WTO框架下出口限制的争端与对策——以香港婴儿配方奶粉限购令有关法律问题为例

柳琛子

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

2013年2月22日，香港特别行政区通过了《2013年进出口(一般)(修订)规例》(以下简称《规例》)。该规例限定年满16岁离开香港的人士私人随身行李携带的供36个月以下婴儿的配方粉(包括奶粉或豆奶粉)总净重不超过1.8公斤，违例者一经定罪，可被罚款港币500 000元及监禁2年。尽管香港特区政府发言人重申修订规例旨在打击水货活动，缓解居民对婴儿奶粉供应短缺的压力，但这不可避免地加剧了中国内地和香港地区的紧张关系。许多国家和地区采取限购措施的主要目的是保证居民婴儿奶粉供应安全，香港却冒着可能违反WTO禁止出口限制的规定，匆忙通过了婴儿奶粉限购令。且不论此规例是否违背香港《基本法》第115条及刑事合理性原则，本文仅从该条例是否违反《关贸总协定》(以下简称GATT)关于禁止出口限制措施的第11条，以及香港是否可以顺利援引GATT第11.2(a)条作为例外情形作为抗辩理由来加以辨析。

一、WTO体系下出口限制措施的相关法律依据和争议

WTO中的禁止出口限制措施相对于减少入口关税和数量而言较为有限。在现有的多边贸易体制框架下，出口限制措施由少数宽泛的一般性禁止规定和零星几个相对模糊的例外原则组成，而对于出口税则没有直接的规定。因此，这些宽松的制度给成员方留下了许多“政策的空间”和“灰色地带”，并造成了对相关国际规则和成员方义务的不同解释。考虑到出口限制的法律漏洞，出口限制措施的规定逐渐在一些后加入的成员，如中国、乌克兰、蒙古、越南、阿拉伯国家的准入协议中把具体禁止出口限制的产品予以列明加以限制[1]。

(一)禁止出口限制措施的相关WTO法规

在现有WTO框架下，与出口限制和税费最为相关的法规是《GATT1994分析指数》(以下简称GATT1994)第11条，以及《农业协议》第12条，当然还有GATT第1条最惠国待遇原则和第8条不歧视原则。GATT第11.1条是对进出口数量限制的划一限制：“任何成员方不得对任何其他成员方进口的任何产品或者销往任何成员方的任何出口产品设立或者维持禁止性或者限制性的关税、国内税费或者其他费用，无论此类有效性措施是通过配额、进口或出口许可证或者其他措施来实施的。”

尽管GATT第11条严格禁止出口限制措施，但是GATT1994针对不同的情形规定了相对应的例外，规定在一定的情况下可以允许成员方引用这些例外对出口限制措施抗辩。比如第11.2(a)条给予政府“为了防止和缓解出口缔约方的食物或者其他必需品的严重紧缺而临时实施的出口禁止或限制措施”。或者如第11.2(b)条“为了更好的适用标准和规则而对在国际市场上的商品进行分类、分级、市场化采取的出口限制措施”。GATT1994对于第11.2(a)条的情形做出了解释，“成员方可以施加临时的出口限制措施去迎合正受到其他国家价格上升影响的国内的食品价格。这里的价格上升需与产品的急剧短缺联系起来。此条款中的产品也包括其他受影响的非食品粮食的必需品”[2]。另外GATT1994也对其他必需品进行了解释，包括“对特定出口国本国攸关重要的一切产品”。但是条款对于什么是“临时性”“必需”“严重”没有具体细致的说明，使得究竟什么产品才能算得上第11.2(a)条要求的产品，以及多久才能算是临时性措施这些疑问没有办法定断。相关的WTO争讼也比较少，我们不能简单地定断香港出口奶粉限购令可以适用第11.2(a)条作为合理的抗辩。下面将详细分析 “中国原材料出口限制案”中关于出口限制措施例外情形的WTO官方解释。

