知识产权许可与转让研究现状综论

刘远山，余秀宝

（1.海南大学 法学院，海南 海口 570228;2.广东昂扬律师事务所，广东 深圳 518125）

2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》明确要求完善我国的知识产权法律制度，加大知识产权运用的力度。许可和转让是运用知识产权最为重要的两种方式。对权利人而言，知识产权人实现经济收益的方式包括自己使用、许可与转让、质押和出资等，而许可与转让是实现知识产权经济价值的主要方式;对国家和社会而言，未来社会的竞争归根结底是知识产权的竞争，只有完全掌握自主知识产权并有完善的激励创造制度作为保障，才能立于不败之地。许可与转让是激励创造最重要的制度，知识产权只有通过许可、转让等方式转化为现实生产力，才能真正实现其推动经济社会发展进步的价值和功能。国际社会方面，世界知识产权组织亚洲区高级代表瑞·普什潘德拉在2010年11月26日举行的第七届上海知识产权国际论坛上表示，世界知识产权组织的工作重点已从过去“维护知识产权”转向“如何对知识产权进行使用”。［1］德国马克斯－普朗克知识产权、竞争法及税法研究所所长Joseph Straus教授在2011年4月23日于武汉举行的2011知识产权“南湖论坛”上指出，新经济秩序使我们真切地感受到了知识产权成果的商业应用。［2］在实践中更是表现出对知识产权利用的重视，例如，德国企业在接受专利投资后，企业的重心将从产品的创新转向产品的商业化，以此来迅速实现更高的增长率。［3］面对国际上出现的新的变化趋势，我国也有学者认识到了知识产权利用的重要性:“在当下，知识产权的利用是各项知识产权工作中的重头戏，知识产权成果的商业利用将会越来越彰显出其无穷的魅力，从而促进知识经济的不断向前发展。”［4］“知识产权保护与其确权一样，只是一种手段，为知识产权人实现其目标创造前提。知识产权的使命、价值和目标主要在于:促进技术流转和扩散，让更多的人分享到人类创造和知识带来的福利，进而推动社会、经济进步和发展，提高人们的生活质量和福祉。”［5］由此可见，我国知识产权立法应从注重保护转向创造、保护、管理和运用并重或以促进技术转让为重点完善相关立法。［6］

“作为一种资源，知识产权具有鲜明的经济属性，如财产属性、商品属性、经济补偿性和可交易性。在知识经济时代，谁拥有更多的知识产权，谁就在竞争中拥有足够的控制权，谁就拥有更强的核心竞争力。”［7］但知识产权的拥有需要通过利用转化成财富，这离不开完善的制度支持。而我国知识产权保护溯本早，但知识产权制度成就迟，现有的知识产权许可与转让制度是在被动接受他国要求或适用国际公约之需要而产生的。随着国家知识产权战略的实施，知识产权许可与转让制度面临的国际、国内条件均发生了深刻变化，完善、创新知识产权许可与转让制度以适应新的发展需要已成为当务之急。因此，分析我国学界目前对知识产权许可与转让研究的现状，有助于为权利人许可与转让知识产权提供科学依据和策略，并对完善我国知识产权制度、提高政府知识产权决策能力具有重要的理论和现实意义。

一、知识产权许可与转让基础理论研究

在知识产权许可与转让基础理论上，既有研究成果主要集中在知识产权许可使用权的性质和知识产权人身权能否成为转让合同标的两个方面。

关于知识产权许可使用权的性质，学界形成了有代表性的4种学说，即债权说、物权说、混合说和用益性知识产权说。债权说认为，被许可使用权是通过合同产生的，是一种合同债权，被许可使用权不能成为类似于用益物权的权利，也不能被物权化。［8］物权说认为，普通许可使用权是一种准物权，这种权利对作为无形财产权的著作权设定了某种负担，并可以对抗那些后来取得排他性使用权的人;与普通许可使用权一样，排他许可使用权也是一种准物权，这种准物权类似于民法上在所有权上设定的地役权。［9］我国有学者在探讨专利实施权让与时，认为转让的性质可以作为物权变动的特殊问题予以考虑，并适当借鉴合同权利(债权)让与的相关理论学说。专利实施权转让合同性质可以界定为准物权合同说。［10］混合说将许可合同一分为二地看待，认为普通许可使用权为债权而独占许可使用权为物权，也就是说，普通许可合同的效力无法及于被许可人对抗第三人，在存在多个普通许可合同的情形下，各许可合同互不排斥，当第三人侵犯知识产权时，被许可人不能单独提起诉讼，只能配合权利人追究第三人的法律责任。［10］日本学者小野昌延也认为普通许可在性质上是债权。［12］而独占许可合同具有排他效力和请求效力，独占许可合同可以排斥普通许可合同和其后的相同内容的许可合同;当权利遭到侵犯后，独占被许可人可以自己的名义提起诉讼。因此，独占许可的被许可人享有的权利已相当于物权的效力。［13］用益性知识产权说认为，许可使用权是一种用益性知识产权，具有与用益物权类似的性质和效力。［14］也有学者认为专利许可使用权可归于无体物用益物权。［15］

