也论韦伯有关中国古代法律的论断

高旭军

(同济大学 法学院， 上海 200092)

马克斯·韦伯是一位伟大的学者，无论在哲学、法社会学方面，还是在宗教、神学等领域均获得了巨大的建树，著作颇丰。他对中国传统社会也有着精深的研究，著有《世界宗教的经济伦理：儒家思想和道教》(DieWirtschaftsethikderWeltreligionen:KonfuzianimusundTauismus)一书。在该书中他对中国数千年的传统文化、法律和社会有着详尽的论述，其中他将中西方古代法律制度进行了比较研究，并得出如下结论：在古代中国，无论是立法还是法律适用均是非理性的，中国古代司法更属于卡迪司法。[注]①Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Schriften 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.279，282； Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.525; Max Rheinstein, Max Weber on Law in Economy and Society, Cambridge, MA Harvard University Press, 1954, p.818.这即为韦伯有关中国古代法律的著名论断。韦伯的这一论断引发了西方学者之间的激烈争论，例如美国布朗大学的罗伯特·马希教授认为：“如果韦伯将中国古代法律认定为实质非理性，那么他对传统中国有着严重的误解，因为在传统司法实践中，中国官员任意断案的情形非常有限，远远少于韦伯认为的数量……”[注]②Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”, in: American Journal of Sociology, 2000,106(2), pp.282 -302.但另一位美国学者斯蒂芬·透纳教授则持相反的看法，他认为：“因为中国古代法律并没有按照类别进行分类，所以在古代中国，人们不可能根据演绎法来制定法律；不仅如此，由于在古代中国，司法先例没有约束力，所以这里也不能产生像在普通法国家那种广为流行的判例司法制度。”[注]③Stephen P. Turner, “Weber, the Chinese Law System, and Marsh’s Critique”, in: Comparative & Historical Sociology, 2002,14(2)， pp.5-6.类似的争论也发生在中国学界。部分学者支持韦伯的上述论断，其代表人物有北京大学的贺卫方教授[注]④贺卫方：《法学方法的困惑》，载《未名法学》,2007年第l期，第2页。、 清华大学的高鸿钧教授[注]⑤高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国的传统司法和法学〉》，载《政法论坛》,2006年第5期， 第98-109页。。另有部分学者则不认同韦伯的上述论断，中国人民大学黄宗智教授[注]⑥黄宗智：《从诉讼档案出发——中国的法律、社会和文化》, 北京：中国法律出版社, 2009年 ，第433页。、马小红教授[注]马小红：《确定性与中国古代法》，载《政法论坛》，2009 年第1期, 第14-27页。，台湾学者张伟仁[注]张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》,2006年第5期，第59页。、林端教授[注]张玲玉：《韦伯“卡迪司法”论断辨正》，载《环球法律评论》，2012年第3期，第141页。均是其中的代表。这场论战已经延续了很长时间。谁是其中的胜者？韦伯及其支持者，还是其挑战者？这一问题的答案不仅存在于韦伯的相关论著中，而且存在于真实的中国古代法律中。本文将研究韦伯的相关论著，探究中国古代法律的真相，借以为上述问题寻求一个科学的、客观的答案。

一、 基本概念及其定义

在深入讨论上述问题以前，首先应该澄清相关的概念以及韦伯对这些概念的定义。与本文内容相关的重要概念有“中国古代法律”、“形式理性”、“实质理性”和“卡迪司法”。这些概念和定义对本文十分重要，是本文用以评析韦伯论断成立与否的标准。本文也可以为这些概念拟定新的定义，并将这些新的定义作为分析韦伯论断的标准。这样我们无疑会得出不同的结论，但这对于马克斯·韦伯来说并不十分公平。

1. “中国古代法律”

