我国预防性羁押的有效适用研究——对新《刑事诉讼法》中规定的逮捕条件的反思

亢晶晶

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023）

我国预防性羁押的有效适用研究
——对新《刑事诉讼法》中规定的逮捕条件的反思

亢晶晶

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023）

预防性羁押是一个备受争议的问题，其正当性存在着严重不足，尤其是有学者指出它具有违背刑事强制措施的程序保障的本质属性，但许多国家都不同程度地规定了预防性羁押制度，并且出于谨慎考虑，对此制度的适用设置了诸多的限制。此次我国刑事诉讼法修改后，在逮捕条件中实际上也确立了预防性羁押制度，但是仅作了泛泛的规定，对于预防性羁押制度的具体内容却没有涉及。当务之急就是要进一步明确我国预防性羁押的适用范围、适用程序以及适用中应该注意的问题等内容，以对其进行严格的限制，最终实现人权保障和社会防卫之间的平衡。

预防性羁押;社会危险性;强制辩护;程序性制裁

羁押作为一种刑事强制措施，其最根本的目的是保障刑事诉讼程序的顺利进行。羁押分为一般性羁押和预防性羁押，其中预防性羁押是以预防被追诉者再犯罪为目的的羁押，而一般性羁押是为了“确保被告于侦查及审判中出庭，确保判决确定后接受执行，确保其不会串供或者湮灭证据”［1］。由于羁押措施对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成了极大的侵害，因此，学者们对于一般性羁押都给予了较多的关注，关于一般性羁押的研究成果也很丰硕，但是对于预防性羁押的相关问题，学者们却很少研究。众所周知，在我国，羁押并不是一种独立的强制措施，而是拘留、逮捕后的一种自然结果，因此逮捕的条件在很大程度上就体现了羁押的条件，我国的逮捕制度基本上相当于国外的羁押制度。基于此，笔者将依据逮捕的条件之一对预防性羁押在我国的适用问题作一简单的研究。

一、问题的提出

预防性羁押自产生以来，理论界就对其有很大的争议。在西方各国，预防性羁押基本上处于这样一个状态:理论界对预防性羁押的正当性不断提出质疑，但是立法机关不断扩大预防性羁押的适用范围，司法实务界和社会公众也对预防性羁押有诸多的需求［2］。德国及我国台湾地区都在立法中明确规定预防性羁押制度，英国、美国等国家虽然没有在立法中明确规定预防性羁押制度，但是在适用羁押时也考虑预防犯罪的需要，实际上就是间接承认了预防性羁押的存在。预防性羁押虽然正当性基础不足，但是这些国家基本上都通过一些案件的判决来肯定预防性羁押的合宪性。当然与此同时，各国也对预防性羁押进行严格的限制，将其目的仅仅限制在社会防卫上，并同时明确限制预防性羁押的适用范围、适用条件和适用期限，明确其适用的程序，给予被追诉人充分的程序保障。总之，预防性羁押在一定程度上满足了社会公众对于防卫社会的需求，因此得到了广泛的支持，并且在司法实践中发挥着越来越重要的作用。

我国在此次刑事诉讼法的修改过程中，将“逮捕必要”中的社会危险性进行了细化，分为以下几个方面:(一)可能实施新的犯罪的;(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的;(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(五)企图自杀或者逃跑的。其中第(一)(二)项都是以预防犯罪为目的的，其实就是预防性羁押，但是对于预防性羁押没有作过多的规定。预防性羁押以预防犯罪为目的，满足了社会防卫的需求，但是它是以“被追诉者有实施犯罪行为的社会危险性为判断根据的”，而社会危险性是一个极其模糊的概念，如果不对其作进行进一步的限制，那么就可能会导致追诉机关滥用手中的权力，任意羁押被追诉人，侵害被追诉人的人权。此外，在我国目前人权保障状况不尽如人意的情况下，一味强调赋予追诉机关更多的权力来预防犯罪，这是否合理呢?西方国家社会防卫的需求在我国也真的存在吗?人权保障和社会防卫之间的关系该如何去平衡呢?退一步讲，既然预防性羁押已经在我国立法中确立下来了，那么如何使其得到很好的适用呢?这些问题都值得我们认真思考。

