人群患有不孕不育症[2]，加上男性患者，实际比例大大超过15%，每年大约就有100万人需要依靠生殖辅助技术来实现他们的生育梦想。巨大的需求量也由此催生了代孕市场的繁荣，人工代孕一直处于半公开或者地下状态且屡禁不止。在一些大城市都曾经出现过女性自愿高价出租子宫为他人代孕的广告，且应征者众多。2012年12月新闻媒体披露了广东一对富商通过人工代孕成功生下四男四女八胞胎的消息，让已经营多年的地下代孕机构暴露在社会公众和舆论面前，引起政府和社会各界的关注[3]。截至2012年底，我国大陆地区经过批准的辅助生殖机构已达358个[4]。因此，一方面是许多夫妻渴望通过代孕实现其生育和繁衍后代的美好梦想，而另一方面是大量的违法代孕和商业性代孕（即有偿代孕）的产生和泛滥，且长期游离于法律规制和政府行政监管之外，严重破坏我国社会管理秩序。如何面对与处置这些复杂而严重的问题，是摆在立法机关和政府面前的一个现实问题。

二、“局部代孕”行为的性质简析

（一）代孕的涵义与分类

从代孕的类型和方法来看，目前医学界公认的辅助生育方法包括人工授精、体外授精（试管婴儿）和代孕三种，主要是解决不育问题，对弥补家庭生育功能缺陷和巩固婚姻家庭关系具有重要作用。所谓代孕，是指女性受他人委托代为孕育分娩孩子，并将生产的孩子交给委托人的行为[5]。在现代社会，代孕是通过人工生殖技术来代替性交而帮助受孕，它为某些不能孕育孩子的女性提供了唯一的解决办法，属于人工生殖技术的一种。代为怀孕生育的人被称为“代孕母”（也被称为“代母”、“代孕母亲”、“代理母亲”、“代孕妈妈”等）。委托他人代为生育子女的人被称为委托方（也被称为委托夫妻），代孕所生的孩子称为代孕子女。

所谓“局部代孕”，是相对于“完全代孕”和捐精捐卵代孕而言的。在理论上，依据不同的标准，我们可以把代孕分为不同的类型。

1.根据孕妇与胎儿之间是否具有血缘关系，可分为妊娠型代孕、基因型代孕和捐胚型代孕。妊娠型代孕又可称为“完全代孕”（Full Surrogacy），是指将委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通过人工授精而使其精卵结合后将受精卵植入代孕女性子宫而怀孕生子的行为[6]。基因型代孕又可称为“局部代孕”（Partial Surrogacy），是指经过妻子同意，将委托夫妻中丈夫的精子与代孕女性的卵子以某种方式结合授精，并怀胎分娩生子的行为。局部代孕不仅借腹，而且还借卵，其本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”无异。捐胚型代孕又可称为捐精捐卵代孕（Donated Embryos Surrogacy），是指“代孕母”使用捐赠的精子和卵子形成的胚胎进行孕育的行为。委托夫妻和“代孕母”双方与孩子之间均无任何基因（遗传）关系[7]。

2.根据授精的方式不同，可分为体外授精代孕与传统型代孕。前者是指将体外授精后的受精卵植入代孕女性的子宫，并怀孕生子的行为。后者是指由委托夫妻中的丈夫一方以与代孕女性发生性关系的方式，而使代孕女性怀孕生子的行为。其实质上属于通奸行为。

3.根据代孕女性是否收取费用，可分为有偿代孕（即商业性代孕）和无偿代孕[8]。

（二）“局部代孕”的基本特征

笔者认为，从“局部代孕”的内涵界定中可以看出其具有以下几个特征：

1.自愿性。在“局部代孕”关系中，代孕者是在知情、自愿的情况下进行代孕行为的，禁止任何欺诈、胁迫或强制行为。

2.互助性。委托夫妻因自身某种原因不能自然生育而需要他人帮助，而代孕母亲利用自己的身体为他人生育，目的只是为了帮助自然生殖不能的他人生儿育女，具有一定的互助性质[9]。

