房屋征收补偿协议的行政诉讼问题①——以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点

龙凤钊

（中国政法大学 法学院，北京100088）

一、问题的由来

2011年1月19日，国务院通过并开始施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，规定了以行政合同的方式来解决房屋征收补偿的问题，体现了国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年）所提的“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”的精神。但这一规定也引起行政诉讼制度上的诸多问题。其第25条如下规定：

“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”

“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”

这就引出了房屋征收补偿协议（下文简称“补偿协议”）的性质和救济问题。行政法学界一般认为补偿协议是一种行政合同，并应纳入行政诉讼。但是，依照现行《中华人民共和国行政诉讼法》（后文简称“行政诉讼法”），行政主体不能作为行政诉讼的原告，不能提出反诉，那么在行政诉讼中能不能针对合同性的争议适用民事法的有关规定和原理？行政诉讼范围的扩大致使形成了公私法“混合”诉讼？问题的根本在于，补偿协议作为行政合同的行政性与合同性如何在诉讼中协调与平衡？马怀德认为，“现在面临越来越多这种诉讼，从理论上加以澄清，实践中加以明确，这是非常必要的”②。

那么，未来《行政诉讼法》的修改应该做哪些方面的突破？集中在什么问题上？“房屋征收补偿协议的行政诉讼”作为典型性的个别问题，有现实之急迫性；“行政合同的行政诉讼”则有理论之普遍性，集中体现未来行政法发展与转型的问题。本文即是“以《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条为视点”，一步步分析“房屋征收补偿协议的行政诉讼”“这一个”现实问题③，进而达致“行政合同诉讼的法律适用”以至新行政法的诉讼制度重构的思考。本文认为，其主要矛盾在于“行政性”与“合同性”的公、私法属性的结合，为此本文聚焦和提炼原告资格、审判依据、举证责任、诉讼形态、判决形式五个关键问题，最后归纳为一个总问题——“行政诉讼新类型的构建”——进而指出《行政诉讼法》修改的方向。

二、房屋征收部门的原告资格

补偿协议作为一种双方行政行为的结果纳入行政诉讼，首先面临的一个问题，是房屋征收部门依《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款规定提起行政诉讼的诉权如何理解和落实？即，可能出现的“官告民”的情形。

“合同即法”，合同对双方当事人皆有法律约束力，即房屋征收部门与被征收人在补偿协议中基于“合同请求权”，可以且只能提起行政诉讼。房屋征收部门须“放下身段”“遵守合同”，主动通过行政诉讼解决争议以及履行问题。否则，无异于否定补偿协议本身，违背合同原则。房屋征收部门不得因其行政主体之身份而径行“申请人民法院强制执行”。有部分学者认为，房屋征收部门可以直接申请法院强制执行，实际上是忽视了“订立补偿协议”的事实。同时也是误解该条例第28条第1款规定“……由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。该条规定之申请强制，乃是针对作出“补偿决定”的情况，并非前面“订立补偿协议”之情形。行政主体负有遵守合同约定的守法义务。该义务为被征收人之“合法预期”（legitimateexpectation），得为行政法上依法行政原则与信赖保护原则保障之。

现实中，大量问题恰恰是被征收人不起诉也不履行，房屋征收部门是否可以提起行政诉讼？即，行政主体是否拥有行政诉权？目前学界有三种说法：第一种视为民事合同，是民事诉讼原告，为“民诉说”④；第二种视为行政合同，是行政诉讼原告，为“行诉说”⑤；第三种认为根据原告的不同，进行不同的诉讼，可谓“两诉说”。即被征收人提起诉讼，作为行政诉讼，而行政主体提起诉讼则作为民事争议[1]。一般来说，同一问题适用不同的诉讼法，法理上很难有说服力。行政法学界一般认为，应为行政诉讼[2]。但是，目前问题在于，这一理论和方法遇到了现行《行政诉讼法》的限制。