尽管韦伯在其著作中论及“中国古代法律”，但他并没有对这一概念做出严格的界定。根据韦伯的论述，我们可以得出以下结论：第一，这一概念并不特指某一特定朝代的法律，相反它应该是指从中国早期(至少始于秦朝)至清朝这一历史期间的所有法律。因为在《世界宗教的经济伦理：儒家思想和道教》一书中，韦伯最早论及了“早在公元前三百年中国便诞生了历史上第一个统一国家”[注]、⑤、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.167；S.134; S.268 ff.，“在公元前两百年才出现了铸有汉字的硬币”[注]、⑤、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.167；S.134; S.268 ff.。这显然属于中国的秦代。此外，他还详细地介绍了清朝时期的家族自治和城镇自治。[注]、⑤、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.167；S.134; S.268 ff.从韦伯所引用的历史资料看，马克斯·韦伯有关传统中国的研究所涉及的时间跨度更长，最早论及数千年以前的商代，最晚则涉及二十世纪的早期。[注]Otto B. Van Der Sprenkel, “Max Weber on China”, in: History and Theory, 1964,3(3), p.348,p.349.第二，这一概念既包括已经法典化的成文法，又包括社会规则。因为自秦朝以来，几乎每个朝代均颁布了自己的法典，例如秦律、唐律、大明律、大清律例。除此之外，就像韦伯本人提及的那样，在古代中国还存在着大量的社会规则，例如宗法、儒家思想、道教、道德伦理以及其他传统规范。[注]Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.256 ff. ; Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York: Bedminster Press, 1968, p.818.

2. “形式理性或非理性”、“实质理性或非理性”和“卡迪司法”

在韦伯的语境中法律的理性或非理性有多种不同的含义。相应地，他也采用了不同的标准，借以判断某一法律究竟是否属于理性或是非理性。为此目的，韦伯至少采用了两类不同的标准。第一，“形式理性或非理性”。韦伯首先将理想化法律模式分为“形式理性”或“形式非理性”两类，而且韦伯将“一般化”(generalization)和“系统化”(systemization)作为衡量某一法律“形式理性”或“形式非理性”的重要标准。所谓“一般化”是指“将影响决定的理由抽象为一个或若干原则”。[注]参见Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.301;Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York： Bedminster Press, 1968, p.655.而“系统化”则是指“对所有内容明确、没有矛盾的规则进行编撰，将它们纳入毫无漏洞的体系中，而且应该将所有能够想象到的事实和情形按照一定的逻辑关系归纳到这些规则中去”。[注]Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.302-303; Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York： Bedminster Press, 1968, p.656.根据以上标准，如果某一法律已经实现了“两化”，它便是“形式理性的”，反之，它便是“形式非理性的”。 第二，“实质理性或非理性”。在上述分类的基础上，韦伯又将理想化法律模式进一步区分为“实质理性”或“实质非理性”两类。在这里，他将影响决策过程的因素作为重要区分标准:如果人们是根据一般规律规则来处理法律问题并做出决定的，那么无论是法律规定还是法律适用均是“实质理性的”；如果据以做出决定的依据不是一般法律规范，而是跟案件相关的某些具体因素，如伦理、情绪、政治、人情关系等，那么，它们便是“实质非理性的”。[注]Max Weber, Wirtschafts und Gesellschaft, Band I 22-3, Werner Gepart, Siegfired Hermes (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 2010, S.303, Max Weber, Economy and Society, Guenther Roth and Claus Wittich (ed.), New York： Bedminster Press, 1968, p.656.第三，“卡迪司法”。根据韦伯的定义，所谓卡迪司法是指：法官不按照法律规定做出判决，相反，他做出判决的依据是道德、伦理、政治或感情等社会因素；而且，法庭判决是不可预见的，任意武断的。[注]Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”, in: American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 283.从这一定义中，区分是否属于卡迪司法的重要标准是：法官是否根据法律规范做出判决。“不可预见性”和“任意性”应该不是一个独立的标准。因为“依法判案”这一标准中已经包括了“不可预见性”和“任意性”。如果法官不根据法律规定来判案，那么他做出何种决定是难以预料的，而且其决定也应该是任意的。

并非所有的学者都认同韦伯的上述定义。以卡迪司法为例，许多学者对此定义进行了批评。例如，美国学者阿斯法·库雷希认为：韦伯有关卡迪司法的定义是错误的，因为卡迪是由伊斯兰社会选任的法官，他负责查明有争议的事实，并将相应的伊斯兰教法则适用于该事实。所以，卡迪并不是任意或武断判案，而是根据伊斯兰法断案，并据此做出相应的判决。[注]Asifa Quraishi, “On Fallibility and Finality：Why Thinking Like a Qadi Helps Me Understand American Constitutional Law”, in: Michigan State Law Review, 2009,p.339, 344.但如上文所言，韦伯的定义是否正确、合理不是本文讨论的内容。另外，在“实质理性”或“卡迪司法”这两个概念之间应该存在着密切内在关系。从它们的内涵和外延方面分析，前者应该包涵了后者，因为根据韦伯的上述定义，“法律的实质理性或非理性”包括立法和司法两方面的内容，而卡迪司法仅仅涉及司法。这也表明：如果一国的司法实践属于卡迪司法，那么，该国的法律应该是“实质非理性”的。正因为此，下文有关中国古代法律实质非理性部分论述将主要围绕中国古代司法是否属“卡迪司法”展开。