针对非经济原因所做的出口限制措施的抗辩理由，也称为“一般例外”。在GATT第20条中体现出要满足序言的要求，即“遵守关于此类措施的实施不在情形相同的国家和地区之间构成武断或不正当的歧视手段或者对国际贸易的变相限制”，以及保护公共道德、人类、动物、生物、健康、历史人文财产、国家文物等。这些例外允许缔约方基于上述情形在必要时可以行使一定的贸易限制。与GATT第11.2(a)条非常相似的是第20(j)条，“这些措施须是在普遍或当地供应短缺情况下获得或者分配产品的必要措施，并且这些措施的实施须与所有成员方被赋予相同的享予国际货物供应原则相一致……”Korinek 和 Bartos认为，这个措施制定的主要目的是允许成员方对非农产品的原材料的短缺而制定限制贸易的措施，对于比如战时农产品短缺也是可以作为抗辩理由的。GATT1994的“普通或当地供应短缺”情况下也可以包含一个产品可能在国际市场上短缺，但并不是在每个市场都紧缺这样的情形[2]。除此之外，GATT第21条的国家安全例外和保障执行相关的世贸制裁措施条款第12、18、19、23条也可以作为成员方实施出口限制的抗辩理由。

于是，对于香港奶粉出口限购措施的合法性便有了如下疑问：如果说婴儿配方奶粉的出口限制为1.8公斤以内违背了GATT第11.1条的规定，特区政府应用第11.2条“防止和缓解食物严重紧缺而临时实施”的出口限制措施作为抗辩，还是用GATT第20(j)条“在普遍或当地供应短缺情况下获得或者分配产品的必要措施”进行抗辩？同时特区政府是否有提前给予农业委员会和受影响方(比如中国内地政府)加以咨询和通知？是否也充分考虑到了对大陆居民的食物安全保障的影响？

(二)限制出口措施争议的DSB相关案件

由于WTO规则制定的相对宽泛，对于出口措施的WTO合法性的判断往往取决于具体涉案的情景。这些都与以往类似案件中上诉机构和专家组的报告息息相关。但是与限制出口有关的DSB案件非常的少，其中的一个案例是2009年的“中国原材料出口限制案”。

2009年在美欧墨联合请求下成立的专家组审理的“中国对矾土、焦炭、氟石、镁、锰、碳化硅、金属硅、黄磷和锌等原材料出口采取的限制措施”。申诉方的指控围绕着三个方面展开。(1)中国政府在《2009年关税实施方案》等法律文件中规定了对9种原材料征收出口税，这些产品或者不在《中国入世议定书》(以下简称《议定书》)附件6中列明的产品范围，或者所征关税超过了附件6规定的最高幅度，因此认为中国政府违反了《议定书》的第1.2、11.3条的规定。根据《议定书》第11.3条的规定，“中国必须取消所有出口税费，除非附件6中有具体的规定或者适用于GATT1994第8条的规定”[3]。(2)中国在《对外贸易法》《货物进出口管理条例》等法律文件中规定了“通过设定额外条件和程序对出口权限进行限制”，“出口合同和出口价格必须得到政府批准，且出口价格必须高于政府规定的底价要求”。限制或禁止规定违反了GATT第8、10、11条及《议定书》和《中国加入工作组报告书》下有关统一实施贸易制度、贸易权、进出口许可程序的承诺[4]。(3)中国在《对外贸易法》《货物进出口管理条例》《出口商品配额管理措施》等法律文件中对原材料采取了数量限制的措施，比如配额和许可证，违反了GATT第11条和违背了《中国加入工作组报告书》第162和165段中所承担的非自动出口许可程序和出口限制的义务。中方提出，采取相关的措施是为了保护可用竭的自然资源和环境，因此符合GATT第20(g)条的例外条件。专家组指出，即使本案中中国可以参照WTO规则的某些例外条款(此案中另一争议点为专家组和上诉机构一致裁定中国违反《议定书》第11.3条不能援引GATT第20条，因为在《议定书》和附件6中没有提及涉案原材料可以适用一般例外原则)，也未能满足这些例外条款的前提条件，即中国不能提供证据证明符合GATT第20条序言“不构成武断、不正当的歧视或对国际贸易的变相限制”和这些出口管制措施是与国内生产或者消费结合一同实施以达到保护可用竭自然资源的目的，也称为平行适用(even-handedness)，如“海龟海虾案”中进口措施和国内限制措施同时施行符合GATT第20(g)条的例外条件。