3.有偿性。在“局部代孕”中，代孕中介机构所从事的代孕中介行为和“代孕母”所实施的代孕行为一般都以收取高额费用为代价，具有商业目的和有偿性质。

4.非自然性。代孕是运用现代生殖技术，以类似加工的方式完成孕育及分娩的过程，是一个非自然的程序。

5.基因性。在“局部代孕”中，来源他人的精子（源于委托方丈夫或匿名捐精者）通过人工授精使代孕母受胎孕育，代孕母是卵子的提供者。“局部代孕”与“完全代孕”的重要区别就在于它不仅借腹，而且还借卵，所生的孩子与“代孕母”有着遗传上的血缘关系。因此，“代孕母”名不符实，所谓的“代孕母”完全就是代孕子女的“生母”，严格意义上说，“局部代孕”应是“自孕”而非“代孕”，不应归入“代孕”的范畴。所谓“局部代孕”在本质上与自然生殖中传统的“借腹生子”无异。

6.阶段性。即代孕并不是代孕生殖的全过程，而只是代孕生殖过程中的一个阶段。在代孕生殖过程中，需要经历和完成人工采精、采卵，并在试管杯皿中促使卵细胞受精；受精成功后将新生命放在培植箱中进行培育，等胚胎发展到8—16细胞期，再植入非卵细胞生成女子的子宫中，由该女子代替他人孕育，直到分娩为止[10]。因此，代孕是以胚胎的植入为起点，以代孕子女的出生为终点。而胚胎植入以前的相关事项并不是由代孕母来完成的。

（三）“局部代孕”与“完全代孕”、捐胚代孕的联系与区别

由上文可知，“局部代孕”是现代辅助生殖技术中的一种类型，它是将委托夫妻中丈夫的精子与代孕女性的卵子以某种方式结合授精，以孕育新生命的过程。“局部代孕”与“完全代孕”、捐胚代孕的共同点在于它们均通过“代孕母”提供子宫，并由“代孕母”完成怀孕生育的行为。

1.“局部代孕“与“完全代孕”的主要区别。这两者的主要区别就在于是否采用“代孕母”的卵子和代孕所生子女与“代孕母”之间是否具有血缘关系。在“完全代孕”中，委托夫妻提供的是自己的精子和卵子，他们与代孕子女之间具有血缘关系，“代孕母”仅仅提供子宫，不提供卵子，因而“代孕母”与所其孕育的子女没有血缘关系。在“局部代孕”中，委托夫妻中的妻子一方不提供自己的卵子，而“代孕母”既提供了自己的子宫，也提供了自己的卵子，属于借腹借卵代孕，“代孕母”与所孕育的子女之间具有血缘关系。

2.“局部代孕”与捐胚代孕的主要区别。在“局部代孕”中，“代孕母”提供了自己的卵子。捐精捐卵的捐胚代孕纯属商业性代孕，“代孕母”仅提供子宫，不提供自己的卵子，而是使用捐赠的精子和卵子形成的胚胎进行孕育，委托夫妻也没有提供自己的精子和卵子，因此，委托夫妻和“代孕母”双方与所代孕的孩子之间均无血缘关系，其所产生的副作用更大，法律监管的难度也更大。

（四）“局部代孕”行为的性质辨析

近年来，学者们对代孕的性质及其法律规制问题进行了研究。关于代孕行为究竟是何种性质的行为，人们认识上并不一致，有的学者认为在本质上代孕是人工生殖的一个阶段；有的认为代孕是代孕母亲以自己的身体为他人生育的利他主义行为；有的学者则认为代孕是不以商业为目的的人类互助行为，等等。而笔者认为应当对“完全代孕”和“局部代孕”在性质上作出区分。在“完全代孕”条件下，“代孕母”不提供卵子，她与代孕所生的子女之间没有血缘关系，不是新生儿生物学意义上的母亲，而委托夫妻中的妻子一方与所代孕新生儿之间才具有基因遗传关系。因此，“完全代孕”才具有利他、慈善和互助性质，对“完全代孕”不应与“局部代孕”混为一谈，也不应当将其绝对予以禁止。而对于“局部代孕”则应另当别论。理由在于：在“局部代孕”中，代孕者通过提供自己的子宫和卵子而替他人怀孕生育，她与代孕子女之间具有血缘关系，因此，严格地说，“局部代孕”与自然生殖方式中传统所谓的“借腹生子”并无区别，在性质上应属于“自孕”而不是所谓的“代孕”，因此，有学者主张不应当将“局部代孕”归入“代孕”的范畴，笔者也赞成这一观点，并主张对于“局部代孕”应当从法律上予以禁止。