二、 中国古代法律的形式非理性

中国古代法律是否像韦伯及其支持者所认为的那样是形式非理性的？韦伯有关中国古代法律形式非理性的原因分析是否正确呢？下文就此进行分析。

1. 对韦伯非理性论断的评析

本文认为：韦伯有关“中国古代法律形式非理性”的观点并不完全正确。这里的“并不完全正确”是指：韦伯的这一论断有其正确的一面，但也有其不正确的一面。

(1)韦伯论断的错误一面

如上所述，韦伯将“一般化”和“系统化”视为衡量某一法律属于“形式理性”与否的重要标准。所以判断韦伯上述观点成立与否的关键是看：中国古代法律是否实现了上述“两化”。第一，中国古代法律已实现法典化。世界上绝大多数国家都制定并颁布了经过编纂的成文法典。毫无疑问，只有对不同的法律事实和原则进行了“一般化”和“系统化”整理，并将它们纳入同一部法规中，才能最终实现法律的法典化。因此，法典化本身就是对法律进行“一般化”和“系统化”整理的结果。在古代中国存在着大量的已经实现了法典化的法律，无论是秦律、唐律、大明律、大清律例都是法典化的成果。这也证明：中国古代法律已经实现了法律的“一般化”和“系统化”。韦伯本人也认为：唐朝的法律已经实现了法典化；中国古代刑法已经“实现了某种程度的法典化”，因为人们已经对它进行了“一般化”和“系统化”整理。[注]、②、⑦ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.280 ff.既然如此，从“一般化”和“系统化”的角度而言，中国古代法律不是形式非理性的，而应该是形式理性的。第二，中国古代法律包含着民法等规范。韦伯认为中国古代刑法已经得到“某种程度”的编纂，而中国古代私法则根本没有进行任何编纂。[注]、②、⑦ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.280 ff.韦伯是否想借此表明：民法的法典化与刑法的法典化同样重要，而且民法的法典化也是衡量某一法律理性与否的重要标准。如果这样，那么，关键的问题是已法典化的中国古代法律究竟属于纯粹的刑法，还是它已经包括了能够解决私法问题的民法规则。中国学者的主流观点认为：中国古代法律并不是纯粹的刑法，在中国古代法律中不仅有刑法条款，而且有民法、行政法、程序法等条款，因此中国古代法律是一种综合性的成文法，它调整着各个方面社会生活关系。[注]范忠信：《明清律结构及私法在其中的地位》，载《现代法学》，2000年第4期,第133页;高汉成：《也谈中国古代律典的性质和体例——以〈唐律疏议〉和〈大清律例〉为中心》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》, 2003年第5期,第25页。这一观点是成立的。大明律和大清律例的内容可以证明这一点。在《大明律》和《大清律例》中，至少有三类不同的条款规范民事法律问题。无论是《大明律》还是《大清律例》均包括“律”、“律注解”和“例”三部分。尽管大部分“律”和“例”的条款属于刑法，但在这两部分中也有许多调整民事问题的条款，例如，《大明律》和《大清律例》中的户律主要规范了土地的抵押、出让、家庭、婚姻、继承、合同和其他行政管理方面的问题。[注]、⑤、⑥ 范忠信：《明清律结构及私法在其中的地位》，载《现代法学》，2000年第4期，第133、135页；第133、136页;第133、135页。另外，在《大明律》和《大清律例》附带的“例”文中还有大量的条款规范民事法律问题。[注]、⑤、⑥ 范忠信：《明清律结构及私法在其中的地位》，载《现代法学》，2000年第4期，第133、135页；第133、136页;第133、135页。除此以外，在《大明律》和《大清律例》中还有许多属于现代刑法的条款，但它们同时规范了以下民事法律问题：(1)关于确立“长子”为第一继承人的继承顺序规则；(2)关于收养同宗之人为嗣子的规定；(3)关于拾养弃儿的规定；(4)关于田宅典卖人无力在期限结束前赎回时承典人可以收取超期利息或适当提高赎回价格的规定；(5)关于订婚时男女双方不得混血、隐瞒残疾、年龄、过继、收养等个人情况，应据实通报、自愿立约的规定；(6)关于私人放债或开办典当业允许收取最高利益的规定；等等。[注]、⑤、⑥ 范忠信：《明清律结构及私法在其中的地位》，载《现代法学》，2000年第4期，第133、135页；第133、136页;第133、135页。