中国政府在抗辩中引用了GATT第11.2(a)条解释出口限制措施是防止其可用竭自然资源的严重紧缺而采取的措施。而从上诉机构的报告中看来，其维持了专家组关于引用此例外情形的解释和结果，认为中国没有证明其实施的对铝出口数量限制是临时采用的，并且没有严格按照第11.2(a)条的解释，即为了防止和缓解严重紧缺来制定措施的[5]。在上诉机构的报告中对GATT第11.2(a)条的解释区分得非常细致，几乎是每个形容词和副词都做了解释，这对于香港此次婴儿配方粉限购令也有借鉴意义。

同时，上诉机构也把一般例外原则中的第20(j)条与第11.2(a)条非常相似的条款加以区分。第20(j)条中出现了“普遍和当地的供应短缺”与“严重紧缺”是有关联的，并且这里的短缺是指数量稀少，与“紧缺”中的数量缺少类似。但是与后者不同的是一般例外中没有“严重”这个词去描述数量缺少。所以说第11条中描述的紧缺情形比第20条更严格，范围更窄[5]。

上诉专家组指出，措施实施的期间足以满足过渡的暂时性需求，与严重短缺的程度和重要性，以及产品的性质有关。措施实施的临界点可以理解为这种危机不再严重的情形，不再有数量上的严重紧缺。最后上诉机构指出满足第11.2(a)条的条件必须是具体案例具体分析，并且要考虑到以上每个要点之间的联系。除此之外，对于引用保护自然资源的一般例外原则，上诉机构提到是可以和第11条的例外条款同时进行解释，比如说一个限制性措施是在一场自然灾害之后引起的自然资源、食物或者其他攸关产品的匮乏。但是在引用自然资源作为一般例外时，结果和措施手段应有紧密的、真实的联系[5]。

二、香港婴儿奶粉限购令的WTO合规性

香港《规例》中对婴儿奶粉出口设立限制性的费用和措施、限制出口携带的数量并对超出重量的行为予以处罚的规定违反了GATT第11.1条对出口限制措施的禁止。《规例》中限制奶粉的数量的措施仅是指个人用品，而GATT规定中涉及的几乎是商业用品，究竟对个人用品的出口限制措施是否隶属于GATT的出口限制措施，在GATT的法条中对此没有明确加以区分和说明。

如果我们假设《规例》违反了GATT对出口限制的禁止，特区政府应该引用第11.2条还是第20(j)条来抗辩呢？从“中国原材料出口限制案”的上诉专家组的报告中我们得知要满足第11.2条需要综合考虑到每个要点之间的联系：婴儿奶粉的短缺是符合本款中对“食物”这一项的要求的；限制出口的措施也是一种预防性措施来缓解当前香港奶粉短缺和防止其生活必需品的供求困难的现状。

但是对于此项措施是否是“临时”性措施，在《规例》中并没有显现出来，而且在港府的回应中也没有表示本措施是“为了渡过现时短暂的供求需要而暂时制定”。至于是否奶粉已经到了数量上的临界点以至于引起可能的香港婴儿奶粉供应危机也就是上诉报告中的食物“严重紧缺”这个程度值得商榷。因为香港市民只是反映大部分地区婴儿奶粉购买困难的问题，同时供应商也强调会保障香港的货源充足，而非到了供应危机的阶段。根据上诉机构报告中对GATT第20(j)条和第11.2(a)条的区别，在于紧缺的程度是否已经达到了“严重”的程度，如此看来只能说婴儿奶粉供应“数量稀少”，而非“紧缺”，故港府只能用更宽泛的第20条的 “一般性例外”来进行抗辩。但是，“一般性例外”同时也需要满足序言的要求，即措施的实施不能构成武断的歧视手段或者对国际贸易的变相限制。但是据香港官方的解释，其规例实施的主要目的是打击水货，而非为了缓解供应短缺，并且措施并没有对该地区的消费和生产进行限制，故有可能构成武断的歧视和对国际贸易的变相限制。除此之外，由于在短短不到一个月的时间里通过该规例，港府也没有严格按照农业协议的规定给予农业委员会和受影响的国家与地区咨询和通知，证明其措施已经充分考虑到了食物安全保障的影响。