三、国外和我国港台地区代孕问题的立法现状及其经验启示

（一）国外和我国港台地区代孕问题的立法现状

从国外情况来看，“代孕母”是在20世纪70年代末开始出现的。当时最早是从美国的密执安州、肯塔基州、加利福尼亚州开始，之后逐渐向世界各地蔓延而成为全球性的现象。目前，从世界各国(地区)立法对于代孕问题的态度来看，主要有四种立法例：

1.完全禁止型。例如美国的新泽西州、亚利桑那州、密歇根州，欧洲的德国、意大利、法国、瑞典、挪威、日本、新加坡以及澳大利亚的昆士兰州等许多西方国家或地区禁止任何方式的代孕，包括无偿代孕与有偿代孕在内。德国的法律也禁止任何形式的代孕行为。1990年10月颁布实施《胚胎保护法》明确规定任何执业医师不得为意图代孕的妇女进行人工授精或者体外授精，否则，即构成刑事犯罪，将面临罚款或者入狱的处罚。该法同时也对其他人工辅助生育方式的采用进行了严厉的限制，并且禁止捐卵。1989年颁布的德国《收养经纪法》规定禁止任何人在潜在的委托夫妻和“代孕母”之间进行中介。一切意图中介潜在委托夫妻和代母的商业广告均构成刑事犯罪。

2.部分禁止型。例如英国、荷兰、丹麦、希腊、澳大利亚（除昆士兰州以外）的绝大多数州和地区以及韩国与泰国的法律都明确禁止有偿代孕，但并不禁止无偿代孕。其中，英国、美国的佛罗里达州、纽约州、弗吉尼亚州等都不允许局部代孕。南非法律支持非商业性代孕，禁止商业性代孕。例如英国是较早为人工生殖立法的国家之一，且英国政府对代孕行为持消极不鼓励的立场。英国1985年颁布了《代孕安排法》，1990年又颁布《人类授精与胚胎法》，这成为英国规范人工生殖的两部主要法律，一度成为其他国家制定人工生殖法的重要蓝本。根据《代孕安排法》的规定，禁止各种新闻媒体刊登有关代孕安排事宜，政府主管机关有意限制完成代孕安排或代孕协商的机会，即禁止商业性代孕，但该法同意非商业性代孕行为，即不禁止不孕不育夫妻自行寻找代孕母，或者通过非营利性的代孕中介组织出面联系代孕母。但立法明确禁止商业性的经纪人中介代孕母和受术夫妻，并将商业性代孕行为定为刑事犯罪，刊登与代孕有关的广告的行为也构成刑事犯罪。《人类授精与胚胎法》对代孕契约双方当事人的主体资格条件、代孕契约的有效条件以及受术夫妻获得亲权应具备的条件都做了明确的规定，并只允许借腹孕母和借腹借卵孕母，其他代孕形式不予承认[11]。

3.立法认可型或者完全认可型。在少数国家和地区中，例如印度、以色列、加拿大、美国的加利福尼亚州等个别州，法律上认可代孕行为，包括有偿代孕和无偿代孕，均予以承认。

4.立法缺失型。例如爱尔兰和芬兰等国家的法律明确还没有关于代孕问题的法律规定。中国也属于这一类型。

从我国香港和台湾地区的情况来看，2000年6月22日香港立法会通过《人类生殖科技条例》，是香港历史上第一次将这一系列敏感问题纳入了法治化轨道。该《条例》仅允许非商业性的借腹代孕，但禁止采用非配偶间的精卵进行代孕。台湾地区1994年颁发的《人工协助生殖技术管理办法》，曾经明确禁止代孕行为。但是随着时代的发展，支持代孕行为法案逐渐占了上风，在充分调研论证的基础上，台湾地区于2007年3月21日颁布了《人工生殖法》，将争论不休的代孕问题与《人工生殖法》正式分离，另行通过其他立法予以规制。其《代孕人工生殖法》（草案）现已经颁布，立法意旨在于有条件地开放代孕人工生殖[12]。