二、预防性羁押存在的必要性分析

预防性羁押在许多国家的立法中都已经得到肯定，并且有不断扩大适用的趋势，社会公众也对其持肯定的态度，那么这不得不让我们思考，预防性羁押存在的必要性到底是什么呢?笔者认为，主要有以下几个方面。

(一)预防性羁押满足了风险社会下社会公众的需求

风险社会是指在全球化发展背景下，人类进入了全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展带来了严重的威胁。在风险社会中，风险意识加剧了公众的不安全感，为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向，控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要［6］。在刑事司法领域，预防性羁押适用的对象就是可能再次实施犯罪行为的具有社会危险性的犯罪嫌疑人。防患于未然，消除社会的危险因素，预防性羁押正是由于回应了风险社会下社会公众的这种现实需求，而受到司法实务界和社会公众的欢迎，这是其存在的最重要的原因。

(二)预防性羁押有利于实现社会防卫的目的

刑事实证学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是为了追求一定的目的，即保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉和保卫国家的存在、安全和统治等利益，换言之，刑罚是以预防再犯、防卫社会为目的的［7］。而预防性羁押的适用是以被追诉人具有可能实施危害社会的犯罪行为的社会危险性为根据的，这相对于一般性羁押针对已经发生的犯罪行为而言是具有一定的优越性的，它可以防患于未然，实现社会防卫的目的。正如西方有学者提出的:预防性羁押并非用来惩罚具有危险性的被告，而是用来解决令人担忧的社会问题的，相较于被追诉人的人身自由，保护社区人民的安全是一种正当且更重要的利益［8］。

(三)预防性羁押在客观上有利于保证刑事诉讼程序的顺利进行

预防性羁押是以预防被追诉人再次犯罪为目的的，但预防性羁押是对被追诉人人身自由进行的限制，从而使被追诉人无法毁灭、伪造证据，可以保证被追诉人即时到案，这在客观上也达到了保证刑事诉讼程序顺利进行的效果。基于此，各国并不因为预防性羁押缺乏正当性而对其进行排斥，而且更重要的是，在适用预防性羁押的时候，追诉机关在防卫社会、维护社会公共利益的名义下的追诉行为可以更容易得到社会公众的支持，这对于刑事司法活动的进行显然具有十分重要的意义。因此预防性羁押的这种客观效果，使其在实践中的存在成为一种必要。

三、预防性羁押的正当性所面临的质疑

预防性羁押最大的问题就在于其正当性基础不足，这是学者们对预防性羁押进行攻击的重点，正当性的缺失使其发挥作用的空间受到很大的限制，因此各国基本上都对预防性羁押的适用附加了诸多的限制，以最大程度地防止其侵犯被追诉人的基本权利。概括起来，预防性羁押面临的质疑主要有以下几个方面。

(一)预防性羁押违背了刑事强制措施的本质目的

长期以来，羁押等强制措施的功能一直都被定位为程序保障，即保障刑事诉讼程序的顺利进行，主要是保证被追诉人在法院举行听证或者正式开庭审理时到庭受审，并防止被追诉人毁灭、伪造证据。但是，预防性羁押客观上对被追诉人的人身自由造成了极大的限制。预防性羁押超越了程序保障的底线。积极主动地为预防犯罪而限制被追诉人的人身自由，这显然是违背强制措施的程序保障的宗旨的。实际上预防犯罪应该是行政执法机关应该关注的问题，而预防性羁押明显超越了刑事司法的边界［3］。