综上所述，从香港奶粉限购令的实施目的、手段和期间并结合市场的状况来判断，得出此限购令是违反WTO中禁止出口限制的规则，并且其政府也很难用GATT第11.2(a)条和第20条来进行抗辩。

三、出口限制措施的合理性和发展中成员方的应对

禁止出口限制措施仿佛成了WTO框架下的一条普世原则，但是GATT第11条的具体规定却模糊不清，往往需要在判例中显现出其具体含义和实践指导意义。在现有WTO框架下，大部分依赖出口自然资源的发展中成员方却被赋予更严格的禁止出口限制措施。然而它们在DSB的案件中都一般为受诉方，最后需要被迫打开国门开放岌岌可危的自然资源，承担自由贸易规则带来的代价。

为什么会实施出口限制措施，而对这些依赖出口资源的孱弱的成员方应当如何应对新一轮的“贸易殖民主义”呢？Karaphinar提到成员方往往限制可用竭的资源的出口，比如说像水、森林、鱼类和矿产，这样可以减少或者防止资源的用尽[6]。这主要是考虑到以下几点：(1)食物安全保障，在食物危机的时候实施出口限制作为保持国内食物供应和安全的举措；(2)产业链的上升，实施原材料的出口限制可以为发展中成员方的下游制造商创造更多的价格话语权和提升其国际市场地位；(3)政府税收的主要来源，出口税可以帮助依赖出口的成员方的资源得到可持续发展；(4)减少环境和大气的污染，原材料的开采和生产具有高污染、高能耗的特点，而这些出口原材料的发展中成员方应该征收一定的碳排放税来平衡这些环境和大气带来的危害。对此，在现行WTO体制下应当给予这些发展中成员方上述的优惠政策的考虑，或更多倾向于对这些成员方出口限制的宽松规制和对于这些成员方引用GATT第20条进行抗辩时降低审查标准。

(一)推动WTO体制的合理化发展

从上述关于出口限制的案子看，争讼的要点集中在实施出口限制措施的成员方借机为本国下游产业的制造者和加工者提供了“不公允”的好处，而这种好处往往都建立在对提出争议方的相同制造者的侵害上。对于争议方，其目的无非是想取得更多的自然资源。而对于被争议方，其目的更多是考虑到经济和政治上的动因和贸易保护。在这场对原材料和稀有资源的拉锯战中，输出这些资源和产品的成员方受到了冲击。而且随着经济的复苏，对资源的抢夺日益加剧，双方的利益博弈也浮出水面，很有可能在将来关于出口限制的案件会不断地增加。资源需求方善于利用WTO出口限制禁止法律的政策空间，对那些持有丰富资源的发展中成员方附加禁止出口限制的义务。

对现有体制的改革，还WTO一个公平有序的平台非常必要。日本提议把所有的出口限制措施关税化，并且收紧出口限制措施的例外情形，比如规定在紧急情况和严格的要求下才可以援引[6]。另一个可取的方法来自于日本和瑞士的共同建议。建议中提到受影响方之间可以相互磋商解决，并且磋商不果可以向专门的常任委员会提请仲裁。而较于DSB的裁决方式，这种外交斡旋的争端解决方法也有其优势：第一，避免了专家组的“司法造法”，对规则的适用双方有更大的谈判空间，避免了直接的冲突；第二，以最快的方式节省了诉讼成本，双方可根据协商来确定经济权的让与；第三，维持了多边贸易体系的稳定发展。比如在香港奶粉出口限制中就可以考虑设立专门的机构负责磋商和谈判的方式来解决配方奶粉短缺问题和打击水货问题。在《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPT)的第19条中规定，针对CEPT在执行中出现问题的时候，双方可以成立联合指导委员会解决CEPT执行过程中可能产生的争议。所以港府可否考虑借用此条例设立专门的机构负责和受影响方进行磋商和咨询。