目前学界对知识产权财产权的转让并无异议，但在知识产权人身权转让问题上出现了诸多分歧。关于知识产权人身权能否成为转让合同的标的，传统知识产权理论认为知识产权人身权的人身属性决定了其不可转让。［16－18］传统知识产权理论面对现实生活中种种转让知识产权人身权的现象显得苍白无力，其合理性遭到了挑战，学者们从各个角度提出新的理论以解构传统理论。如有学者对知识产权的人格财产一体性提出了质疑，论证了人格财产一体性的权利不可能存在，进而认为知识产权属于纯粹的财产权。［19］还有学者将知识产权人身权分为积极权能与消极权能，试图解决其在立法、理论和实践中的疑难与困惑。［20］

知识产权许可与转让同实践联系非常紧密，可以说是一门应用性学科，然而任何一门应用性学科离不开对其基础理论的研究。我国学界在此问题上的研究虽然注意到了基础理论研究的重要性，并从上述两个方面展开了卓有成效的研究，但是现有研究成果还不足以支撑起科学、完善的知识产权许可与转让制度的大厦，因而对知识产权许可与转让的基础理论研究还有待加强。

二、知识产权许可与转让制度完善研究

学者们普遍认为，随着《国家知识产权战略纲要》的实施，完善我国知识产权许可与转让制度以适应经济社会发展新要求十分必要，涉及此方面的研究主要集中在以下4个方面。

1.知识产权被许可人诉讼地位问题

有学者认为，只有当侵权行为直接针对普通实施权，才构成对普通实施权的侵害，权利人才得援引知识产权的请求权救济手段，否则，侵权人的行为只不过是针对知识产权人的侵权行为，故应由权利人自己来寻求救济。［21］也有学者认为，在排他许可合同中，被许可人的诉讼地位如果在许可协议中有约定，应当从其约定;合同没有约定的，将被许可人列为共同原告比列为第三人更恰当。对于被许可人的诉讼权利，不管何种许可类型，合同当事人都可以在合同中约定。［22］也有学者认为，作为建立在知识产权基础之上的知识产权使用权具有其独立存在的品性，把它看做是一项独立的民事权利，将会使被许可人在行使权利时更加自主，更有利于被许可人利益的实现，更有利于制裁知识产权侵权行为，从而防止知识产权侵权行为的发生。授予普通被许可人以独立的诉权，是民事权利应受司法救济保障的应有之义。［23］也有学者认为，在特殊情况下，普通实施许可合同的被许可人按合同约定也可以作为利害关系人，成为侵权诉讼的原告。若没有约定，普通许可合同的被许可人作为原告参加侵权诉讼是非常困难的。［24］普通许可证的被许可人也可以按许可合同中授予他的诉讼权起诉，但如果合同未授予他这项权利，在发现侵权活动时，他只有要求专利权人去起诉。［25］

侵权发生后，著作权许可使用的诉讼分配我国法律未做规定。有学者认为，当侵权人侵犯使用权时，专有许可使用合同中的被许可人可以作为原告，而普通许可使用合同中的被许可人不应作为适格的原告。［26］也有学者认为，被许可人在依法享有权利期间，当权利被侵害时，被许可使用人因其并非著作权所有人而不得单独提起诉讼，只能由著作权所有人本人提起诉讼。［27］也有学者认为，现行法律允许被许可人向侵权第三人提出侵权之诉不是基于被许可使用权，而是基于被许可人是许可范围内的利益享有者，第三人侵权时，被许可人的利益直接受损，是直接利害关系人，因而享有诉权。［28］

