论上海自贸区对我国国际经济法制的潜在影响①

新疆大学法学院 钟磊

论上海自贸区对我国国际经济法制的潜在影响①

新疆大学法学院 钟磊

后危机时代，准入前国民待遇加否定清单的模式已经成为国际投资规则重要的发展趋势，而我国的国际投资法体系却与此趋势格格不入。上海自由贸易试验区的成立被认为是新中国法律史上的最重大事件之一，其所涉及的制度改革将对我国国际经济法制产生深远影响。本文对自贸区的制度创新试验可能对我国国际投资法制产生的影响以及对我国融入全球治理所起到的奠基作用进行了探讨。

上海自贸区 否定清单 准入前国民待遇

2013年8月22日，国务院正式批准设立中国(上海)自由贸易试验区，并于9月29日上午10时正式挂牌。试验区总面积为28.78平方公里，范围包括了上海市外高桥保税物流园区、外高桥保税区、上海浦东机场综合保税区和洋山保税港区4个海关特殊监管区域。

2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议作出决定，授权国务院在上海自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，自2013年10月1日正式施行。上海自贸区“法律尺度突破”体现出的法治精神，正是党中央、国务院反复强调建设法治政府的真实写照，意义尤为深远。因为它诠释了“市场经济的本质是法治经济”[1]。法律界人士甚至认为这是新中国法律史上的最重大事件之一。虽然改革开放已三十余年，但我国现有法律与国际经贸规则，尤其是全球新兴的“自由贸易区”规则仍有相冲突之处，一些涉及国家经济发展与国际社会经贸、货币、服务业等方面的法律依然与国际规则不统一[2]。上海自由贸易试验区的成立被认为是“以开放倒逼改革”，将会对我国国际经济法制的走向产生重要的影响。中国银行首席经济学家曹远征认为，上海自贸区的意义怎么估计都不为过。本文主要探讨对我国国际投资法制的影响和对我国未来加入“泛太平洋伙伴关系协议”(以下简称“TPP”)的奠基作用。

1 自由贸易区的分类和概念

自由贸易区(free trade zone)通常指两个以上的国家或地区通过签订自由贸易协定(free trade agreement)，互相取消大部分贸易往来货物的关税和非关税壁垒，放开大多数服务部门的市场准入，从而促进商品、资本、技术、服务、人员的自由流动，实现优势互补，促进共同发展。这是广义上的自由贸易区，北美自由贸易区、东盟自由贸易区都属于这一类型。依据《京东公约》的规定，自由贸易区是指在一国的部分领土内，在对进入其中的任何货物征收进口关税及其他各税时，都被视为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度。这一种是狭义自贸区。上海自贸区，就是这种“境内关外”式的狭义自贸区[3]。

2 上海自贸区对我国国际投资法制的影响

2.1 对负面清单管理模式的探索

中国银行首席经济学家曹远征认为，上海自贸区对改革最大的意义在于全国人大豁免了包括《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等在内的若干法律，随后会有更多的相关法规得到豁免[4]。根据十二届全国人大常委会第四次会议作出的决定，在上海自贸区内，对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。上海市政府参事室主任王新奎认为，从审批制改革为备案制，循序渐进地建立“以准入后监督为主，准入前负面清单方式许可管理为辅”的投资准入管理模式是上海自贸区体制改革最重要的方向之一[5]。根据现行法律规定，外商投资的开展必须参照2003年国家外经贸部、发改委和经贸委联合发布的《外商投资产业指导目录》。这份目录明确规定了禁止类、限制类和鼓励类的外商投资项目[5]。这就是典型的“正面清单”管理的模式。这种管理模式减少了外商投资企业依法成立后在行业准入和法律适用等方面出现错误的概率。但这种模式有一个严重的问题就是效率低，仅是投资合同章程就必须经过所有审批流程才能生效，这在一定程度上消减了了外商投资的积极性。而且，需要审批的环节越多，行政机关的权力越大，就越容易产生腐败现象。据统计，世界上至少有77个国家采用了准入前国民待遇加负面清单的外资管理模式，这种模式已经成为后危机时代国际投资规则发展的新趋势。“准入前国民待遇”，主要是指在企业设立阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。“负面清单”是指凡是针对外资的，不符合国民待遇、最惠国待遇的管理措施，亦或是某些管理措施对业绩、高管提出要求的，均需以清单方式列明。上海自贸区将探索“负面清单”管理模式，即定出一个投资领域的“黑名单”，在这个名单之外，“法无禁止即可为”。东道国给予外国投资者准入前国民待遇是在更大程度上实现经济一体化意愿的表现。

2.2 对投资中和投资后监管风险的探索

我国国际投资法体系在外资企业的设立上, 主要由《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》这三部法律来规制。这种实质为组织法的法律体系主要就外商投资企业的新设形式作出规定, 而忽略对其他形成方式的关注；同时，主要关注外商投资企业准入阶段的监管, 而对运营阶段的监管有所忽略[6]。而随着自贸区向“负面清单”管理模式的探索，对企业成立后，运营阶段的监管空白问题就越发凸显。伴随着审批制向备案制的转变，肯定会有一些不合格企业进入，这对监管部门的监管、执法提出了更高的要求。从反垄断审查、金融监管、城市规划、环境保护、劳动者权益、技术法规和技术标准到税收、工商行政、外汇，各种手段应联合运用，构建起风险防御体系，这些都需要在自贸区形成配套的行政法规。据了解，上海自贸区建设涉及10多项国家法律法规的修改。可见，地方政府在强化法制保障、风险控制、政策监管方面上的重视，对如何处理好放松管制与法律体系完善的关系将产生不可替代的重要作用。这些行政法规连同上文中提到的“负面清单”，将构成我国国际投资法重构改革中最有意义的探索。