综上所述，中国古代法律并不是单纯的刑法，而是包括刑法、民法等法律条款在内的综合性法规，而且我国古代立法者已经对法规进行了编撰，因而实现了“一般化”和“系统化”。根据韦伯上述形式理性的判断标准，它们应该属于形式理性的法律。从这一角度分析，韦伯有关中国古代法律“形式非理性”的论断是难以成立的。

(2)韦伯论断的正确一面

尽管韦伯上述论断有其片面性，但也有其正确的一面。以下两方面的理由表明了这一点：第一，抽象化程度不高。当韦伯得出“中国古代刑法已经在一定程度上实现了法典化”[注]、②、⑦ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianismus und Tauismus, Schriftten 1915-1920, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.280 ff.这一结论时，或许他的真实意思是指应该可以将“一般化”和“系统化”分成若干不同程度的等级，而只有“抽象化”程度最高的法律如德国法才是“理性”的。如果确实是这样，那么韦伯的上述论断是正确的。因为包括《大明律》和《大清律例》的中国古代法律，它们的“一般化”和“系统化”的程度确实不是很高，其规定比较生硬死板，也没有按照严密的逻辑关系来进行分类，构建体系。[注]Qian, X. Y. “Traditional Chinese Law v. Weberian legal rationality”, in: Max Weber Studies, Vol. 10. 1. Jan. 2010, p.29.第二，部门法发展的缺失。或者韦伯的法律“形式理性”的标准与部门法的发展有关。只有在财产法、合同法、侵权法、刑法等等部门法得以充分发展后，而且每一部门法均已实现最高程度的“一般化”和“系统化”时，该国的法律才是理性的。[注]Qian, X. Y., “Traditional Chinese Law v. Weberian Legal Rationality”, in: Max Weber Studies, Vol.10, 1. Jan. 2010, p.32.如果这样，韦伯的上述论断也是成立的。因为上述部门法均属于现代法律的概念，在中国清末进行法律改革之前，中国法中既没有上述分类，也不存在这些部门法。这在中国是毫无争议的。几乎所有中国学者都一致认为：中国古代法律的基本特征是 “诸法合体，民刑不分”。[注]高汉成：《也谈中国古代律典的性质和体例——以〈唐律疏议〉和〈大清律例〉为中心》，载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》, 2003年第5期，第25、27页及以下；范忠信：《明清律结构及私法在其中的地位》，载《现代法学》，2000年第4期，第133、134页。

可见，对于韦伯及其支持者和反对者之间争论已久的问题，没有简单的答案。韦伯有关中国古代法律为形式非理性的论断既有其局限性和片面性，又有其正确性。

2. 对韦伯原因分析的评析

韦伯还分析了造成中国古代法律“非理性”的原因。他认为中国受教育阶层或官员世袭阶层的自私自利是造成这种状况的根本原因。[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.这一分析听起来很有道理，但并不符合实际情况。在中国古代社会中，受教育阶层和官员世袭阶层确实享有许多特权，但是即使中国古代社会制定和颁布了高度抽象的成文法，也不会对它们的权利产生多大的不利影响。众所周知，在古代中国仅仅一小部分中国人才能接受教育。所以，即使《大明律》、《大清律例》已经达到了很高的抽象化程度，当时绝大多数中国人还是不可能熟悉它们。[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.既然韦伯有关原因的分析并不正确，那么，真正的原因又是什么呢？下列因素应该是造成中国古代法律抽象化程度较低的主要原因。

重农的传统和政策：众所周知，直到清朝结束以前，中国始终是一个农业社会。在中国古代社会中，地主享有特权。韦伯自己也确认：在古代中国，农民是一项很受社会尊重的职业。[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.这是因为在古代中国各朝代的统治者均十分重视发展农业。自战国以来，历代统治阶级均将发展农业作为一项重要的基本国策。以秦国为例，当时政治家商鞅采取了实行土地私有化制度，给获得良好收成的农民颁发奖励等鼓励措施。在唐代，也实施了类似的鼓励农业政策。[注]盛邦跃：《试论中国古代农业思想中的“民本意识”及启示》，载《南京农业大学学报(社会科学版)》, 2001年第1期，第101、102页。所以在古代中国，发家致富的最好途径便是继承土地、开垦荒地、购买土地。明代徽州许多知名宗族的发家史均证明了这一点。[注]任志强：《徽州宗族研究综述》，见《徽学》第2卷, 合肥：安徽大学出版社，2002年，第75、81页及以下。