知识产权许可使用中被许可人诉权发生在知识产权被侵犯的情形下，我国现行法律根据不同的许可类型赋予被许可人不同的诉讼地位。我国学者在阐述这一问题时，对现有法律规范有所突破，但视野仍停留在知识产权领域就事论事。被许可人诉权带有较浓的公权色彩，应借鉴诉讼法的研究成果进一步探讨。

2.知识产权许可使用权转让与出资问题

在知识产权许可使用权转让问题上，有学者认为我国《专利法》对专利实施权的转让没有明确规定，容易在实践中造成混乱，我国有必要建立专利实施权转让制度。［10］还有学者从建立知识产权许可使用权转让的合理性和必要性角度考虑，认为专利实施权的转让应遵循民事法律行为生效要件，同时符合合同法关于合同成立生效的一般规定。［29］

在知识产权许可使用权出资问题上，其能否作为出资的标的，学界存在争议。有学者认为，知识产权许可使用权不具有独立性，不能作为一种出资形式，否则会使债权人债权保障目的落空;专利权只能以整体作价入股，不能以专利的使用权入股。［30］也有学者认为，专利实施权不是知识产权，而是以专利权作为客体的债权，以债权作为出资的客体没有法律依据。［31］也有学者认为，专利权人可签订多个专利实施许可合同，若授予的专利许可数量过多，则有可能使专利使用权价值下降，从而实际减少股东的出资，影响公司注册资本的维持性和不变性原则，不符合公司法要求的出资方式条件。［32］以专利实施权出资后，面对公司对专利实施权不享有处分权与公司以其全部财产承担责任的要求相冲突、专利实施权的期限限制与公司股本不能收回原则相悖等质疑，一些学者认为这些矛盾在现行《公司法》的框架下均可得到解决，进而认为专利实施权可以出资。［33］还有学者认为，资本就是能够带来剩余价值的价值，而技术成果的部分权能一旦与货币、实物相作用就能给各出资人带来更多的产品或更多的附加值，因而技术成果部分权能也具有资本的属性，亦可成为出资的内容。［34］

知识产权许可使用的被许可方以满足许可方一定条件为代价获得使用知识产权的权利，这种权利建立在合同关系基础上。但是，知识产权许可使用权是否是一种合同债权，学界对此仍有异议。即便承认其为合同债权之一种，但知识产权许可使用权亦有别于一般的债权，当被许可方无意或不能继续使用时，其是否有权转让许可使用权是一个值得研究的问题，学界对此问题仍停留在民事法律行为的表面，该种探讨缺乏理论的深度。另一方面，知识产权出资是知识产权资本化的重要形式，知识产权许可使用权建立在许可方与被许可方之间的合同之上，这不仅涉及知识产权法，还涉及合同法及公司法相关知识，对该问题的研究不应局限于某一具体领域。实践中，以知识产权许可使用权出资并不鲜见，理论界对此应有所回应并统一认识。

3.专利许可与转让瑕疵担保问题

在专利许可和转让过程中，专利权人所许可或转让的专利合法、有效是被许可人或受让人实现专利价值的前提，所以保证专利权的合法性和有效性是专利权人的一项重要义务，许可人或转让人承担着专利权的质量瑕疵担保责任，但是权利人对专利权有效性承担责任的程度如何，学者们存有不同的认识。有学者认为，根据行为人只对其过错承担责任的一般原则，考虑到专利权无效的复杂性，可允许专利权人对专利权的有效性承担较低程度的担保责任，即专利权人只要能证明其专利权的取得系善意就可以免除其瑕疵担保责任。［35］另有学者认为，我国《专利法》第45条和第47条对于专利权转让人瑕疵担保责任的排除，使得专利权受让人的利益得不到应有的保护，应当承认宣告专利权无效的决定对专利权转让合同具有追溯力，专利权转让人应当承担瑕疵担保责任，在专利权被宣告无效后受让人可以据此请求转让人返还财产并赔偿损失。［36］这显然是要求专利权转让人对专利权的有效性承担较高程度的担保责任。

被许可人或受让人与专利权人签订合同之目的在于获得合法有效的专利，从而能为自己所用并带来经济上的收益，被许可人或受让人以支付对价的方式获得使用权或所有权后，若因专利的瑕疵而无法实施专利以收回成本，则合同的目的便会落空，这对经济的发展和知识产权制度的建设显然都是不利的，因而由专利权人承担瑕疵担保责任是合情合理的。但是，专利权人究竟应该承担较高的担保责任还是较低的担保责任，必须在当事人的对价中找到平衡，与其在制度层面上作出明确规制不如在个案中根据具体案情酌定。