(二)构建符合WTO义务的区域立法体系

WTO框架下的出口限制措施取决于成员方适用时的角度。从WTO以往的相关案例看来，比起经济上限制出口的动因，用环境保护的一般例外进行抗辩是比较薄弱的，所以应当转变思路挖掘多元化的应对措施。在无法改变现有体制，为了避免可能的出口限制起诉，发展中成员方应当减少出口限制和关税，而加大对自然资源生产和开采环节规制和监督以达到可持续发展的目的。比如澳大利亚政府就公布了矿产资源租赁税草案，提议对其铁矿和煤矿产生的利润征收30%的税[7]。这一方面增加了国家税收，另外提高了出口产品的价格和给予出口方的上游产品制造者更多的机遇和发展空间，有利于国内产业升级。简单来说，除了尽快征收资源税，在制定国内法时，尤其是需要保护的自然资源经济权时，应充分考虑GATT第20(g)条的规定和WTO义务的区域法的“平行适用”，比如通过区域立法，对一些稀缺的资源制定法规对其生产、供应、消费进行限产甚至禁止开发等等[8]。

(三)婴儿奶粉出口限制的借鉴

对于婴儿奶粉的出口，美国和新西兰都有明确的规定，并且这些规定表面上看来并没有明显违反GATT第11条的禁止出口限制的规定。美国的相关国内法兼顾了国内食品安全保障和出口措施的WTO合规性。在《制造与分配婴儿配方条例》中规定，“相关负责制造和分配的人士如果涉及婴儿奶粉的出口必须提供相关人士的姓名、商业住址、生产商名称和地址、将要出口的国家、产品名称……除此之外，出口商需要提交一份证明出口的配方奶粉满足四个基本要求：(1)有特定的国外买家；(2)与被出口国的法律不相违背；(3)在运输包装上标明出口；(4)不用做国内的商业销售和促销”。并且同样对本国的生产和分配商也有相类似的注册和提供信息的要求。这里和我们所知悉的强制性出口限制型措施不同，是以提供出口信息的形式来达到对出口产品的管理，可以说迂回绕过了出口限制的雷区。

另外以出口乳制品为主要收入的新西兰，在《1999年畜产品法》中规定“仅有注册的出口商可以出口乳制品，婴儿配方奶粉是乳制品，因此适用此法。而落实这些规定是为了确保婴儿配方奶粉对世界各地的婴儿都是安全而合适的”；“个人携带出口的规定是婴儿奶粉为非商业用途，放在航班的托运或者手提行李中，携带人需注意入境国的相关规定”。这个法规首先从立法目的上来看具有合理性，因为其对出口商的“注册”的行为(本质上与出口限制相似)是为了世界各地婴儿的安全着想；另外通过对私人携带出境产品的管控(非数量上的限制，只要能随机带走的非商业用途的婴儿奶粉都是可以出口的)，同时也打击了非法走私婴儿奶粉的行为，保证了对婴儿奶粉供应量的绝对控制。所以港府是否也可以考虑出台相同的非强制性“软措施”，比如对出口商都有划一的注册信息要求、注册统一的出口凭证、出口标签的形式要求、立法目的合法性和立法需要区分非法携带和个人使用的正常购买行为。

参考文献：

[1] Korinek Jane and Jessica Bartos.Multilateralising regionalism：Disciplines on export restrictions in regional trade agreements[J].OECD Publishing，2012(22)：139.

[2] GATT Analytical Index1994[EB/OL].[2012-02-25].http://wenku.baidu.com/view/fo121d125foe7cd1842 536od.html.

[3] 梁 咏.WTO框架下稀土出口限制引致的争端及对策[J].上海财经大学学报，2011(4)：34-41.

[4] 李晓玲.WTO成员限制自然资源产品出口的权利——中国原材料的出口措施案评述[J].国际商务研究，2010(1)：33-40.

[5] Reports of the Appellate Body.China-measures related to the exportation of various raw materials[EB/OL].[2011-05-25].http://www.docio.com/p-373410114.html.

[6] Karapinar B.Export restrictions on natural resources：policy options and opportunities for Africa[J].World Trade Institute，University of Bern，Switzerland，nd，2010(2)：8-9.

[7] 冯 军.WTO自然资源贸易与中国自然资源贸易规制构建——中美欧墨资源出口限制争端的启示[J].世界经济研究，2011(11)：20-25.

[8] 贺小勇.WTO框架下中美原材料出口限制争端的法律问题[J].国际商务研究，2010(3)：3-18.