轻商的传统和政策：中国古代统治者重视农业，但轻视商人，并且采取一些限制商人权利的措施。众所周知，早在古代中国就已经开始实施户籍制度。在秦朝时期，统治者专门为商人设计了一种特别的、有别于农民和其他从业人员的户籍制度；根据这一制度，每个从事商业活动、以商业为生的人都必须登记在此类户籍中，以方便定期对它们进行征税。此外，在秦代和汉代，统治者可随时迫使商人服兵役，且商人及其子女不得成为官员。[注]吕铁贞：《略论中国封建社会商人的法律地位》，载《中国社会科学院研究生院学报》， 2003年第5期，第55、57页。所有此类措施严重地限制了商人的权利，自然也制约了商业的发展。正因为商人地位如此低下，所以现代资本主义未能在古代中国生根发芽。由此可见，制约现代资本主义在古代中国发展的根本原因，不是像韦伯认为的那样，因为“中国没有相应的法律形式”[注]、④、⑤、⑨ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.280； S.280;S.256;S.257.，而是当时的统治者歧视商人的思想和限制商业发展的措施。换句话说，这是重农抑商的结果。

高度自治的宗族社会：韦伯认为宗族在中国古代社会中是一种最基层的、具有很大影响力的社会组织。[注]、②、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.259;S.259;257-258.这一看法是十分正确的。在中国无人怀疑宗族在几千年封建社会发展中的重要作用。宗族是中国古代社会中最基本的社会团体，通常由居住在同一村庄的居民组成。宗族是以父系的血缘为基础而发展起来的，所以同一宗族的人通常有着相同的宗祖，其居民也有着相同的姓氏。宗族有着自己的管理机构，族中年纪最长者通常被选为族长等问题。[注]、②、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.259;S.259;257-258.宗族有着自己的财产、宗庙和宗法。宗法不仅规范宗族内部财产的所有权、资产的出租、转让和继承，而且确定了伦理和行为规范(礼)。宗法是一种具有强制性的社团法。如果宗族的成员违反了宗法，他将会受到相应的处罚。[注]任志强：《徽州宗族研究综述》，见《徽学》第2卷, 合肥：安徽大学出版社，2002年,第75、81页及以下；梁治平：《在边缘处思考》，北京：法律出版社，2010年,第161、167页。

中国古代科举制度、官僚制度和宗族制度之间的密切联系：自隋朝以来，中国就已经实施了科举制度。自此以后，中国历代统治者均通过科举制度选拔官员。通过考试、被选任的官员也获得相应的特权。因此对许多人来说，通过科举考试是通往个人成功、家族兴盛的一条重要途径。而科举考试的主要内容是儒家思想的学说和原则，例如义务、忠诚、清廉等思想。[注]叶孝信：《中国法制史》,上海：复旦大学出版社, 2008年,第159-160页。统治者希望通过这种考试保证官员对皇帝忠诚。[注]Patricia Ebrey, China as a Contrasting Case: Bureaucracy and Empire in Song China, Ebrey, State 2 Version 1, p.1, 15.从历史上看，大部分官员均是通过这种科举考试的方法选任。这些入选的人士分别在地方、中央等各级政府中担任相应的职位，代表皇帝管理国家事务，从而形成了巨大的官僚管理体系。古语云：“三年清知府，十万雪花银”，当官是聚财的最好途径。官员获得财富后通常会将它们用于购置地产，积聚资产。[注]、②、⑥ Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989,S.259;S.259;257-258.这样，这种官员家庭就会发展成为新的宗族。同样，富裕、强大的宗族也能够聘请私塾教育族人的子女。这样族人的子女也就有更多的机会通过科举考试，成为官员。另外，宗法通常也吸收并确认当时成文法中的规定，因而也确定当时为统治者所推崇的道德和行为规则，例如“礼”。这样，一方面，宗族也在某种程度上维护了当时以皇权为中心的社会秩序；另一方面，当时的皇权也承认了宗族的特殊自治地位。[注]任志强：《徽州宗族研究综述》，见《徽学》第2卷,合肥：安徽大学出版社，2002年,第75、81页及以下。总之，在古代中国，科举制度、官僚制度和宗族制度密不可分，它们相互配合、相互支持，共同维持着当时的社会秩序。

