自救行为的正当性及适法路径探析

娄永涛，胡成胜

(西南政法大学，重庆 401120;河南省桐柏县人民检察院，河南南阳 474750）

自救行为的正当性及适法路径探析

娄永涛，胡成胜

(西南政法大学，重庆 401120;河南省桐柏县人民检察院，河南南阳 474750）

近年来的司法实践中，被害人针对某些犯罪既遂但残存法益侵害状态的情形实施自救进行维权的行为，往往被作为正当防卫处理;相反，严格来说是自救行为但造成一定损害结果的行为，却被视为刑事犯罪，自救人被定罪量刑。此种自相矛盾的做法显然反映出司法的不公正。在现有立法语境下，较之于自救行为的法定化而言，出台扭送行为的相关明细性司法解释，不失为解决不符合正当防卫条件的自救行为之合法性的一条更为合理和可行的路径。

不法侵害状态;正当防卫;自救行为;扭送

正如德国学者耶林所说:“国民与侵害自己权利的行为作斗争，是通过所谓私刑法、中世纪的自救行为权、私斗法及决斗的形式进行的斗争，是基于主体的人格、尊严和名誉，是某种近乎与生俱来的法情感。”［1］国民与侵害自己权利的行为作斗争的行为不仅包括正当防卫、紧急避险，也包括自救行为。这几类行为都是在个人权利被侵害时行为人为保护自身权益，在情况紧急不能向公权力求助时，依靠自身力量对侵权人的财产或自由实施扣押或拘束等强力影响，而为法律或社会公德所认可的行为。自救行为正当性的边界和分寸很难把握，导致很多国家仅在民法中有限度地承认了自救行为，在刑法中仅规定了正当防卫和紧急避险，并未将自救行为规定为违法阻却事由。在我国，也存在将一些典型的自救行为和见义勇为帮助被害人追回财物的行为作为正当防卫或者违法犯罪处理的混乱做法①2006年上海“7·14”案，李某在追赶飞车抢夺自己财物的犯罪嫌疑人过程中，与抢夺行为人的摩托车发生碰撞导致其死亡，李某不作为犯罪处理。案情基本相同的2004年湖南“黄中权案”，黄中权却被以故意伤害罪判处3年6个月的有期徒刑。2012年1月17日晚，三名歹徒在广州抢劫一女士，得手后驾摩托车逃走。广州某小学老师张某驾车路过，见状主动协助追截歹徒，张某驾驶的汽车与歹徒摩托车相撞，造成歹徒一死两伤的后果。事发后，广州市政府表彰了张某的见义勇为行为，当地公安认定张某属于正当防卫，不负刑事责任。。司法实践中不承认自救行为正当性导致定性的混乱，严重损害了司法威信，触碰了公众的正义观念和法情感底线，也给正当防卫的准确适用带来了司法困惑。

一、追本溯源:正当防卫与自救行为的本质

正当防卫制度在刑法中已经有了很成熟的理论学说，但是对正当防卫的本质至今仍无定论。要讨论一个制度本身的价值与作用，必须弄明白该制度存在的正当性根据。因此，正当防卫和自救行为能够阻却违法性的法理根据就是制度的实质。

(一)正当防卫的本质

关于正当防卫的本质，学界存在自然法说、紧急状态说、效用说、法益侵害说、优越利益说等多种学说。自然法说认为，正当防卫源于人类自卫的本能，体现了一种自然法的原则，在自然状态下人人都有处罚违反自然法的罪行的权利［2］;紧急状态说认为，正当防卫是因为被害态势紧急，来不及请求官方帮助，当事人唯有自救，而官方也只能默认和容忍其存在;效用说是由社会防卫思想衍生，该观点认为不法侵害行为具有反社会性，为了维护法秩序和利益，受害人有责任进行反击实现防卫社会，且无须为严格的利益权衡;法益侵害说认为法律不容许对正当权利的侵犯，当法益受到侵犯时，应当进行保护，情况紧急时容许个人进行自力保护;优越利益说认为，不正当的不法侵害者的利益不值得用法律去保护，法律应该去保护更优越的被侵害者的合法利益［3］。