(二)预防性羁押有违无罪推定的基本原则

一般性羁押等强制措施针对的都是已经实施危害社会的行为的被追诉人，而预防性羁押针对的却是有实施危害社会行为的危险性的被追诉人，仅仅认定被追诉人有再次实施犯罪的可能性就对其进行羁押，这明显是进行有罪推定。无罪推定是刑事诉讼法的基本原则，在任何时候都应该坚守。作为一种刑事政策的表现，社会防卫体现了社会公众对于公共安全的需求，但是如果仅仅因为社会防卫，为了维护所谓的公共利益，就要放弃无罪推定这个基本原则，那么最终将会产生更严重的后果。正如一位美国法官指出的:捍卫无罪推定是困难的，有时候为了坚守这个原则，我们必须付出相当大的社会成本，但是到最后这些原则必定能保护那些无辜的人，当我们走捷径来处理我们认定是有罪的人的时候，会被伤害的只会是那些被错误指控的人，最后终将损害我们自己［4］。

(三)预防性羁押侵犯了被追诉人的基本权利

预防性羁押的适用根据是被追诉人可能再次实施犯罪来危害社会，其实质是以牺牲一个可能无辜的人的基本权利来换取所谓的防卫社会的需求，被追诉人的基本权利的维护真的没有社会公众利益的维护重要吗?况且这个公共利益的范围也是不确定的，到底多大范围内的社会公众可能受到威胁我们无从可知，这样的结果可能导致权力机关以防卫社会为借口来肆意限制被追诉人的自由，以使侦查活动更顺利地进行下去，实现打击犯罪的目标。如果这样，被追诉人的人权更加难以保障，这不是法治社会应该有的状况。

(四)预防性羁押的预测根据是不确定、不科学的

预防性羁押是以权力机关对被追诉人可能实施犯罪行为的预测为根据的。但是对于这个预测的基础是什么，我们无从可知:是指被追诉人的犯罪前科，还是指已知的犯罪事实?此外追诉机关是否有能力预测行为人的未来行为，尤其是预测被追诉人可能在一定时期内实施的犯罪行为?因为行为的相关因素是极其复杂的，而且未来也有很大的不确定性，追诉机关真的可以将所有的有关因素都统计下来以准确预测被追诉人是否将要再次实施犯罪行为吗［5］?这显然是不太可能的。因此司法实践中难免会作出错误的预测。那么这个错误的后果该由谁来承担呢?在这些问题都还没有得到解决的情况下就大肆适用预防性羁押显然是十分危险的。

四、我国新《刑事诉讼法》中规定的逮捕条件之评析

由于我国大陆地区的羁押并没有独立的适用条件，在很大程度上逮捕的条件就是羁押的适用条件。逮捕条件在我国刑事诉讼法的规定中一直是极其模糊的，尤其是对“逮捕必要”的理解。此次刑事诉讼法修改时对其进行了细化，从而确立了预防性羁押制度。从条文来看，我国的预防性羁押制度的规定是极其简单的，对其适用范围、适用条件也没有进一步的规定，学者们对预防性羁押在我国的适用也没有做过多的研究，致使预防性羁押不管在理论上还是司法实践中都处于混乱状态。笔者认为，我国的预防性羁押制度有以下几个问题需要反思。

(一)在我国预防性羁押的扩大适用未必合适

众所周知，我国长期以来对被追诉人的人权保障状况都不甚理想，追诉机关为了实现打击犯罪的目标，往往会侵害被追诉人的人权。而预防性羁押的适用主要是基于社会防卫的目的，为了保护社会的公共利益来限制一个可能对社会有危险的人的人身自由。而追诉机关为了实现打击犯罪的目标将会大量适用预防性羁押，这样往往会使被追诉人的基本权利受到严重的侵犯。西方国家经历了由人权保障到社会防卫的转变，当然此处的社会防卫不是独立的，而是和人权保障相结合的，因此预防性羁押对于西方国家来说确实是必要的。但是我国目前还没有实现这个转变，我国现阶段的关键仍是要加强对被追诉人的人权保障，如果大量适用预防性羁押显然是十分危险的。