房屋征收部门的行政诉讼原告资格，需从行政诉权理论给予考察。“行政诉权是行政诉讼制度的基础。行政诉权与行政诉讼的关系，可以说是目的与手段的关系”[3]。行政主体是否享有行政诉权，深刻挑战了现行行政诉讼制度及其理论。承认行政主体的行政诉讼原告资格，就必然对行政诉讼方式的其他问题提出了新的挑战。同时，也为行政诉讼过程中，行政主体一方提出“反诉”提供了制度可能性。“诉权具有制约国家权力的宪政价值”[4]，基于行政合同的本质要求，赋予和承认行政主体的行政诉权，是以司法权限制行政权的行使。本文认为，由于补偿协议的行政性，该争议本质上是一种“行政法争议”，即行政主体在履行行政管理职能过程中（如，房屋征收过程中），因行政权力的行使（如，行政合同行为）而导致的法律争议。以行政争议范围来定位行政诉讼的范围，符合行政法法理。如，台湾地区“行政诉讼法”第2条：“公法上之争议，除法律别有规定外，得依本法提起行政诉讼”；德国《行政法院法》第40条第1款：“发生非宪法性质的公法争议且争议不依联邦法由其他法院明确主管的，可提起行政诉讼。基于州法的公法争议亦由州法指定其他法院管辖审理。”这两个立法例，都提出一个概念：“公法争议”，一般来说包括宪法争议和行政法争议。从行政法发展看，非宪法性质的行政法争议，都应该纳入行政诉讼的受案范围，形成“宽口径”行政法救济制度，有利于落实“有权利，必有救济”原则。

总之，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第2款的规定，提出了一个新的问题，把行政合同争议这一新类型纳入行政诉讼法，并通过赋予行政主体以行政诉权来启动。这就需要确立“官告民”的行政诉讼模式，突破现有的“民告官”行政诉讼定位，使得行政诉讼由单向诉讼结构迈向双向诉讼结构。那么，现行《行政诉讼法》第2条限定诉权为“公民、法人或者其他组织”所有的规定⑥，以及第11条关于受案范围的限制性规定⑦，就要面临修改的问题。

三、补偿协议的公法效力

我国现行法律并未对行政审判依据做全面统一规定。依《行政诉讼法》第4、52、53条以及《行政诉讼法解释》第62条，行政审判法律依据的范围有：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、行政规章、司法解释，以及我国加入的国际条约、其他规范性文件等等⑧。问题在于，行政合同，如补偿协议是否可以作为审判依据⑨？换言之，行政合同有何等公法上之效力？

这一问题，需从合同效力这一传统的民法问题说起。合同效力，“即法律赋予依法成立的合同拘束当事人各方乃至第三人的强制力，分为对当事人各方的拘束力与合同对第三人的拘束力”（即分为合同的内部效力和外部效力，笔者注）[5]。即，其效力的发生依据是法律的赋予。而法律赋予的原因，韩世远认为，经相当的价值判断和利益衡量，从不同的角度作不同的理论分析是可能的。就“秩序”角度而言，他认为“首先，赋予合同以拘束力是经济秩序的需要……其次，赋予合同以拘束力，同时也是道德秩序的要求，是法律与道德共存共荣、协力发展的表现”[6]。那么，从行政法治发展的角度，就行政合同问题而言，为什么要赋予其行政法上效力呢？

这要从行政行为方式的契约化、合作化发展趋势来说明。补偿协议是否可以作为行政审判依据的问题，可转化为补偿协议的合同问题，进一步说，就是行政合同的效力问题。再进一步说，行政合同的效力问题是关涉到契约行政、合作行政实现的法律效力问题。即，作为“新行政法”的契约行政和合作行政能够通过行政合同来实现，取决于行政合同在行政诉讼法上的效力。简言之，行政合同的效力涉及“行政法的合作模式”的有效性问题，代表“行政法的第三条道路”[10]。以此理论来审视《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条，就会发现这是我国行政法发展的一个可喜的进步，即采用了协商、合作的方式来解决拆迁难、征地难的问题。当然，这也是多年来拆迁矛盾愈演愈烈，面对民怨四起的情势下，执法者和立法者不得不采取的“妥协”策略。既然，协商、合同是行政法上在新形势下不得不采取的行为方式，那么就必须承认其在公法上指效力，并进而在相应的诉讼制度上给予调整，以便容纳这一新类型司法实践问题。进一步讲，当某些突出领域中（房屋征收）的执法、立法已经不得不采取协商、合同的方式之情形下，面对这一新形势，试问，司法层面如何对待行政合同呢？即本文研究对象——补偿协议在行政诉讼中的效力到底如何？法院的态度怎么样？