从各国关于正当防卫的核心内容规定来看，正当防卫具有保护法益免遭不法侵害性(防卫性)、法益遭受现实侵害的急迫性。并且由这两个核心特质又引申出目的的正当性、行为的适度性、行为对象的特定性等要件。上述各种观点都有一定的合理性，但不能独立作为正当防卫的法理根据。在国家产生后，天然自卫权依照共同契约让渡给国家，个人为什么能够保留自卫权，在什么情况下保留，可以保留多大限度的自卫权，在进行防卫不法侵害时是否需要进行利益的衡量，这些问题仍需讨论。

正如学者所言，正当防卫的存在具有坚实的哲学根据、法学根据和道义根据，这些理论根据很好地阐释了正当防卫行为实质上不具有社会危害性，而且是有益于社会的行为［4］。正当防卫是为了制止非正义的不法侵害行为以保护个人权利，在情况紧急公权力来不及救济的情况下，为了维护社会正义，公民采取私力救济的方式，事实上对公权力起到了补充、救济的作用，这也反映了个人权利和国家权力对立统一的特性。不可否认，私力救济的滥用必然会破坏国家和法律的权威，侵犯相对人的人权，破坏社会秩序的稳定。但是，正义与秩序均为刑法追求的价值目标，保障人权功能和保护合法权益功能也是刑法的两大基本功能，两者应该是对立统一的。正当防卫也应当是正义与秩序、保障人权与保护权益对立统一、综合作用的产物。允许正当防卫这种私力救济形式的存在，既可以有效保护法益免受非法侵害，又可以对不法侵害者和潜在的不法分子起到警告、震慑作用，使不法分子认识到在受到国家刑事制裁的同时，可能还会面临正当防卫行为给自己造成的损害，从而不敢重复实施不法侵害行为，这就起到了预防犯罪的效果。

(二)自救行为的本质

自救行为，是指法益受侵害后在不能及时获得国家权力机关救助的紧急情况下，为避免自身权益的显著救济困难或恢复不能，而运用自身力量对侵害人财产或人身进行限制或侵害的行为。自救行为的正当性虽然已为社会公共伦理道德所认可，但尚未被法律明确界定和认可。虽然各国刑法理论的主流观点无一例外地都承认其存在的正当性，但是由于各国刑法典几乎都未将自救行为规定为违法性阻却事由，所以对于自救行为的实质，至今尚无定论。

比如，有观点认为，自救行为与正当防卫、紧急避险行为均属于正当化事由(即非犯罪化事由)，只是正当防卫、紧急避险已被法律赋予更严格的限定条件，并在刑法中规定下来，才导致这几类正当化事由的成立条件有所差别。但是，刑法并未规定自救行为的正当性，导致司法实践中不承认其存在，并且一些典型的自救行为被作为正当防卫或者违法犯罪行为作出了不同的处理。这些现象导致学界对自救行为的本质是否为正当化事由的肯定说和否定说的对立论争。否定说认为，自救行为私自动用武力损害他人权益，不依法定秩序而为，极易超过必要限度造成不应有的损害，破坏了法秩序的稳定，不应也不能阻却违法性;肯定说则以目的说、优越利益说、紧急行为说、社会相当性说等为代表，以实质的违法性说为基点，认为法律在特殊情况下，应当允许公民私力救济权的存在，承认自救行为的适法性。对于自救行为的本质，单纯用哪一种学说都很难予以完整阐释。

正如德国学者罗克辛所说:“自救行为作为一种超法规阻却违法事由，实际上是从整个法秩序来考虑才能得以阐明，它属于一种创造性的信条学，虽然没有规定在具体的条文中，但是处于整个法律框架中，使立法者可能没有考虑到的社会冲突解决方法成为可能。”［5］各种正当化事由虽然具有统一的实效性，但各自具有不同的特征和构成要素。自救行为的实质与正当防卫类似，也应该采取多元说，即自救是从既有自然权利中派生出来的正当性权利，其实质是在紧急情况下为了避免法益侵害无法恢复或者避免造成法益补救代价过高，而不得已采取的以造成适度损害为代价，以私力来维护法秩序的行为，其损害的法益应当不超过其要保护的法益。因此，自救行为的本质不具有社会危害性。

二、求同存异:正当防卫与自救行为的构成要素比较

正当防卫与自救行为实质上都是一种自力救济行为，只是由于存在侵害的急迫程度不同，对法益的侵害或威胁程度的差别，法律将正当防卫行为明定为违法阻却事由，却未在刑事立法中规制自救行为。从两者成立要件来看，两者虽然都要求情况急迫，行为手段具有相当性，具有正当的维权意图，都是对国家防卫的补充，但是两者的实质差别才是将其区别对待的缘由。