（二）国外和我国港台地区代孕问题立法对我们的启示

我们从英美等国有关代孕立法的考察中可以发现，英美等国家不仅开放借腹代孕，而且还开放借腹借卵代孕，而亚洲国家一般仅开放借腹代孕。这是其主要区别。原因在于：在西方发达国家，代孕生育的需求非常旺盛，观念相对开放。一方面，一些国家从尊重人权，满足愿望的实际出发，从立法上最大限度地逐步开放国内代孕市场，以帮助不孕家庭实现生儿育女梦想。而另一方面，为了避免子宫的商品化，很多国家立法又明文规定禁止商业性代孕。但由于代孕是一种潜在的社会需求，法律规制的难度很大。从理论上看，立法只是表明了各国对代孕问题的态度和导向，在实践中还需要靠公平公正的司法和规范严格的行政执法来保障。其中最重要的就是对代孕中介组织的规范监督和对代孕契约的严格审查。如果法律执行不到位或者执行不了，则法律禁止性规定就是一纸空文。总的来看，当代世界各国代孕立法呈现出从全面禁止到有限度地局部开放的态势。但是在还没有对代孕所衍生的一系列复杂问题找到根本有效的解决办法之前，立法上一般还是持谨慎与保守性态度的。因此，总体趋势是从全面禁止走向有条件开放，即逐渐允许代孕的合理使用（以英国为代表），但禁止商业性代孕成为很多国家的最终选择，这无疑是理性与正确的立法选择，可以为我们立法时所参考。

四、对“局部代孕”应从立法上予以禁止

（一）目前我国学术界有关代孕问题的不同观点

截止目前为止，学者们对代孕问题的立法规制问题进行了多年的研究，但所持态度和看法并不一致。有的坚决反对实施代孕技术，如北京大学法学院马忆南教授主张立法应当采取禁止的态度，理由是：代孕行为违背社会伦理道德，还会带来一系列的社会问题。具体体现在：首先，代孕将破坏传统家庭关系，对家庭及其家庭关系产生负面影响；其次，代孕会催生女性子宫商品化；再次，出钱委托他人代孕，实际上就是把代孕子女变相视作商品进行买卖，侵犯代孕子女人权，破坏人格尊严[13]。有的认为应当允许，依据是基于“法无明文规定”或“法无明文禁止皆权利”的法治精神，我国法律明确并没有禁止代孕的明确规定，应通过制定和完善“代孕”法律制度来解决目前的法律困境。而有的认为应当有条件地允许，即开放初期应仅限于开放非商业性代孕（即无偿代孕），且所用精子卵子必须来自不孕夫妻。因除了“代孕母”合法化具有法理依据外，还因为完全禁止代孕不仅不能避免代孕（包括地下代孕）行为的发生，反而可能引发更多难以解决的法律问题。以上这些观点并没有区分“完全代孕”、“局部代孕”与“捐胚代孕”等不同情形而提出不同的处理办法。笔者不赞成对“代孕”问题“一刀切”的做法，并认为在目前条件下，应当有限度地放开“完全代孕”，但对于“局部代孕”应当从法律上予以禁止，而不能允许将“局部代孕”作为不孕夫妻生育权的实现方式。禁止“局部代孕”的根本原因在于这种代孕无法阻断代孕生育的子女与“代孕母”的血缘关系，在代孕过程中和代孕行为完成之后，基于当事人反悔（违约）、感情上割舍不下或者难以接受等复杂原因，往往产生许多难以解决的问题和“后遗症”，确实是弊大于利。从国外情况来看，这也已有先例，如前所述，英国、美国的佛罗里达州、纽约州、弗吉尼亚州等也都不允许“局部代孕”。我国香港地区也仅开放非商业性的借腹代孕，禁止非配偶间的精卵进行代孕，值得我们借鉴。

（二）我国有关代孕问题的具体规定概述

在我国，虽然国家立法层面还没有对代孕问题做出规定，但卫生部等国家有关部门2001年以来陆续颁布的相关规范性文件已明确规定严格禁止代孕，这意味着任何的代孕行为都是违法行为。我国卫生部在2001年2月20日发布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》（2001年8月1日起实施）明确禁止实施代孕技术。同年5月14日卫生部发布了《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》和《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，并于2003年6月修订后重新公布。同时，卫生部自2001年起论证、批准了一批可以开展人类辅助生殖技术和可以设立精子库的医疗机构。卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明确规定：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。”“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”但其规范的主体仅仅是在国家卫生行政主管部门登记注册并受其管理的医疗机构和医务人员。作为该部门规章制定者的卫生部很难对医疗机构以外的主体进行惩罚。对私人间代孕行为的规制问题并没有具体规定。私人代孕只能参照《医疗机构管理条例》第44条和《医疗机构管理条例实施细则》第77条的规定予以处理，但这二条规定仅限于责令停业、没收非法所得和药品、器械以及罚款等行政处罚①，力度显然不够。即便是罚款，由于其处罚金额不大，也起不到威慑的法律效果。