回到上面的问题看，当被征收人不履行又不诉讼，房屋征收部门提起诉讼或者申请强制执行的时候，人民法院是否可以忽视“订立补偿协议”（该条例第25条第2款）？补偿协议的存在，如果有一定的法律效力的话，那么是否可以阻止申请强制执行的效果。即，该条例第25条第2款是否具有排除第28条以及《行政诉讼法》第66条之“非诉执行”条款的效力⑩？回到前文所述，出于信赖保护原则和合同恪守义务，房屋征收部门在订有补偿协议情形之下，不得绕过合同之履行诉讼而径直申请强制执行；法院在此情形处于韩世远教授所述之秩序原因，也不得再次沦为行政机关的“执行局”。

进一步的问题是，在补偿协议的审理上，法院是否可以扩大审查范围，是否遵循“不告不理”的司法保守原则，仅对原告诉讼要求进行审理，还是可以扩大审理范围，对房屋征收部门的征收决定（该条例第8条）和补偿协议订立过程中（第10条、第三章“补偿”）合法性进行审查？由于房屋征收与补偿是一个连续性的过程。通过对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的整体进行分析，可得知，补偿协议只是其中一环。从补偿协议的行政性出发，对其前后之法律行为进行审查？还是遵从合同性一面，仅仅协议事项本身进行审理？也就是说，补偿协议的法律效力，不仅承载的是双方当事人的拘束力，而且因其行政性、公共性，还产生了不特定的第三方效力（涉及国家、社会的公共利益）。就此，法院可以不局限与原告的诉讼请求，进行必要的合法性审查。这一点，有利于防止现实中，房屋征收部门迫于被征收人的压力，以合同方式出卖或损害公共利益⑪。

四、证据规则的重新调整

“谁主张，谁举证”，是《民事诉讼法》的举证责任的分配原则⑫。而《行政诉讼法》的特点是被告行政主体对其具体行政行为负主要举证责任⑬。由于补偿协议兼具行政性与合同性，混合了行政法与民事法的特点，具体在证据问题上，举证责任的分配也就需要细微的调整和平衡。也就是说，是否事关补偿协议的证据，都由房屋征收部门承担举证责任？如果房屋征收部门仅对其属于行政行为意义的行为承担《行政诉讼法》第32条上的举证责任，那么，其与《民事诉讼法》第64条的责任分配之规定的界线在哪里？

要区分这一问题，要从补偿协议的行政合同行为性质分析入手，看其中哪些主要是行政性的，哪些是合同性的。对其行政性的行政行为，按照《行政诉讼法》负举证责任；对其主要为民事性的契约行为，按照《民事诉讼法》承担举证责任。而且不同的诉讼请求，不同的诉讼种类，具体的举证责任也应该有所不同。如果是被征收人提起的撤销之诉，法院主要是对房屋征收部门的行政行为进行合法性审查，主要适用行政法的证据原则；如果是房屋征收部门提起的履行诉讼，性质上为一般给付诉讼，则主要是审查补偿协议的合法有效问题。即证据规则也由诉讼类型化的问题，不能一概而论。“一般给付诉讼是否有理由之决定因素，是原告请求给付之请求权是否存在”[8]，即补偿协议的履行请求权。那么，仅就补偿协议是否合法成立，主要属于合同性的审理，可按照《民事诉讼法》的证据分配原则，实行“谁主张，谁举证”：房屋征收部门对补偿协议的合法成立承担举证责任。

