刑事禁止令中几个问题研究

文◎张 兵 张存志

根据《刑法修正案（八）》第2条、第11条之规定,我国的刑事禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，根据犯罪情况，同时作出的禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的规定。我国《刑法修正案（八）》首次确定了刑事禁止令，现在各地均有判决禁止令的情形，很多学者也对刑事禁止令进行了相关的研究和探讨。但是，在适用刑事禁止令时我们还有以下几个问题需要明确。

一、刑事禁止令的性质

刑事禁止令在内容上应当是独立的，在效力上应当是依附于刑事判决书、裁定书的一种法律文书，在实质上应当是一种刑罚执行的辅助措施。

（一）刑事禁止令在内容上是完全独立的

在内容方面，刑事禁止令和缓刑等的性质是一致的，具有完全的独立性

第一，刑事禁止令应当是刑事裁判的内容之一。根据法条规定“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止……”这就从法条上明确规定了禁止令是独立的，其是可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子活动的一种规定，是可以禁止，也可以不禁止的，是否禁止是根据犯罪情况来判断的，而不是根据所犯的罪名来判断的。在内容上与判决的管制、缓刑是相互独立的。

第二，刑事禁止令是判决内容的一部分。《刑法修正案（八）》规定:“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止……”在文义上，“管制”和“同时禁止”应当理解为判处的内容。那么禁止令理所当然的是判决的一部分，既然是判决的一部分，其肯定有相应的独立性。但其又依附于判决存在，没有被判处管制和宣告缓刑，就不能判决刑事禁止令。

第三，刑事禁止令是一种法律文书。刑事判决书、裁定书作为一种法律文书没有任何的争议，刑事禁止令作为刑事判决书、裁定书内的一项重要内容，其在法律性质上也应当是一种法律文书。

（二）刑事禁止令在效力上依附于刑事判决书、裁定书

第一，刑事禁止令不是一种独立的刑种。根据我国刑法的规定，我国主刑刑种只有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种，附加刑只有罚金、剥夺政治权利和没收财产，对犯罪的外国人，可以独立或者附加适用驱逐出境。《刑法修正案八》虽然明文规定了刑事禁止令，但是刑事禁止令不是刑法规定的主刑，也不是附加刑。它是必须依附于刑事判决、裁定的主刑才能适用的规定。且这种主刑仅限于管制和有期徒刑宣告缓刑的情况。

第二，刑事禁止令必须依附于刑事判决、裁定才能发生法律效力。刑事禁止令是对犯罪分子人身自由的一种实体性限制，而非程序性处置。从法理上讲，对实体性问题的处理，法院只能以判决书或者裁定书的方式作出。刑事禁止令作为刑事判决书、裁定书的一部分内容，与判决的主刑具有一致性。在作出判决时，必须依附于主刑，与主刑同步作出。只有判决生效，则禁止令生效;判决未生效，则禁止令不生效。如果立法的本意是把禁止令作为独立的审判决定和专门文书，则其一经发出即生效，也就不可能存在与管制“同时”判处的问题。

第三，刑事禁止令依附于刑事判决、裁定，被告人有权就刑事禁止令提出上诉。关于被告人可否就刑事禁止令提出上诉问题，有观点认为，这不属于上诉的范畴。但笔者认为，刑事禁止令是对犯罪分子人身自由的一种实体性限制，限制的是犯罪人的人身自由，且其性质上与缓刑具有一致性，是刑法执行的一种辅助措施。被告人可以就适用缓刑的问题提出上诉，那么也就有权就是否适用刑事禁止令、刑事禁止令的内容是否妥当问题提出上诉。同时刑事禁止令作为刑事裁判的内容之一，被告人完全可以针对裁判文书所载刑事禁止令的内容提出上诉，这才有利于保障被告人的权益。

（三）刑事禁止令在实质上是一种刑罚执行的辅助措施

《刑法修正案（八）》所设置的刑事禁止令，与社区矫正一样，也应是一种刑罚执行的辅助措施，而非管制刑或者缓刑的具体内容。从刑事禁止令的立法初衷来看，是禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，这个执行期间是刑罚的执行期间，即管制的判决期间和缓刑的考验期间，这个期间禁止为一定的行为，那么这就是对执行管制刑和缓刑的一种增加的辅助刑法执行的措施。从立法技术层面上进行分析，如果刑事禁止令是作为管制刑或者缓刑的内容，立法将其规定为《刑法》第39条或者第75条中的一项或者一款更为合适。