(二)立法对预防性羁押没有过多的限制

虽然预防性羁押在我国还不适合普遍推行，但是立法既然已经对其进行了肯定，那么接下来最应该关注的是如何对其进行规制，以使其对人权的侵害降到最低限度。我国仅仅规定“有可能实施新的犯罪的”就表明有社会危险性，就可以对其进行逮捕，进而羁押，但是没有对其适用范围、适用条件作出规定。正如有学者指出的那样，预防性羁押具有社会防卫的功能，这其实是行政规制的目的，而非惩罚被追诉人，但是立法应该对其进行严格限制，不能仅仅赋予权力而没有权力的制约，如严格限制其适用范围、适用条件，注重程序保障。

(三)对被追诉人的程序保障不足

预防性羁押会对被追诉人的人权造成极大的伤害，并且针对的还是仅仅有实施犯罪行为可能性的人。在这样的情况下为了防止追诉机关滥用权力，应该加强对被追诉人的程序保障如包括律师协助、质证、提出证人、对证人进行交叉询问以及提供给法院相关的证词，并要求追诉机关提供材料，以证明如不进行逮捕将无法确保社会公众的安全［9］。但是反观我国现在的法律规定，在逮捕条件中根本就未提及被追诉人的权利，逮捕在我国本来一直就是秘密的行政审批式，如果对于危险的预防性羁押也不让被追诉人参与，也不提供充分的程序保障，那么被追诉人将会失去与追诉机关对抗的能力，最终只会使人权保障的目标离我们越来越远，这显然是有违刑事诉讼法的宗旨的。

五、预防性羁押在我国有效适用的路径

对于预防性羁押，目前的关键问题是如何完善其在我国的适用。笔者认为，在借鉴西方国家相关做法并结合我国国情的基础上，可以从以下几个方面来完善。

(一)明确规定预防性羁押的适用范围

由于预防性羁押适用理由的特殊性，为了平衡保障人权和防卫社会的关系，西方各国在规定预防性羁押的同时，都对其设置了比一般性羁押更狭窄、更严格的适用范围，只有在危害较大，有反复实施可能的特定重大犯罪时才适用预防性羁押。例如德国的预防性羁押适用于性犯罪、严重伤害、抢劫、勒索、严重盗窃、欺诈、纵火以及毒品犯罪等罪名［10］。鉴于我国的特殊国情，笔者认为我国在设置预防性羁押的适用范围时应注重更多地保障人权，而非扩大预防性羁押的适用。因此，笔者建议，预防性羁押应该限于那些严重危害国家安全、公共安全的犯罪，结合现行的规定可以将逮捕条件中社会危险性的(一)(二)项结合起来统一规定为:适用于刑法中危害国家安全、公共安全的罪名，除此之外，还包括其他实质上构成对公共安全威胁的罪名，如恐怖组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪。此外应该注意的是，对于这个范围的设置不应该留有裁量的空间，以防止追诉机关作任意扩大的解释。

(二)预防性羁押的适用应采用听证程序

长期以来，羁押的适用采用的是行政化审批方式，犯罪嫌疑人根本无从参与这个程序，无从行使自己的防御性权利，这显然是违背自然公正所要求的“当作出不利于一个人的决定时，必须要听取他的陈述和申辩”的基本原则的。而预防性羁押由于是基于预防犯罪、防卫社会的目的，并不是专门为了保障刑事诉讼程序的顺利进行，很可能会使追诉机关打着维护公共利益的旗号对被追诉人肆意适用预防性羁押，这对于犯罪嫌疑人、被告人的人权将造成极大的侵害。因此笔者认为有必要让其适用程序化，理想的模式是由法官来作为中立者在听取双方意见的基础上决定是否适用羁押。但是考虑到我国的现实情况，在目前阶段司法机关还无法介入到侦查程序中，无法对羁押与否作出裁判，因此站在相对合理主义的立场上，仍由检察机关来判断是否适用羁押较为妥当，但是必须采用听证的形式，即由追诉机关向检察机关提出逮捕的申请，并且要举证证明被追诉人确有再次实施危害社会的可能性，双方可以展开辩论，检察官在听取双方意见的基础上来作出最终的决定。