进一步的问题，房屋征收部门仅仅对补偿协议达成的要约与承诺的“纯契约行为”举证？还是要进一步对补偿协议的基础行为，诸如征收决定提出合法性的证据责任？也就是，在行政主体提起的补偿协议履行诉讼中，举证责任范围如何确定？质言之，举证责任是否仅限于合同部分，是否扩展指行政性的基础行为和辅助行为？这涉及到人民法院在此诉讼中是否遵守“不告不理”的消极司法原则，对房屋征收部门提出的履行诉讼的基础补偿协议的前提——补偿决定的合法性，是否得主动展开合法性审查并要求提供相关证据？本文认为，由于补偿协议的合同性质，法院得遵守民事诉讼中的“不告不理”原则。对于补偿协议之合法性，得由被告——被征收人主张才可以启动。现实中，被征收人面对房屋征收部门的履行诉讼请求，完全有可能对抗性地对补偿协议及其基础行为、辅助行为的合法性提起反诉。如果无此反诉，法院主动进行该类合法性审查，有可能致使房屋征收部门担心合法性审查，而打击其提起履行诉讼的意愿，不利于采取司法方式来实现补偿协议的实施。因此，在补偿协议的履行诉讼中，举证责任应为“谁主张、谁举证”原则，而举证范围应仅限于合同有效之部分。即，在此类诉讼中，补偿协议之合同性占主导之地位。

关于证据的证明标准，我国《行政诉讼法》与《行政诉讼证据司法解释》均无规定。“由于行政案件的特殊性和多样性，证明行政案件事实的方式也具有多样性，不可能适用单一的证明标准，而应当根据不同的案件类型，有针对性地分别适用不同的证明标准”[9]。结合上文分析，本文认为，在房屋征收部门提起的履行诉讼中应采取民事诉讼的优势证明标准⑭，而对于被征收人提起的针对补偿协议及其基础行为（征收决定）的撤销诉讼等，鉴于对相对人财产影响之严重，应采取严格证明标准。

五、诉讼形态的竞合抑或混合

房屋征收补偿协议因其行政性与合同性（民事性）的结合，而导致其争议也具有行政争议与民事争议的双重特点：一方面，当被征收人针对补偿协议提起行政诉讼时，其诉讼请求可能既包括关于补偿协议合法性的行政诉讼请求，也包括关于补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置等民事诉讼请求；另一方面，当房屋征收部门针对被征收人不履行提起行政诉讼时，法院可能会应被告被征收人的反诉对补偿协议的合法性进行审查的诉讼请求——这就引起一个值得注意的问题：行政与民事诉讼的竞合。如果说“竞合”，这也是一种“实质竞合”，有别于传统的“形式竞合”。这种情况，我们可以暂且称之为“混合诉讼”。

我国现行法律中，只有刑事附带民事诉讼的竞合，目的在于通过同一诉讼程序一并解决双方民事法律权益的纠纷。学术界也有提出“行政附带民事诉讼”的概念，并且研究其构成条件、诉讼特点等等⑮。本文认为，在此类诉讼中行政与民事诉讼并不截然分开，亦难分彼此，且无主次之别，而是互为表里，相为条件，因此称之为“混合”，比“附带”更加妥帖。一般而言，所谓“行政附带民事诉讼”，参照刑事附带民事诉讼理解，其成立首先是现有行政诉讼，后有民事诉求提出，且是具体行政行为涉及民事权益而未作有强制力的行政决定⑯。这一情况，显然与本文研究的房屋征收补偿协议之诉讼有所不同。虽如前文所述，此等争议应纳入行政诉讼制度。但并等于就是纯然的、与现有的行政诉讼一样。本文所研究与强调的，恰恰认为这是一种新的行政诉讼类型，其“结合”是内在性的，一体的。它的“新”就在于基于其争议性质的行政性与民事性是一体之两面，融合了行政诉讼与民事诉讼的某些特点。可以说，诉讼之竞合是两种诉讼的“物理结合”，而诉讼之混合，是两种诉讼之“化学化合”。