厌讼习俗：中国学者对于古代中国人是否喜好司法诉讼这一问题基本上不存在争议。大部分中国学者相信：在古代中国，人们不喜欢被卷入诉讼中或以卷入诉讼为耻辱。[注]尤陈俊：《中国传统社会诉讼意识成因解读》，见《中西法律传统 》第4卷，北京：中国政法大学出版社，2004年,第312-327页;吴鹏程：《中国人不“健讼”之探究》，http://articles.chinalawinfo.com/Article_Details.asp?ArticleId=35612, 2012年9月14日。其中的原因比较复杂。或许是因为诉讼的风险太大，如果参与诉讼，人们难以预测其结果[注]尤陈俊：《中国传统社会诉讼意识成因解读》，见《中西法律传统》第4卷，北京：中国政法大学出版社，2004年,第312-327页；徐忠明：《情感、循吏与明清时期司法实践》,上海：上海书店出版社，2009年,第1、27页。；或许是因为在古代中国调解在解决纠纷方面比诉讼起着更加重要的作用，因为大部分纠纷可以通过调解得以解决[注]吴丹红：《传统诉讼文化解读》，http://articles.chinalawinfo.com/Article_Details.asp?ArticleId=22570, 2012年9月14日；徐忠明：《案例、故事与明清时期的司法文化》,北京：法律出版社，2006年,第23、35页。。但儒家思想在这里应该起着更加重要的作用，因为孔子在《论语》中说：“君子喻于义，小人喻于利”，由此引申开来即是说：所有诉讼均为逐利，应为君子所不齿。[注]吴丹红：《传统诉讼文化解读》，http://articles.chinalawinfo.com/Article_Details.asp?ArticleId=22570, 2012年9月14日；尤陈俊：《中国传统社会诉讼意识成因解读》，见《中西法律传统》第4卷，北京：中国政法大学出版社，2004年,第312-327页。由于儒家思想的影响，大部分受教育的知识分子不喜欢上法庭，即使他被卷入与他人的纠纷中，也更愿意通过调解解决。这自然也会影响其他人的行为。

综上所述，在中国古代法律发展过程中，各种因素的共同作用使得古代中国没有产生高度抽象的成文法典。重农轻商的传统和政策，使得中国古代的商业活动相对简单，这样抽象化程度较低的法律也足以规范、调整并不复杂的社会关系。宗族的高度自治及其宗法的适用使得宗族能够根据自己的规范解决诸如所有权及其转让等问题。而科举制度、官僚制度和宗族制度的相互交融、相互配合，使得以中国皇帝为核心的官僚机制仅仅依靠简单法规也能比较有效地管理广阔的地域。当然，如果皇帝本人变得荒淫无道时除外。由于人们对司法诉讼的厌倦态度，这样也就无须编纂高度抽象的成文法。

三、 中国古代司法与卡迪司法

韦伯坚信：中国传统司法属于卡迪司法。他认为中国古代官僚世袭管理制、立法和司法方面的非理性，是造成这种状况的原因。[注]Max Weber, Die Wirtschaftsethik der Weltreligionen: Konfuzianimus und Tauismus, Helwig Schmidt-Glintzer, Petra Kolonko (Hrsg.), Tübingen: Mohr, 1989, S.271-279 ff.这一观点获得了部分学者的支持[注]Stephenp. Turner, “Weber, the Chinese Law system, and Marsh’s Critique”, in: Comparative & Historical Sociology, 2002, 14(2), pp.5-6;贺卫方：《法学方法的困惑》，载《未名法学》,2007年第1期,第2页;高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国的传统司法和法学〉》，载《政法论坛》，2006年第5期,第98-109页。，但也有相当数量的学者对此持不同意见[注]Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law”, in: American Journal of Sociology, 2000,106(2), pp.282-302;张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》，2006年第5期，第59、64页及以下；黄宗智：《从诉讼档案出发——中国的法律、社会和文化》，北京：法律出版社，2009年,第433页。。究竟哪方观点是正确的呢？本文依然认为韦伯有关中国古代司法属卡迪司法的论断既有错误的一面，也有正确的一面。