3 上海自贸区对我国未来加入广义自贸区的影响

在国际贸易领域, 话语权和规模并非总成正比关系。尽管中国有望成为全球最大贸易国。但在全球贸易规则制定的话语权方面，中国面临的局面是严峻的。英国巴克莱资本首席中国经济学家常健说：“从国际自贸格局来看, 中国目前挑战巨大。”进入21世纪之后，WTO多哈回合谈判陷入僵局，美国等发达国家重新开始“跑马圈地”，由其主导的新一轮全球自贸谈判“泛太平洋伙伴关系协议”(TPP) 和“泛大西洋贸易投资合作伙伴关系”(以下简称“TTIP”)正在谈判过程中。如果TPP和TTIP均实现的话，世界上三分之二的GDP将被纳入其中。高盛高华分析师刘陈杰和孙贤兵分析认为, 如果中国政府没有进一步的优惠政策来增强自由贸易，TPP对中国的负面影响会日益凸显[7]。

国内学者对中国是否应加入TPP谈判还有很多争论，不过主张我国加入TPP谈判的声音仍然占据主导地位。据国家发展研究院的模拟结果，在亚太地区，我国是除越南之外在经济上受TPP影响最大的国家，不加入TPP将对我国的外贸和经济增长产生较大的负面影响。而我国加入TPP的收益主要有以下几方面：

第一，有利于我国保持在亚太地区生产和贸易方面的枢纽地位。在未来的很长时间里，我国经济增长的主要动力将仍然是制造业，将制造业优势保持下去，是我国的长期国策。

第二，有利于我国参与国际规则的制定。我国即使现在不参加TPP，以后也必然会迫于形势加入，到那时就只能被动接受TPP规则。现在加入谈判，可以获得话语权，争取制定对我国有利的规则。

第三，有利于加快国内改革。加入WTO实现了我国在许多领域法治方面的改革突破，TPP将进一步促进我国在知识产权保护、国企以及项目审批等诸多领域的改革，为我国经济的持续和良性增长打下基础[8]。

上海自贸区始终强调的一点是“可复制、可推广”，中国的战略是通过设立自贸区获得加入TPP的资格。随着工作的深入，上海自贸区会在外商投资领域形成一些新的行政法规，如果最后经过三年的实践证明可行，将来经过修改被确立为法律的可能性很大，由此为中国加入TPP扫清法律上的障碍。同时，建立上海自贸区，也可以先行在此地试验国际经贸新规则、新标准，积累实践经验，为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考，进而为我国参与全球治理提供理论支撑。

总之，我国外资法律体系需要改革, 消除或减少由于制度原因对吸引外资造成的阻碍。入世前后几年时间, 我国曾对外资法律规范进行过大规模的清理修订工作, 但并没有从根本上革除目前外资法律体系固有的缺陷, 我国外资法律制度需要实质性的修改。上海自贸区则可以成为这一实质性修改的试验基地，上海自贸区内中止三项外资法律的实效为三年，三年之后，有两种可能的结果。一种可能是实践证明不宜停止实施这些法律规定；另一种可能是通过及时的评估，实践证明可行。多位法律界人士都倾向认为，从理论上看，上海自贸区所进行的这些法律创新是可行的，将来很有可能作为修改外资企业法等法律规定的依据。上海自由贸易试验区的创立，也是应对外部严峻的国际贸易形势的必要举动，是中国为加入TPP、以开放促发展的试验场，是变“被动”为“主动”之举。与其被动地接受别人制定的规则，不如主动建设“自贸区”，以我为主地定政策、定规则，主动“拥抱”贸易、投资的自由化。

[1]马立群.上海自贸区“法律尺度突破”意味着什么?[N].经济日报,2013-9-23(15).

[2]巩胜利.上海自贸区法制保障凸显改革新思维[N].上海证券报,2013-8-20(12).

[3]叔平.创造“法制化和国际化的营商环境”[J].上海质量,2013(8).

[4]江玮.中国银行首席经济学家曹远征:上海自贸区的意义怎么估计都不为过[N].21世纪经济报道,2013-9-11(23).

[5]叶静宇.终极目标对接TPP上海自贸区“变法”[N].经济观察报,2013-9-2(13).

[6]张庆麟,彭忠波.论我国外资法律体系的重构模式[J].法学评论,2006(1).

[7]金旼旼,韩墨.上海自贸区的国际战略要义[N].新华每日电讯,2013-9-30(3).

[8]北京大学国家发展研究院课题组.专家:我国应尽快加入TPP谈 判[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/review/hgds/20131014/005116974896.shtml.

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1005-5800(2013)10(c)-113-02

本文为2011年教育部人文社会科学研究一般项目《制约新疆外贸发展的法律因素研究 》的阶段性成果，作者为该项目主持人，项目批准号为11XJJC820002。