那么，为何不直接称之为“行政民事混合诉讼”呢？原因在于，一方面，其主要诉讼程序仍然是行政诉讼的，另一方面，行政性的诉讼目的与性质仍然没有改变，只需要加以部分的突破和改进就可以适应这一“混合性”的需要。即通过行政诉讼类型的改造就可以实现，无本质之变化，只是方式有调整。“混合”仅仅是指其相对于以往单纯的行政诉讼特点而言，并非其本质性。这就是后文中所要提出的“行政诉讼新类型”的问题，此不赘述。

进一步考察，行政与民事诉讼的特点具体是如何“混合”以至“融合”的呢？其内在机理如何？具体程序安排怎么样？理解这一问题，仍然需要从补偿协议的行政合同特点出发。行政合同是行政主体采取合同方式完成行政管理任务，实现行政目的的一种新方式，具有行政性与合同性的双重特点，是公私法混合的典型，反映了公法私法化的特点。作为一种新的治理方式，契约行政的出现也必然导致相应的诉讼方式的改变，突破了以往行政诉讼与民事诉讼截然分开的格局，也区别于由于行政行为引起民事争议而出现的所谓“行政附带民事诉讼”。其本质就在于，在诉讼中，行政争议的合法性审理与合同性的民事性审理是混合一体的，不分彼此的，很难区分作为诉讼标的的“行政合同行为”，是行政行为还是民事行为，对它的审理，既有合法性审理，也由民事权益的审理。要言之，在混合诉讼中，行政性诉讼程序解决的是行政合同行为的合法性问题，而民事性诉讼程序解决的是经济性问题。具体在补偿协议争议中，房屋征收部门提起的履行诉讼或被征收人提起的撤销诉讼，都需要审理补偿协议订立过程中房屋征收部门的“要约”与被征收人“承诺”，二者的协商、谈判过程中行政主体一方的合法性（以及合理性），这些都同时牵涉到行政性与合同性内容的审理。因此，本质而言，补偿协议的诉讼，无论原告为哪一方，其诉讼性质都是带有行政与民事诉讼的混合特点，但由于行政合同行为的本质规定性，它应该纳入行政诉讼。

六、从单向到双向的判决种类

现实中，房屋征收补偿协议的履行问题，主要是被征收人不履行又不起诉。如前文所述，在订立补偿协议的情况下，房屋征收部门受其协议约束，只能向法院提起“履行（一般给付）诉讼”。当法院作出“履行判决”时，被征收人还是不履行，也未提出反诉，房屋征收部门可依《行政诉讼法》第65条申请生效判决的强制执行⑰。至于，《行政诉讼法》第 66条申请“非诉执行”⑱，以及条例第28条第1款“申请人民法院强制执行”⑲，并不适用在订立补偿协议情况下的履行问题。

以上，粗看似乎程序逻辑并无问题。但是，细察《行政诉讼法》第54条第3项可知⑳，问题没这么简单！因为该条第3项所规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行”，显然专指行政主体一方，并且有“法定职责”之“不履行或者拖延履行”之情形。故此法院所作履行判决只能针对行政主体，由于被征收人并无法定职责，显然不能成为该判决的对象，因而无从适用此条规定。

那么，推而广之，再看看其他判决，有无适宜的判决种类可用呢？根据《行政诉讼法》第11条（受案范围）及第54条（判决）规定，行政诉讼的判决有维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决四种㉑；再加上《行政诉讼法司法解释》第56、57条分别增加的驳回诉讼请求、确认判决两种㉒，共计有六种行政诉讼判决。依《行政诉讼法》第54条第1、2项规定，维持判决、撤销判决均是针对具体行政行为；该条第4项，针对行政处罚；《行政诉讼法解释》第56、57条也是针对具体行政行为。实际上《行政诉讼法》第5条已经作为“总则”规定之一，限定了判决对象的范围（合法性审查范围）是具体行政行为㉓。可见，我国现行行政诉讼法的“单向性”特点早已预定为“民告官”，不能适应补偿协议所提出的“官告民”的问题。