1. 韦伯有关“卡迪司法”论断的错误一面

根据上文提及的标准，如果在中国古代司法实践中，官员据以判决的依据不是法律规定，而是传统、伦理或道德规范或人情等因素，那么，韦伯的论断便是正确的。如果官员是根据后者断案的，其判决自然也是难以预测的。同样，如果判决不是以事实为基础做出的，或者主审官员没有法律专业知识，或者判决不必经过复核，那么，判决也是难以预测的。本文将以清朝的司法实践为例，分析它们是否具备了上述条件。

成文法作为判决依据：众所周知，在古代中国，县令既是管理全县事务的最高长官，又是负责审理全县的所有刑事案件和民事纠纷的法官。如果县令可以不按照法律规定判案，那么，中国清代司法实践就有卡迪司法之嫌。但实证研究表明：县令是根据《大清律例》判案的，他并不是任意武断地做出判决的。黄宗智教授曾经对四川巴县1760-1830年间、顺天府宝坻县1810-1900年间以及台湾淡水府-新竹县1830-1890年间档案记载的221个案件进行分析研究。在其中的170个案件中，县令是按照清律做出判决的，占所有调查案件的77%。在其中的22个案件中，县令判定：争议的双方均没有明显违反大清律例的规定，占其中的10%；在其中的10个案件中，县令做出了还需进行进一步调查的决定，这占其中的5%。[注]黄宗智：《从诉讼档案出发——中国的法律、社会和文化》，北京：法律出版社, 2009年,第433页。我们应该相信上述研究结果的可靠性。因为在我国认同韦伯观点的学者中，他们均没有否认上述实证研究结果的真实性。另外，美国学者德克·卜德和克拉伦斯·莫理斯经过其长期的研究也得出类似的结论：“与其他国家的法官相比，中国清代的法官适用法律更加严格，任意断案属于例外情形，在司法实践中极少存在。”[注][美]D. 布迪、C. 莫里斯：《中华帝国的法律》, 南京：江苏人民出版社，1993年,第442-443页。以上分析均表明：清代官员是根据法律做出判决的，根据法律以外因素断案属于例外情形。

新增法条和先例作为断案的依据：中国古代法律仅仅对重要的社会事项做出了规范，其内容并不十分细致全面。因此它显然不可能规范随着社会生活发展不断出现的新问题。为解决这一问题，清政府采取两类措施弥补上述缺陷。其一，增加新的“例”。[注]、⑧ 叶孝信：《中国法制史》, 上海：复旦大学出版社,2008年，第321、324页;第322、337页。在1725年时，例部只有824条，在1761年时，增加到了1456条，到1870年时，则进一步增加到1892条。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.其二，清政府允许官员在审理案件时通过类比方法引用先例。[注]胡兴东：《中国古代判例法运作机制研究:以元朝和清朝为比较的考察》, 北京：北京大学出版社,2010年，第272、275页。根据美国学者罗伯特·马希的研究，自1743年开始，官员审案时可以引用先例，清政府也收集并整理经典案例。如果在官员审理案件时，没有与案情相应的法条可以适用，那么他可以参照与案情相似的先例并据此做出判决。当然，在判决中他必须标明其引用的先例。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.由此可见，即使没有相应的法律规定，官员也不能任意断案。

审案官员的文学教育背景和法律专家的协助：韦伯说在古代中国负责审案的官员没有接受过法律专业教育，这是正确的。中国古代官员主要接受孔孟等儒家思想等哲学和文学方面的教育，他们确实没有系统研究过法律，而且他们也不是专职法官。但这并不等于在古代中国是由一批法盲在审理案件。众所周知，在古代中国所有官员都会聘请一个全职的“师爷”作为“法律顾问”，该师爷协助该官员调查、分析案情，讨论审理案件的思路，建议相应的判决，草拟给上级政府的司法报告文书等等。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.不可否认，这些师爷确实是没有通过科举考试的落榜者。[注]贺卫方：《法学方法的困惑》，载《未名法学》,2007年第1期，第2页。但这并不妨碍他们通过研究法律和判例成为法律专家。在法律教育和法律专家之间并不存在着必然的因果关系；任何人只要具有正常智力，而且有着研究法律的兴趣，即使没有受到正式的法律教育，也可能成为法律专家。在古代中国，法律规定相对简单，更是如此。所以，尽管中国官员没有受过专业的法律教育，但由于有法律专家的协助，他们的司法实践也具有相当高的专业水准。黄宗智的实证研究也表明了这一点。