针对辅助生殖技术服务市场乱象，卫生部和总后勤部卫生部联合于2013年2月5日宣布暂缓辅助生殖技术审批，集中整治非法买卖卵子、代孕等不法行为。2013年3月12日卫生部回应相关媒体报道的“代孕最快5年合法”时表示曾邀请医学、法学、伦理学、社会学等相关领域的专家就我国辅助生殖现状和解决对策进行探讨，大多数专家认为如果允许和放开代孕就会产生一系列法律、伦理和道德问题，为此卫生部决定将继续依法严厉打击代孕等违法行为，并进一步研究论证了相关政策问题[14]。2013年2月5日，原国家卫生部（现为国家卫生与计划生育委员会）与总后勤部卫生部联合举行电视电话会议，启动人类辅助生殖技术管理专项整治行动。专项整治行动将历时1年。福建省卫生厅也于2013年3月出台了相关整治方案（以下简称《方案》），从3月起将在辅助生殖领域“打非”，严查“借腹生子”等9种违法违规行为。包括:医疗机构未经批准擅自开展辅助生殖技术和运行人类精子库的行为；医疗机构超出批准范围开展辅助生殖技术的行为；非法买卖配子、合子、胚胎的行为；实施代孕技术的行为；违规采供精、使用不具有人类精子库批准证书机构提供的精子的行为；在开展人类辅助生殖技术过程中擅自进行性别选择的行为；医疗机构工作人员参与非法辅助生殖技术的行为；非法销售、滥用促排卵药物的行为；其他违反《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》及相关规定的行为。同时明确规定将建立不育夫妇的实名登记制度[15]。

（三）禁止“局部代孕”的法理依据

笔者认为：“局部代孕”更多的涉及道德伦理问题，而“完全代孕”则完全符合我国的伦理要求，立法上应当区别对待，即应当允许实施非商业性的“完全代孕”，同时对由“代孕母”提供卵子的“局部代孕”和由第三人捐精捐卵的“捐胚代孕”等其他形式的代孕则一律予以禁止，这才是明智和理性的选择。因为与“完全代孕”相比，“局部代孕”的副作用和所产生的问题更大更多，在目前我国政府部门还无法拿出一个切实可行的办法来消解“局部代孕”所产生的问题的情况下，应当上升到国家法律层面来予以解决。运用法律规制“局部代孕”势在必行，立法上对于“局部代孕’应当予以禁止。其理由主要有：

1.“局部代孕”违背社会公序良俗。“局部代孕”尽管属于双方自愿而产生的行为，但其一般都是有偿代孕，其商业性非常明显，代孕中介机构也是以营利为目的而进行代孕中介的，实践中时常出现购买子宫服务、买卖婴儿等行为，导致“子宫商品化”，严重侵犯代孕者的人格尊严。同时，这种代孕行为常常是以交易和营利为目的的，客观上也降低孩子的社会评价，构成对代孕子女的伤害，严重违背社会公序良俗。

2.“局部代孕”损害代孕子女和“代孕母”的身心健康利益。在“局部代孕”情况下，由于委托夫妻中的丈夫一方和“代孕母”与代孕所生子女之间具有血缘关系，能够很自然地产生父母子女亲情，而代孕协议的后期履行具有不确定性，“代孕母”能否探望代孕子女等问题法律没有明确规定，一旦发生问题和纠纷，就很容易给代孕子女和“代孕母”带来伤害。而委托夫妻中的妻子一方与代孕子女之间没有血缘关系，也不容易产生亲情，影响正常的家庭生活和代孕子女健康成长。如果之后因某种原因委托夫妻离婚或分居了，对该代孕子女的身心健康和快乐成长都是十分不利的。