至此，就要疑问，当房屋征收部门针对被征收人不履行而提起行政诉讼时候，法院如何判决？在现行《行政诉讼法》没有适合的判决种类情况下，能否作出民事判决？

房屋征收部门所请履行之诉，实际上是一种给付诉讼，即诉请法院判决被征收人履行补偿协议所确定之拆迁义务。详细分析可知，房屋征收部门为被征收人的“拆迁义务”，所付的对价是“补偿金额、产权调换房屋、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失”等。简而言之，双方的合同义务为：房屋征收部门——付钱；被征收人——拆迁；相应的，双方的合同权利为：房屋征收部门——拆迁履行请求权；被征收人——补偿金给付请求权。总结起来，双方都有合同履行义务和合同履行请求权，而且其标的都是财产性，在补偿协议中已经没有外在的行政性和公权力行为。概而言之，房屋征收部门依照合同原则所请履行之诉，本质上是一种民事诉讼请求。

那么，再看民事判决的种类有哪些。一般而言，“根据判决所裁决的诉的不同种类或不同性质，可以分为给付判决、确认判决和形成判决。这种划分与诉的种类是一致的”[10]。而民事诉讼种类（类型）有三种：给付之诉、确认之诉和形成之诉。上文所述，房屋征收部门所请履行之诉，性质上即属给付之诉，即给付标的是一种行为，具体而言就是拆迁行为的给付。

本文认为，补偿协议既是有行政法与合同法融合之性质，而且在补偿协议已经订立的情况下，而现行行政诉讼判决种类又不能满足现实需要的时候，就可以按照合同法之原则与精神，适用民事诉讼之判决种类，即在行政诉讼中，行政审判组织可以作出给付判决，要求被征收人履行合同之拆迁义务。判决之后，如还不履行的，可以依照民事诉讼法之执行制度，可强制执行之。

七、结论：行政诉讼新类型的构建

补偿协议是一种行政合同，是在拆迁矛盾突出的背景下发展起来的一种新的行政方式㉔，目的在于采取协商的方式以减少对抗。那么，它的诉讼在本质上也就是一种行政合同诉讼，与行政合同行为一样，同时兼具行政性与合同性的特点。因此，其诉讼程序也兼有传统行政诉讼法与民事诉讼法的融合特点。可以说，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条的规定，对于推进行政行为方式的转变，推动行政诉讼法的变迁，具有重大的理论和制度意义。从这一制度细节，可以考察新行政法的发展及其与现行法律制度过渡、递进中出现的种种问题。

“类型化是行政诉讼制度变革的核心，因而应当以重构我国行政诉讼的类型作为修改现行《行政诉讼法》的起点”[11]。前文所探讨补偿协议行政诉讼中的原告资格、审判依据、举证责任、诉讼形态和协议履行的判决问题等，归根到底所反映的问题就是我国行政诉讼类型的单一与陈旧的问题。要解决这些问题，必须顺应新型行政法的发展，适应契约行政、合作行政时代的趋势，在将来的行政诉讼法修改中，重新构建行政诉讼新类型制度。行政诉讼类型，简单地说就是行政诉讼方式的种类，是对具有相同特点规律的行政诉讼程序的格式化分类的结果。新的行政诉讼类型制度，应具有以下特点：

第一，原告资格方面，不限制于行政主体一方，使得受案范围更加广泛、开放，由单向性构造变为双向性构造的诉讼结构㉕；甚至开放包容公民诉讼，形成多向性诉讼格局，适应行政诉讼客观化趋势；

第二，审判依据方面，法源形式更加多元，“从静态到动态，从硬法到软法，从单一法源到多元法源”[12]，协议、合同等也具有不可忽视的公法效力，这种效力不仅体现在行政行为法上，也应体现在行政救济法和行政组织法上面；

第三，举证责任方面，由单一的行政机关负主要举证责任，变为根据不同诉讼类型适用不同的举证责任的多元化、灵活化的证据制度；

第四，诉讼形态方面，行政诉讼与民事诉讼截然分明的状况将会发生变化，在定位上作为民事诉讼法的特别法，当行政诉讼没有相应规定时候可以适用民事诉讼法；行政诉讼中某些新类型会根据具体诉讼方式融合部分民事诉讼的因素，比如容许行政机关提出反诉，不仅可以审理合法性争议，而且可以审理财产性争议；