(一)紧迫性要件要素

正当防卫要求不法侵害行为必须正在进行，而自救行为必须在不法侵害行为已经终了，该行为导致的法益侵害状态依然存在且能够进行救济。正当防卫的急迫不法侵害是指，被侵害法益遭受侵害的危险必须是急迫的;而作为一种事后救济手段，自救行为的紧急性是指，被害人来不及请求或等待公力救济，且如不立即自力救助，其权利实现或恢复将不能或显著困难。由此看来，两者的“急迫性”其实不是同一个层面上的意思，两者之间的区别也正是“法益侵害的急迫性”。侵害的急迫性与残存的侵害状态是两个不同的概念，前者是说法益遭受侵害(行为)的危险之急迫程度，后者是指法益遭受侵害后的侵害状态仍然在残存、持续之中。

(二)主观的正当性要素

我国传统刑法理论认为，正当防卫应当具有防卫意识这一主观的正当化要素，即防卫人必须具有防卫认识和防卫意志。防卫认识是认识到不法侵害正在进行，防卫意志是防卫人出于保护国家、公共利益，或者保护本人或他人的人身、财产以及其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。在正当防卫中首先强调的是防卫认识，即认识到是在同正在进行的不法侵害作斗争即可［6］。而自救行为的主观正当性要素，必须是认识到不法侵害状态正在继续，在不能及时寻求公权力机关救济，而依靠自力救济能够将被侵害的法益尽可能恢复到原有状态，并且在这一认识前提下采取的手段和实施的行为符合社会生活的一般伦理秩序。

(三)限度性要件要素

正当防卫的限度性要件相较自救行为显然宽缓，只是在明显超过必要限度，且造成重大损害时才违背了限度性要件，才应当负刑事责任，而且防卫过当的刑事责任也为应当减轻或者免除处罚。所谓必要限度，就是制止不法侵害、保护法益所必需的行为程度，并且对于防卫必要限度的要求不适用于严重危及人身安全的暴力性犯罪。自救行为的限度性要件是指，自救行为的方法和程度的正当性、补充性，以及法益的权衡性，不能违背社会的伦理观念［7］。从客观结果来看，自救行为是不依法定程序损害他人权利的行为，因此必须对其进行限制，而对自救行为进行认定最关键的就是限度要件，即恢复法益使用的方法应具有社会相当性。然而，社会相当性的标准与界限并无通说，一般认为社会相当性的判断多基于自救行为保护法益与损害法益价值要均衡的判断标准［8］。

三、去魅复归:自救行为立法化的理论辩驳

(一)正当防卫对自救行为的拟制取代

正当防卫和自救行为虽然是不同性质的正当化事由，但从本质来看，二者具有相似的渊源，这就导致司法实践中在刑法没有规定自救行为的情况下，一些自救行为被作为正当防卫来处理的情况。例如，在盗窃、抢夺、抢劫等侵犯财产权利的不法侵害中，即使侵害行为完毕，犯罪嫌疑人处于逃跑阶段，也可以用强力夺回赃物而不成立犯罪。有学者已经承认这些行为在刑法理论上实质就是一种自救行为，只是刑法未规定自救行为，它才被作为正当防卫行为处理［9］。但是，我国目前很多学者仍然认为这些行为属于正当防卫行为，而不是自救行为，并且提出只要是在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但是只要不法侵害人未将财产藏匿到安全场所，追捕者从犯罪现场持续不断地追捕直到夺回财物，仍然属于正当防卫［10］。