二、刑事禁止令中“特定”的含义

根据《刑法修正案八》的规定，禁止令是禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。这三个“特定”的具体含义应当是什么呢？刑法设定刑事禁止令的目的，是在于有针对性地对被判处管制（缓刑）的犯罪分子进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要。笔者认为，三个特定是指与原犯罪有直接关联的活动，区域、场所和人。这个范围应当限定在与原犯罪有直接关联的活动，区域、场所和人以内，不应当进行扩大。因为刑事禁止令是一种刑罚执行的辅助措施，限制的是犯罪分子的人身自由，所以其范围应当予以限定，只能是与原犯罪有直接关联的才能限定，这样才有利于保障犯罪分子的合法权益。

（一）“从事特定活动”中的“特定”应是与原犯罪行为有直接关联的活动

这个特定活动应当进行限制，只能是与原犯罪行为有直接关联的活动，而不能随意的扩大特定活动的范围。这样既可以有效防止犯罪人因从事某种活动再次进行犯罪活动。又可以对犯罪人实行资格上的惩戒。通过限制特定活动的范畴，限制在与原犯罪行为有直接关联的活动。保障犯罪人的合法权益不受侵犯。首先，很多行业都有限制准入的规定。在我国，很多行业都对从事某种犯罪有限制性的行业准入规定，也是通过行业内部的禁止来体现了刑事禁止令的作用。如医生、律师、会计等在职业上犯罪，剥夺继续其职业资格，可以避免在职业上再犯同类之犯罪，而这些 “禁止从业”都无一例外地与犯罪分子原犯罪活动相关联。这是在执业方面的禁止规定。其次，刑事禁止令在日常生活中也可以禁止犯罪人从事与原犯罪有直接关联的相关活动。如对从事销售假冒伪劣药品违法犯罪活动，禁止在限期内从事药品生产经营销售活动；对交通事故犯罪的禁止驾驶车辆；对虚假注册的禁止设立投资类公司等。第三，将特定活动限制在与原犯罪有关联的活动内，有利于保障犯罪分子的权益。禁止犯罪分子特定活动的目的是为了预防其再次犯罪，而禁止令也只能通过其原犯罪来判断其再次犯罪的场所、动机和目的等，刑事禁止令只能限定在与原犯罪有关联的活动内，否则，任意扩大其范围，不利于保障其合法权益。

（二）进入特定区域、场所中的“特定”应是与原犯罪行为有直接关联的区域、场所

禁止进入特定区域、场所是对犯罪分子活动空间的一种禁止，如对经常到宾馆、酒店内盗窃电脑、电视等物品的犯罪嫌疑人，禁止在该期间进入宾馆、酒店；对为了上网而去盗窃、抢劫等犯罪的，禁止其进入网吧等等。

（三）接触“特定”人应是与原犯罪行为有直接关联的人

一是应当禁止不能与同类违法犯罪人群接触。如对因吸毒而导致的犯罪的人员就在判处管制、缓刑期间，就应该禁止其与涉毒人员接触。因为涉毒者虽能自我戒毒，但如隔绝不了与其他涉毒人员的接触，容易受人引诱而重蹈覆辙。二是禁止与同案违法犯罪人员接触。如未成年人结伙寻衅滋事、打架斗殴、偷盗行窃等犯罪人员，就必须禁止再与同案的其他人员接触，这样才能有利于犯罪分子的改造。三是禁止与犯罪的侵害对象接触。如因民事纠纷引起的人身伤害案件的犯罪人员，应禁止再与被害人及其近亲属接触，以免激化矛盾，引发冲突。

三、刑事禁止令的执行机关

《刑法修正案（八）》确定了刑事禁止令由法院在判决时，同时做出，并规定了违反禁止令的，由公安机关处理。那么，刑事禁止令的执行机关是否就应当是公安机关呢？笔者认为，刑事禁止令的执行机关应为社区矫正组织，不宜由公安机关直接执行。