(三)明确规定追诉机关适用预防性羁押所应达到的证明标准

追诉机关需要提出证据证明被追诉人具有继续实施危害社会行为的危险性，关键问题在于，追诉机关的证明应该达到什么标准才可以适用预防性羁押呢?我国立法对此没有涉及。但是英美国家都对其有明确的规定，如美国要求达到“有清晰可信的证据证明”，英国要求有“充分的理由相信”。具体到我国，笔者认为要对预防性羁押做更加严格的限制，因此对于证明标准的要求应该也比较高，但是也不可过高，否则将会阻碍实现打击犯罪、保障公共安全的目标。笔者认为其标准可以借鉴英美国家的“合理根据”，至于到底什么是合理根据，可以按照美国的解释即以一个合理审慎人根据目前掌控的信息作为衡量标准，判断是否有对被追诉人适用预防性羁押的必要性［11］，不能根据追诉机关一家的判断标准，此外还要对信息的来源加以判断，以保证这些信息的真实、可靠。

(四)保障被追诉人的相关程序性权利

预防性羁押将会对被追诉人的人身自由造成极大的伤害，因此立法应对被追诉人的基本权利给予更加完善的保护。在我国司法实践中，尤其是羁押中，被追诉人的权利遭到漠视时有发生，如果不对其进行完善，那么预防性羁押的存在将会带来更严重的后果。西方国家在论证预防性羁押的存在正当性时，常常会指出预防性羁押是出于行政规制的目的，而非惩罚的目的，并且在预防性羁押的适用过程中也给予了被追诉人足够的程序保障。基于此，笔者认为，我国也应该在预防性羁押的适用程序中保障被追诉人的权利，尤其是获得律师辩护的权利，使被追诉人可以在律师的帮助下来实现和追诉机关的平等对抗。具体言之，在预防性羁押的适用程序中可以尝试引入强制辩护制度，即对于预防性羁押的适用必须要求有辩护律师的参与，否则，预防性羁押的适用程序将归于无效。此外，应该赋予被追诉人向法院提出异议的权利，由法院来对相关问题进行裁判，只有这样才能使当事人的相关权利得到保障。

(五)启动程序性制裁措施

程序性制裁是指通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效从而使其不再产生预期的法律后果的方式来惩罚和遏制程序性违法行为［12］。长期以来，被追诉人在羁押等强制措施的适用中一直处于被动地位，其程序性权利往往得不到充分保障，因此有必要对这些行为赋予其程序性违法的不利后果，以程序性制裁措施作为保障。我国在刑事诉讼法修改时正式确立了非法证据排除规则，这意味着我国对程序保障的重视，也标志着程序性制裁进入了我国的刑事诉讼法领域，这对于规范预防性羁押的适用显然是十分有利的。据此，可以明确规定，如果没有合理根据就羁押被追诉人，那么追诉机关在羁押期间获得的证据不得作为定案的依据，在以后的审查起诉、审判阶段应将其加以排除，并且追诉机关在此期间实施的其他诉讼行为也都归于无效。虽然这样的程序性制裁过于严苛，可能会影响追诉机关打击犯罪的效率，而且也将会浪费司法资源，但是笔者认为这是我国在捍卫人权保障、维系刑事诉讼法的一些基本原则的情况下不得不付出的代价。

［1］［10］罗海敏.预防性羁押的争议与适用［J］.国家检察官学院学报，2012，(4).

［2］［4］［5］［8］［9］李佳玟.预防性羁押:刑事程序中的风险管理［J］.月旦法学教室，2005，(36).

［3］杨雄.刑事强制措施实体化倾向之反思——以预防性羁押为范例［J］.政法论坛，2008，(4).

［6］卢建平.风险社会的刑事政策与刑法［J］.法学论坛，2011，(4).

［7］严励.刑事政策价值目标的追问［J］.政法论坛，2003，(3).

［11］宋英辉，孙长永，朴宗根，等.外国刑事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社，2011.71.

［12］陈瑞华.程序性制裁理论(第2版)［M］.北京:中国法制出版社，2010.406.

责任编辑:赵新彬

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1009－3192(2013)05－0078－04

2013－09－07

亢晶晶，女，南京师范大学法学院2011级硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。