第五，判决形式方面，可以在不同的诉讼类型中，针对不同的诉讼请求，可做双向性的判决种类，比如一般给付诉讼中，既可对行政主体判给付判决，也可对相对人一方做给付判决。

总之，这是一个行政诉讼新类型的问题。今后《行政诉讼法》的修改中，应该系统构建我国行政诉讼类型制度。行政诉讼类型制度构建涉及行政法的一些重要因素，一般认为有：1.原告的诉权；2.被诉行政行为的种类；3.进入到行政诉讼程序的行政争议性质；4.法官在审理行政案件时的权力。这几个方面的因素恰恰是制约行政合同这一新类型在现行行政诉讼制度中得以救济的根本原因，也是理解前文所述五个方面问题的重要因素。那么，回过来头看就可以知道，本文第一部分所述条例第25条的问题，恰恰在于它对现行《行政诉讼法》的以上方面或因素提出了挑战，导致了司法实践与理论认识上一定的困难和争议。要解决这些问题，就必须从根本上重新构建我国的行政诉讼新类型制度，并且在理论研究上加强契约行政的研究。

进一步研究可知，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条可谓是新行政法与公共治理理论在我国行政法制领域的一个“案例”或“典型”。当前，我国处于城市化发展阶段，房屋征收问题突出，是社会矛盾尖锐的重点领域。2011年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（被称为“新拆迁条例”）在举世瞩目下出台，与之前1991年《城市房屋拆迁管理条例》、2001年《城市房屋拆迁管理条例》相比，最大变化就是把“拆迁补偿安置协议”变成了“补偿协议”（性质为行政补偿）㉖。协议双方由之前法律地位不明的“拆迁人”与“被拆迁人”，变成了“房屋征收部门”（行政主体）与“被征收人”（行政相对人）㉗；协议性质由民事合同变成行政合同，并由此导致诉讼方式的新问题与争议。这一变化，实际上是政府引入协商治理、契约行政的方式，采取行政合同这样可以“讨价还价”的“柔性行政”方式来实现征收决定，有利于减少矛盾发生，具有进步的意义。俞可平认为治理“是一个上下互动的管理过程，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。治理的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作”[13]。格里·斯托克认为，“所谓治理，就是要充分发掘订立合同、授予经营之权以及采取新的管理形式等方面的潜力”[14]。所以，对于本文所提出的问题，还应从契约行政与合作治理这一更广、更深的理论视野来理解，而不仅仅是行政诉讼理论本身。

注 释：

①本文问题的提出与研究，得益于中国行政法学研究会2013年2月19日在北京召开的“《国有土地上房屋征收与补偿条例》研讨会”。会上应松年、薛刚凌、刘莘、湛中乐、莫于川、冯军、杨伟东、刘飞等教授的发言，国务院法制办行政复议司副司长方军、最高人民法院行政庭副厅长王振宇、北京市高级人民法院行政庭庭长程琥的谈话，对本文有启发作用。写作上得到我的导师马怀德教授（中国政法大学副校长、中国行政法学研究会会长）的指导。在此一并感谢。当然，一如成例，文责自负。

②参见“《国有土地上房屋征收与补偿条例》研讨会”的新闻报道：《房屋征收补偿协议性质及履行困扰审判：专家建议“官告民”纳入行政诉讼法》，载《法制日报》2013年2月25日第6版；《拆迁协议起争议，该打什么官司》，载《光明日报》2013年2月28日第15版。

③“这一个”，是文学理论的术语，指文学作品中的典型。文学批评理论认为，文学作品需要通过艺术概括方法，提炼和反映现实人物的某些一般特点，来塑造个别的具体感性的人物形象，即“这一个”。以此，作为艺术理论提出用以反对概念化和公式化的创作。这种认识方法为黑格尔所提出，认为任何个别的东西都是“共相”和个性之统一，通过个别可以把握一般。本文借用该术语，采取逻辑概括方法，认为“补偿协议”是行政合同的一个典型。参见：[德]黑格尔：第1章《感觉确定性：这一个和意谓》，《精神现象学》（上），贺麟、王玖兴译，北京：商务出版社1981年版，第63-73页。