根据我国刑法规定及学界理论，不法侵害正在进行是进行正当防卫的前提要件。不法侵害应当是指不法侵害的行为正在进行，而判断侵害行为是否正在进行的实质标准是，侵害行为是否正在持续对法益制造危险状态。而在侵财类犯罪中，不法侵害人在取得财物以后，侵害行为已经结束。而此时侵害人携带赃物逃避追捕的行为，应当视为是对法益侵害状态的一种持续存在。对于在行为结束后的法益受侵害状态持续的过程中，受害人采取强力夺回财物的行为，显然不能说是正当防卫行为，而应当是自救行为，否则，会给司法实践带来更大的困惑:究竟如何认定正当防卫的“不法侵害的内涵”?不法侵害到底是指侵害行为，还是法益受侵害状态?正当防卫中的不法侵害行为终止的标准该如何判断?这一系列的问题将会给司法实践认定正当防卫带来更多的混乱。基于此，本文认为，司法解释将侵财类的犯罪中追捕逃犯夺回财物的行为不认为是犯罪，是基于打击犯罪震慑犯罪分子、维护社会正义的刑事政策考量。但并不能基于此，就将此类行为认定为正当防卫行为。但是，在我国当前的司法环境下，将这类行为作为自救行为进行处理并无法律依据。那么将自救行为立法是否就能解决这一司法难题?本文认为自救行为立法并不能解决这一难题。

(二)自救行为立法化的质疑

在实施自救行为时，要恢复的法益应该都是财产性法益，而不包括人身法益，因为在实施自救行为时，侵害行为已经终了，不可能再对人身、生命法益造成侵害，而此时对侵害人实行自救行为也不具有必要性。而在用自力去夺回或取回被不法侵害人所侵害的财物时，一般只能对物而不能对人［11］。因为如果允许通过采取对不法侵害人人身、生命进行打击的方式来夺回或取回自己的财物，很可能造成对侵害人人身、生命法益的侵害。此时，涉及人身、生命法益与财产法益的均衡问题，对这两种性质不同的法益如何进行价值衡量是一个十分棘手的命题。

司法实践中，在通常情况下如果不对侵害人的人身造成伤害很难实现对财产权益的救济，这就使得自救行为的立法处于两难的尴尬境地。况且自救行为要保护的多是财产性法益，一般来说，财产性法益的价值可以进行量化，哪怕在某些情况下财物毁损，仍然可以运用金钱进行弥补和赔偿，很难说是等待国家机关进行公力救济就无法恢复或者弥补法益的受损状态，除非极个别的被赋予特殊意义的财物，该财物承载着无可替代的其他价值或者意义。这就使得自救行为的适用极为受限，而对此进行刑事立法是否适当值得反思。

四、规范扭送:司法困境破解之可行路径

在我国现有立法规定下，对上述案例应该如何适用法律更为适当?对此，有人提出这是“抓捕行为”，并提议立法将“抓捕权”上升为公民的法定权利，使之与正当防卫、紧急避险一样被赋予正当行为的属性［11］。本文觉得对此问题，无须重新立法就能解决。我国新《刑诉法》第82条规定，“在犯罪后即时被发觉的”罪犯，任何公民都可以立即将其扭送到司法机关，扭送行为是依照法令的行为，属于排除犯罪性的事由。我国《刑法》第269条规定犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的依照抢劫罪论处。这里实施“抓捕”的主体显然包括一般公民在内，其实质上就包括公民的扭送行为在内。也许有人会说，在上述案例中的哥(姐)开车撞人的行为，很难说是出于将犯罪嫌疑人制服交给司法机关处理的目的。诚然，行为人在行为当时的直接目的或许不是将犯罪人扭送至司法机关，但不可否认，在其通过某种行为制服犯罪人救助自身合法权益后，通常都会主动联系公安司法机关，因为在他们朴素的法律意识看来，自己的行为是正当的，甚至是值得嘉奖的，制服了歹徒肯定应该交给公安司法机关。

也许有人会提出扭送是否含有“强力”法律规定不详。诚然，对于扭送只有新《刑诉法》第82条作了规定，比较粗疏。但是，该条文的立法本意是，国家支持和鼓励公民勇于同犯罪分子作斗争，打击犯罪活动，扶持社会正气，维护社会治安稳定［12］。而且从被扭送的对象来说，这些现行犯、通缉犯、越狱犯以及被追捕的犯人，具有极大的人身危险性，而扭送必然包含着首先要制服他们，因此，在制服犯罪人的过程中必然包含着允许公民使用必要的相当暴力手段，这既是对公民自身安全的保护，也是实现扭送权利的必要条件。因此，原则上扭送可以对被扭送人人身或财产造成损害，但是造成的损害要与犯罪嫌疑人实施犯罪的严重性、反抗程度及扭送时的客观环境(是否夜间、周围人的多少、发生地点是否偏僻等)结合起来进行综合分析。