第一，由社区矫正组织执行刑事禁止令，有利于掌握犯罪分子的日常动态，进行监管。我国现有法律法规并未明确社会力量在禁止令执行过程中的作用，同时未形成完善的、成体系的犯罪分子信息管理平台，致使禁止令颁布后社会力量无法获得相应的信息，从而不能发挥社会力量的监管作用，如判决禁止进入网吧却无法调动网吧业者的力量参与禁止令的执行。由于公安机关集治安、侦查、行刑任务于一身,与非监禁刑执行的需求不符,与刑事司法机制运行规则有冲突,且其肩负的打击犯罪、维护社会治安等繁重任务令其无暇顾及对轻微刑事犯罪分子的监管职责。而社区矫正组织作为犯罪分子身边的基层组织，具有良好的群众基础和丰富的帮扶矫正经验，可以很好的对犯罪分子进行监管。社区矫正组织作为管制、缓刑的主管机关，在执行方面已经积累了丰富的经验，有丰富的社区矫正经验可以借鉴。

第二，将刑事禁止令的执行机关与社区矫正相统一，有利于非监禁刑刑罚的执行。刑事禁止令作为刑罚执行的辅助措施，应当与主刑管制、缓刑的执行机关相一致。这次《刑法修正案（八）》确定了社区矫正制度，实行社区矫正的法律文件是2009年2月最高法、最高检、公安部和司法部联合发文的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,明确街道、乡镇司法所具体承担社区矫正的日常管理工作，即社区矫正执行主体为司法行政机关。那么，刑事禁止令的执行也同样应当由社区矫正组织来执行。

第三，公安机关只具有处罚权，不具有执行权。社区矫正组织没有法律赋予的强制执行权，当社区矫正组织发现被禁止人员出现违反“禁止令”情形时，又没有法律赋予的治安管理处罚权，必须由公安机关采取措施。在《刑法修正案八》第38条第4款明文规定对管制人员违反“禁止令”的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。同时删除了关于由公安机关执行管制和缓刑的规定。既然主要的刑罚或者刑罚执行措施不由公安机关执行，那么作为辅助措施的禁止令也不宜由公安机关执行。修改后第38条第4款关于公安机关对管制中违反禁止令予以处罚的规定，只是将处罚权赋予公安机关，并不意味着将执行权赋予公安机关。执行权与处罚权是可以分离的，社区矫正的具体执行机关是司法行政部门，但对于脱管、漏管等违反社区矫正管理规定人员的惩戒，则由公安机关负责。

第四，刑事禁止令的执行离不开社区矫正组织。社区应为刑事禁止令的参与主体，刑事禁止令的执行离不开社区的参与配合。《刑法修正案八》第11条规定“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。规定在宣告缓刑之前应充分考虑在社区服刑对所居住社区的影响，没有不良影响是宣告缓刑和执行“禁止令”的前提。对罪犯对于居住社区影响的考量，特别是本人的一贯品行、家庭情况以及社区居民的反映等情况，都需要社区参与。同时根据社区矫正的规定，司法行政部门在社区矫正中的主要工作内容之一，是依法执行对社区服刑人员的管控措施。而刑事禁止令则是管控措施之一。

四、违反刑事禁止令的法律后果

违反刑事禁止令究竟会产生什么样的法律后果，这是我们考察一个制度时必须要考虑的。刑事禁止令适用于管制和缓刑之中，在两个法条中，《刑法修正案（八）》均有涉及，在修改后的《刑法》第77条第2款中规定，宣告缓刑的犯罪分子违反刑事禁止令，情节严重，应当撤销缓刑。第38条第4款，判处管制，违反刑事禁止令的，由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。那么就存在两个问题，第一，如何认定违反刑事禁止令，情节严重？第二，宣告缓刑的犯罪分子，违反禁止令，尚未达到情节严重程度的，公安机关能否依照《治安管理处罚法》的规定处罚。笔者认为，对第一个问题，情节严重应当结合原犯罪行为和违反禁止令的情形来综合判断，结合其造成的后果，违反禁止令的次数等情形综合予以考虑。如未造成后果的，违反刑事禁止令三次以上可认定为情节严重。对第二个问题，虽然修改后的刑法没有明文规定，但也应当认为公安机关对宣告缓刑的犯罪分子，违反刑事禁止令的，未达到情节严重的，可依照《治安管理处罚法》的规定处罚。这和管制中违反禁制令的行为一样，是相同性质的行为，应当给予相同的处理，不能以刑法没有明文规定就不予处理。当然，这里确实有一个让人疑惑的问题，即：为什么对违反刑事禁止令行为的处罚问题，《刑法修正案（八）》只在管制中作了规定，却未在缓刑中规定？个人认为，可能是立法技术上的原因，管制中第4款的规定应当是针对所有刑事禁止令的一般规定。