④主张“民诉说”的学者多为民法学者，认为并无行政合同。

⑤这一观点认为，“将征收补偿协议纠纷作为行政诉讼案件更有利于纠纷的一揽子解决。就房屋征收补偿的全过程来看，征收决定、补偿决定、申请人民法院强制执行，均为行政争议性质，如果仅仅因为采取了民主协商的方式签订补偿协议就变成了民事纠纷，则当事人对征收决定和补偿协议均不服提起诉讼，一个行政诉讼，一个民事诉讼，不利于一揽子解决纠纷。因此，我们倾向于将补偿协议作为行政合同，将补偿协议纠纷作为行政案件审理。”参见江必新主编：《lt;国有土地上房屋征收与补偿条例gt;理解与适用》，北京：中国法制出版社2012年4月，第242-243页。

⑥参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条。

⑦参见《中华人民共和国行政诉讼法》第11条。

⑧参见《行政诉讼法》第4、52、53条，《行政诉讼法司法解释》第62条。

⑨关于行政审判依据的问题，“目前无法确定问题的是：……国际条约和行政协定是否可以成为行政审判的依据……”此处，行政协定，应指行政合同。胡建淼主编：《行政诉讼法学》，北京：法律出版社2007年版，第181页。

⑩参见《中华人民共和国行政诉讼法》第66条。

⑪中外都有通过行政合同方式出卖国家利益、公共利益的事例，对行政合同的司法审查非常有必要。具体在房屋征收补偿问题上，许多地方政府迫于被征收人的压力，尤其是“钉子户”的对抗，往往不讲原则的给予不合理的经济“补偿”，甚至经济之外的诸如安排工作等“交易”。对于这些问题，有必要进行一定的合法性审查。

⑫参见《中华人民共和国民事诉讼法》第64条。

⑬参见《中华人民共和国行政诉讼法》第32条。

⑭ 参见《民事诉讼法》第 64、153、179 条。

⑮参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，载《行政法学研究》1998年第1期；严本道：《行政附带民事诉讼有关问题探讨》，载法商研究》1999年第5期。中国行政法学研究会2013年2月19日在北京召开的“《国有土地上房屋征收与补偿条例》研讨会”，会上也由部分学者提及设置行政附带民事诉讼。

⑯参见杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，载《行政法学研究》1998年第1期。

⑰参见《中华人民共和国行政诉讼法》第65条。

⑱参见《中华人民共和国行政诉讼法》第66条。

⑲参见《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条。

⑳参见《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。

㉑参见《中华人民共和国行政诉讼法》第11、54条。

㉒参见《关于执行lt;中华人民共和国行政诉讼法gt;若干问题的解释》第56、57条。

㉓参见《中华人民共和国行政诉讼法》第5条。

㉔美国兴起的公共治理与新行政法研究也是在类似的背景下发展起来的。“要牢记的很重要的一点是，美国的协商、契约和合作治理方式是在等级和对抗性的正式法律规则背景下兴起的。”参见（美）朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，北京：商务出版社2010年版，作者中文版序言，第3页。

㉕应松年等人认为：“在行政诉讼制度构建之初，缺乏对行政合同这种双方行为特征的深入认识与考虑，表现在具体制度的构筑上就是仅对相对人的单向救济……诉讼只能由受行政机关具体行政行为侵害的相对人提起……所以，现行的行政诉讼制度的单向性构造不能慢鱼行政合同救济的需要……”参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法》，北京：法律出版社2009年版，第324-325页。

㉖参见2001年《城市房屋拆迁管理条例》第13条（已废止）。

㉗参见2001年《城市房屋拆迁管理条例》第4条（已废止）。

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[3]薛刚凌.行政诉权[M].北京：华文出版社,1995.导言.1.

[4]任瑞兴.在价值与技术之间：一种诉权的法理学分析[M].北京：法律出版社,2010.127.

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