3.“局部代孕”容易产生破坏婚姻家庭秩序，影响家庭和谐的问题。在“局部代孕”情况下，由于“代孕母”与代孕子女存在血缘关系，在情感和心理上具有深厚的“母子”情结，一旦“代孕母”事后反悔，不愿交出代孕子女给委托夫妻抚养，代孕协议无法履行，或者违反协议中保密条款、责任条款的约定等给代孕子女和委托夫妻造成了伤害，而法律依据上又处于“无法可依”状态，就容易产生难以处理和解决的纠纷，甚至造成矛盾激化。此外，在个别情况下，还可能发生委托夫妻中的丈夫一方以与代孕女性发生性关系的方式而使代孕女性怀孕生子的行为，从而违反社会主义婚姻道德，影响婚姻家庭关系的和谐稳定和国家计划生育基本国策的贯彻落实。

（四）对禁止“局部代孕”立法的若干建议

笔者认为：目前国家行政机关的规范性文件尚不足以为进一步规制代孕行为和遏制违法代孕提供有力的法律依据。根据国外和我国香港、台湾地区的立法经验，应尽快制定一部法律或者行政法规来规制代孕行为，具体构想如下：

1.关于立法模式的选择。笔者认为，在目前我们还没有对代孕所衍生的一系列复杂问题找到根本有效对策之前，我国在立法上应持谨慎保守态度，宜采用类似于“部分禁止型”的立法模式。换句话说，只能有限度地允许代孕行为，即放开“完全代孕”，禁止商业性代孕和“局部代孕”、“捐胚代孕”，这是比较妥当的选择。

2.将代孕行为纳入法律规制的范围。为了规范代孕行为，提高执法效果，树立法律的权威性，笔者通过建议尽快单独制定一部《人工生殖技术管理法》或者《代孕生育管理法》），并以实施细则加以配套。在立法时除借鉴外国和我国香港、台湾地区的立法经验外，还应当根据我国大陆的实际需要来掌握尺度，即必须限制在“完全代孕”范围内。在定位上，应将“完全代孕”定位为生育的辅助手段，将代孕限制在有限的范围内。在内容上具体应当包括：允许实施代孕技术的范围，代孕双方的主体资格，代孕子女的法律地位的认定，代孕协议的性质、代孕协议的内容（即代孕双方的权利义务）与效力、代孕协议的核准与监督、开展代孕技术服务的医疗机构和医疗人员的资格、违约责任、违法代孕的法律责任以及纠纷的解决机制和救济途径等等。在立法中应当明确规定只允许符合条件的夫妻实施“完全代孕”，严格禁止商业性代孕、“局部代孕”、“捐胚代孕”等行为。

3.明确规定禁止商业性代孕中介机构的存在。目前世界上多数国家都禁止商业性代孕。因此，建议我国立法明确规定禁止有偿代孕，禁止并取缔一切商业性代孕中介，并将商业性代孕行为定为刑事犯罪。同时，明确规定：第一，凡是实施代孕的医疗机构必须经过政府相关部门批准设立或者同意开展这项业务。即由专门的医院从事代孕技术的实施，以从源头上杜绝非法的地下代孕行为；第二，对于经过政府主管部门而批准从事代孕技术的医疗单位及其医务人员，都必须明确要求其应当在医疗事业的利益范围内开展此项业务，且不得以商业营利为目的[16]；第三，“完全代孕”须接受国家机关的行政监督与指导，其代孕协议必须经过主管部门核准登记（备案）才能生效。

4.明确相关机构和人员的法律责任。立法应当明确规定当事人一方或者相关医疗机构、医务人员等违反有关代孕的禁止性规定，或者有其他违反规定的行为的，应当追究其法律责任。此外，未来的立法还应明确纠纷的解决机制和救济途径。

我国当前代孕活动泛滥，代孕市场十分混乱，非法买卖卵子、违法代孕行为屡禁不止，加强检查和严厉整治是非常必要的，但仅仅这样是不够的，根本的出路还是要靠法治手段。我们应当加快立法步伐，制定专门法律和行政法规，将代孕问题纳入法律规制的范围予以综合治理，这已是一项刻不容缓的任务。

注 释：

①《医疗机构管理条例》第44条规定：“违反本条例第24条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”《医疗机构管理条例实施细则》第77条规定：“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得的药品、器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款。”

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