4.著作人身权许可与转让问题

关于著作人身权许可使用的相关制度在著作权法律体系中尚处于缺位状态，有学者对此进行了有益的探索，认为造成著作人身权许可使用制度缺位有理论与现实两方面原因。著作人身权许可使用的产生方式既可以根据法律的直接规定而产生，也可以根据作者的意愿而产生。在著作人身权的具体权能上，署名权的许可行使极易导致对作者身份权的侵害，不应规定法定许可与死因许可。发表权的许可行使既可以是法定，也可以是意定;既可以是作者在世时的法定与意定，也可以是作者死后的法定与意定。修改权可以法定许可的方式许可他人行使，这种法定许可既可以是作者生前的法定许可，也可以是作者死后的法定许可。保护作品完整权既可意定许可他人行使，也可法定许可他人行使。［37］

在著作人身权转让问题上，学界形成了全不转让说、全部转让说以及部分转让说三种不同的理论主张。(1)著作人身权全不转让说认为，与经济权利相比，著作人身权与作者的人格利益密切相关，是基于创作完成这一事实而产生的一种身份权，具有强烈的人身性，其主要特点是不具有直接的经济利益，与作者的人身不可分离，因而不可转移，具有永久性、不可剥夺性，所以不可转让、不宜转让、不能转让。也就是说，著作人身权中的署名权、发表权、修改权和保护作品完整权均不可转让。持此种观点的学者的理由大致如下:第一，著作人身权的转让违背立法初衷，认为其转让既不应该也无必要［18］;第二，作者的“人格权属于专属性权利，无由继承”，所以著作人身权更不可转让，“坚持人格权的专属性，关涉宪政理念，兹事体大，不可随意妄为”［17］;第三，精神权利的性质决定了其不应当以合同形式进行转让。［16］(2)著作人身权全部转让说认为，著作人身权在本质上体现为一种财产权;承认著作人身权的转让使作者从中获得经济收益不仅能激发作者的创作热情，还能促进文化产业的发展繁荣和人类文明的不断进步;允许著作人身权的转让才不至于与转让经济权利发生矛盾冲突等。所以，署名权、发表权、修改权和保护作品完整权等都可以转让。持这种观点的学者认为，著作人身权与经济权利由不同主体行使在实践中会造成诸多麻烦，而实际上著作人身权与经济权利之间的界限并不明确，通过著作人身权的行使，完全可以促进经济利益的实现。因此，著作权在转让后，经济权利与著作人身权可由同一主体掌握，亦即可以将著作人身权与经济权利一起转让。其主要甚至唯一的理论依据就是德国著作权法学界所坚持的“一元论”，即著作权是经济权利与人身权利的复合体，二者无法分割，对其中一种权利的保护，必然构成对另一种权利的保护。［38］(3)著作人身权部分转让说认为，著作人身权并非绝对不能转让。［39］但对著作人身权中的哪些权项可以转让、哪些不能转让认识不一，其主要观点如下。一是根据著作人身权与作者关系的密切程度可以将前者分为可以转让的和不能转让的两类。具体来说，发表权、保护作品完整权及收回权等在作者特别许可的情况下，可以转让;作者身份权、署名权和修改权等不能转让。［40］二是署名权不能转让，而发表权、修改权和保护作品完整权可以转让。［41］三是署名权、收回权不能转让，发表权、保护作品完整权可以转让。［42］四是除发表权可以转让外，署名权、修改权和保护作品完整权都不能转让。［43］五是将精神权利分为积极权能和消极权能两部分，认为署名权、发表权和修改权等积极权能是作者对作品的形式拥有的权利，具有可转让性;而著作人身权中的消极权能——表明作者身份权、收回权和保持作品完整权——是作者的一般人格权，具有专属性、不可转让性和不可抛弃性。［20］