以事实为基础断案：如果判案不以事实为基础，那么判决也必然具有很大的任意性、武断性。但研究表明：清代县令的判决是以查明的事实为基础的。在清朝官员审案过程中，官员必须首先勘测现场、询问证人、收集证据。总之，他必须首先查明相关案件的事实真相。然后，他才能将相关的法条适用于该事实，并做出相应的判决。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.所以，官员是不能根据想象做出判决的。

复核程序：如果官员做出的判决不必经过任何机构尤其上级机构的审查，那么官员任意断案也是难以避免的。在清代已经建立起一个行之有效的判决复核制度。所有司法判决必须送交上级机构审核。[注]、⑧ 叶孝信：《中国法制史》, 上海：复旦大学出版社,2008年，第321、324页;第322、337页。如果判决是根据法律规定做出的，是如此；如果判决是根据先例做出的，同样是如此。如果判决涉及死刑，案件必须提交州政府和省政府的复审，最终提交刑部等三部共同复审。[注]、④、⑤、⑦、⑨ Robert M. Marsh, “Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese law”, American Journal of Sociology, 2000,106(2), p.282, 288; p.282, 291; p.282, 292; p.282,289;p.282,292.

根据以上分析，清代官员是根据法律和事实做出判决的，由此表明清代司法实践并非卡迪司法。事实上古代中国是一个等级森严的封建官僚王国，在其顶端是皇帝。皇帝确实拥有着至高无上的立法、行政权力和司法权力[注]高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国的传统司法和法学〉》，载《政法论坛》，2006年第5期,第98-109页。，但在这样的国家中，司法实践并不一定属于卡迪司法。因为在皇权和卡迪司法之间并不存在着必然的因果关系。如果我们仔细分析古代中国的发展史，就能发现这样一个规律：即每一朝代的创始皇帝或其继承者均十分勤政、廉洁，而且比同一朝代末期的皇帝更加正直、理智。在绝大多数情况下，他们尊重法律，也能根据法律来处理政务。不仅如此，他们还要求其官员严守法纪。这样的皇帝自然不能容忍任何腐败行为，同样不能容忍任何枉法断案的官员。如果他们发现此种行为和官员，必会对此依法惩处。中国古人将这些皇帝尊称为“明君”。在这种情况下，一些官员也会为普通百姓伸张正义，他们会坚持依法断案，维护百姓的利益。这样的官员在皇帝眼中属于“贤臣”，在百姓心中属于“青天”。在每个朝代都会有这样的“明君”和“青天”。在他们统治之下，绝大多数案件均是根据法律审理的，所以我们不能将这种司法称为“卡迪司法”。

2. 韦伯论断的正确一面

古代中国有着很长的历史，我们必须承认：在每个朝代中均会有不依法断案的情形。因为在每个朝代中，不仅有“明君”、“贤臣”和“青天”，也存在着“暴君”、“昏君”和“奸臣”。“暴君”、“昏君”终日沉湎于酒色，不理朝政，宠幸奸臣，滥杀忠良和无辜；而其任用的官员自然将权力作为敛财的工具，他们鱼肉百姓，勒索钱财。在这种情况下，整个管理制度已经彻底腐败，“官官相护”也成为常态；如果某一官员或其家族成员卷入司法诉讼中，他们必会赢得诉讼，即使其行为本身违反了法律，也是如此。这时官员做出判决的依据不是法律规定而是人情。这是每个朝代末期经常会发生的事实。但对这种事实可以有两种不同的解释：其一，这是一种卡迪司法行为。因为卡迪司法的基本特征是：审案者不依法判决。其二，这是一种腐败行为。因为不依法断案行为本身是违反法律的，而且为防止被发现真相，枉法断案者总是千方百计掩盖其徇私舞弊行为。如果大家认同上述第一种解释，那么，韦伯的论断便有其正确性。反之，则根本是错误的。究竟哪种解释更加合理，本文不作结论，姑且留给大家评估。

四、 总 结

综上所述，中国古代法律制度纷繁复杂。它既有理性的一面，也有非理性的一面。在中国古代司法实践中也是如此。所以，如果我们仅仅宣称：中国古代法律是非理性的、属于卡迪司法，这样的结论不仅过于片面，而且也不符合历史事实。同样，认为中国古代法律理性的观点也同样过于片面，它并没有反映中国古代法律的真实面貌。要彻底弄清中国古代法律的真实情形，我们必须逐个分析、研究每个朝代的法律和判决。本文并不意图终止这一已经持续很久的争论，但我们确实希望：相关的讨论能在查清史实的基础上更加理智地进行。