首先，行为人扭送犯罪人时的制服行为，不能明显超过为了制服犯罪人所必要的暴力程度，其采用的制服手段应与犯罪人所实施犯罪的性质和社会危害性程度相当。在犯罪嫌疑人采用逃跑或其他方法企图从周围人的视野中消失以逃避责任时，他所实施的犯罪行为的严重性是扭送行为能够给他造成损害程度的主要依据;此时，尽管犯罪嫌疑人没有暴力反抗抓捕，但是其在之前实施的犯罪行为的社会危害性的大小征表了行为人人身危险性的大小，也预示着若行为人逃脱抓捕将会给社会造成的威胁的大小。此时，为了制服犯罪嫌疑人仍然可以使用与其犯罪行为危害相当的暴力。例如，要制服类似于周克华那样的持枪抢劫杀人者，尽管其在逃跑过程中没有使用暴力反抗或未意识到要反抗，仍然可以采取暴力手段甚至必要时可以采取剥夺其生命的手段将其制服。损害只要不是明显超过必要限度，就视为合法行为，排除犯罪性。

其次，犯罪嫌疑人在反抗制服过程中使用暴力进行抗拒的，其反抗的激烈程度就会成为扭送行为造成损害限度的主要依据。要注意的是，虽然扭送行为可以造成犯罪嫌疑人轻伤、重伤或者死亡的损害结果，但是，在制服过程中对犯罪嫌疑人造成的损害不能是显然过分的、非当时紧急情势导致的损害。否则，在故意造成这样的损害的情况下，应当对超过必要限度的损害承担刑事责任。而造成死亡后果不负刑事责任的条件，应当更加严格，只有在犯罪嫌疑人进行抵抗并危及扭送者或周围人的生命安全，或他得以逍遥法外会对社会造成极其严重的危害时，才可以剥夺其生命［13］。

对此，国外刑法有类似的规定，例如《俄罗斯刑法》第38条明确规定了一般民众的拘捕权，若没有超过为达到拘捕目的所必要的限度，就不是犯罪，只有那些故意造成明显超过拘捕所需的必要限度造成的损害，才应当承担刑事责任［14］。《德国刑诉法》第127条规定的临时羁押行为也与此类似，但其适用范围宽泛，并不限于现行犯或者确定的犯罪嫌疑人，只要在客观上存在重大嫌疑的、事后被证实真的是犯罪人，或者羁押人在使用客观上所要求的谨慎之后，仍然认为其就是犯罪人的，也可以适用临时羁押［15］。在我国法律条文中，扭送是与自救行为含义最为接近的法律术语，适用扭送来解决自救案件具有一定的可行性。当然，我国要出台详细的关于扭送的司法解释，具体明确扭送行为使用的暴力程度与范围。在本文的案例中，的哥(姐)开车撞劫匪，直接目的虽然不是在使用扭送权，但其间接目的包含有扭送犯罪人的意图，可以认定为扭送行为。在制服犯罪人的行为没有明显超出相当性的程度要求时，行为属于依照法令的行为，阻却违法性，不构成犯罪。

结语

正如德国学者马克斯·韦伯所说:“形式理性强调法律运作的可靠性和可预测性，强调法律的权威性和普遍性，体现的就是法律的一种程序正义;而实质理性关注的是个案的实质上的正义。”［17］在一般情况下，两者是统一的。但是，社会状况纷繁复杂、影响立法的因素多样，导致两者之间不可能完全统一。在某些情况下，两者之间呈现一种紧张的对立关系:既有可能是构成犯罪的行为，刑法未法定化;也有可能是排除社会危害性的行为，刑法也未法定化。在我国当前的司法实践中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，应当遵循形式的合理性，坚守法的独立价值。只有坚持法治的原则，才可能通过法律实现更大程度的社会正义，而非一味地突破形式理性，追求实质理性。解决我国当前面临的司法实践难题的较为可行的路径，应当是在现有法律规定下，通过解释法律、法规来处理，而不是盲目立法。

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［16］［德］马克斯·韦伯.法律与价值［M］.上海:上海人民出版社，2001.78.

责任编辑:赵新彬

D924

A

1009－3192(2013)05－0063－05

2013－09－10

娄永涛，男，西南政法大学法学院2011级刑法学专业博士研究生;胡成胜，男，刑法学博士，河南省桐柏县人民检察院检察官。