著作人身权是知识产权乃至整个民事权利领域里颇具特色的权利。我国台湾学者刘得宽［44］认为，著作人身权为研究著作权所不可或缺，且最富于理论性，最能表现出著作权与其他财产权之相异点。我国大陆地区的学者也认为，“精神权利在版权制度中的实际作用不及经济权利，但它在理论上的复杂性却远远超过了经济权利。”［45］著作人身权在著作权理论和实践中可以说是世界范围内困惑最多、争议最大的问题。［20］因此，著作人身权的许可使用与转让，较之著作财产权、专利权以及商标权的许可使用与转让有着独特之处，学界对其是否可以进行许可与转让远未形成共识。但现实生活中许可与转让著作人身权的现象时有发生，学界对此问题的研究尚显滞后与薄弱，且已有研究角度较为狭窄，对此进行系统深入的研究尚待时日。

三、知识产权许可与转让合同实务研究

知识产权许可与转让均是通过债的关系予以实现的，当事人之间由许可合同或转让合同建立一种债权债务关系，使得双方的利益通过债的信用得以跨时空交换。［46］许可与转让合同使知识产权价值的实现成为可能，因而其成为知识产权利用研究领域里的焦点之一。现有研究成果主要集中在合同制度和合同的法律适用两个方面。

在合同制度层面上，有学者认为在进行知识产权许可合同的制度安排时，除了要充分尊重公平正义的价值目标以外，还须为功利和效率的价值诉求留出一定的空间;同时必须对权利人设置某些法律上的限制。［47］另有学者从许可合同风险的产生、预防等方面为知识产权的许可建言献策。［48］也有人从中国知识产权许可合同的内容、来源等角度分析了知识产权许可中的策略问题。［49］还有学者认为在知识产权许可中，默认许可制度的缺失使得作为被许可方的我国企业常处于不利地位，因而有必要确立默示许可制度。［50］也有学者认为为平衡许可人与被许可人的利益，建立专利实施许可合同默认许可制度非常必要。［35］

在合同法律适用上，在知识产权许可与转让研究领域，学界对合同法律适用的研究关注不够，成果亦不多见。在法律的具体适用上，有学者认为，知识产权许可使用合同当事人约定内容不清，当纠纷产生时，合同将不能发挥准据作用。当因知识产权许可合同发生纠纷而又无法解决时，则有必要引用民法上有名合同，并根据许可合同的性质去选择所应该适用的合同类型。［49］在涉外商标使用许可合同的法律适用方面，有学者认为，商标使用许可合同具有商标使用和许可合同两种属性，商标使用许可合同的法律适用应从商标和合同等角度分开讨论。［51］商标问题的法律适用应遵循属地原则，即适用商标注册地法;而合同问题的法律适用应坚持以当事人意思自治原则为主、最密切联系原则为辅的原则。［52］

知识产权许可与转让合同不仅受知识产权法律制度的规制，还受合同法律制度的调整，其中知识产权法主要是一些反映知识产权特征的强制性规定，而合同法则更多地体现出许可人与被许可人、出让人与受让人之间的意思自治。许可与转让合同制度本身在复杂多变的经济交往中已呈现出不少尴尬局面，因而对其加以完善并减少交易中的潜在风险是非常必要的;同时，其法律适用也应考虑多方面的因素。学界对此问题的研究既少且浅，而这恰恰又是司法实践中司空见惯的问题。已有探讨丰富了知识产权许可与转让合同制度和法律适用的内容，但是，由于没有达成理论共识，需要我们对此进一步进行研究。

四、余论

随着知识产权上升为国家战略，学界对知识产权许可与转让问题已相当关注。知识产权许可与转让是实施知识产权最重要的方式，对促进知识产权的有效运用，实现社会效益的最大化，减少、降低知识产权活动中的经济与法律风险具有重要的意义。我国目前对该问题的研究还没有达到应有的广度和深度，尤其是缺乏体系化的研究，即没有把知识产权许可与转让涉及到的各个方面作为具有密切联系的、协调有序的制度体系加以研究，无法对立法和司法提供具有说服力的理论支撑和论证。值得肯定的是，学界从各个具体问题入手，对存在的某些具体问题进行了分析，这些研究为我国知识产权许可与转让制度的完善提供了一种有益的探索和问题解决思路。由于我国知识产权法律制度起步晚、发展快，很多制度是参照或者引进国际条约及国外相关制度而确立，这在我国知识产权法律制度领域里问题十分突出。因此，需要强化对知识产权许可和转让存在问题的体系化研究，需要对涉及到的各方面问题的解决方案做出科学、合理、全面的立法安排。

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