直面司法疑难案件的双重历史面向

■聂长建(中南民族大学法学院)

■杨晓娜 (河南省荥阳市人民检察院)

司法案件分为一般案件和疑难案件，一般案件就是直接适用法律规则就能得出可接受性结论的案件，绝大部分案件都是一般案件，都不会进入大众的视野，不会成为社会的焦点，不会聚光为舆论的中心。但是疑难案件不然，疑难案件超出了一般案件的职业性之外，它提出了社会正义和公民权利的普适性问题，而非仅仅是一个法律专业性问题。在整个案件中，疑难案件数量极少、影响极大、分量极重，对推动法律的发展具有极为显著的作用，所以探讨疑难案件也极有价值。

研究疑难案件的意义，实际上是对疑难案件产生原因的追问，对法律的两大价值秩序 (确定性)和正义 (正确性)的平衡。法律现实主义认为法律本身漏洞百出，一切案件都是疑难案件，法律只是法官将要做什么的预测，法律就没有确定性，这种观点被哈特称为“噩梦”，它与“科学理性时代”人们对法律的要求相差甚远。哈特认为，法律规则可以涵盖绝大部分案件，也就是一般案件，对于由于“语言空缺结构”而出现的疑难案件只是极少数，法官行使自由裁量权解决，这并不能冲击法律的确定性，但哈特的观点是以法律的确定性牺牲法律的正确性，它与“自由权利时代”人们对法律的期望仍有较大的差距。德沃金提出了由法律规则和法律原则组成的整体性法律，用法律规则确保法律的确定性，用法律原则确保法律的正确性，整体性法律是没有漏洞的，这种观点被哈特称为“高贵之梦”:“我现在将转而讨论相反的一极，也即我称之为高贵之梦的一极。一如其对立面的噩梦，它也有许多变种。但无论以何种形式出现，它都表达了这样一个信念，也许是忠诚，也即是，不管相反的方面表现出多么肤浅的外表，甚至亦不管整个失常的或错误的司法阶段，对于诉讼当事人之一般的期待仍然可以有着某种解释或证成。①哈特:《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第140页。”现代法治应该是确定性和正确性的统一，在疑难案件中，这二者统一于历史性中，哈特对此没有足够的重视。

疑难案件就是没有法律规则来进行规范或虽有法律规则却不能够有效规范的案件。法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范，是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果。疑难案件的产生是由于法律规则存在以下四种缺陷:语言表述模糊不清、规则之间相互冲突、存在空白或漏洞、规则的内容不善良，在这四种情况下适用法律规则都会阻碍正义的实现，而哈特所称的语言空缺结构:“就我们准备称其为一个规则的每一种情况来说，都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导的和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性。这样所有的规则都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影 (fringe)，而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。②哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第123页。”实际上只是导致语言的模糊不清，所以语言的空缺结构并不是导致疑难案件的全部原因，导致疑难案件产生的另外两种原因:法律规则存在空白或漏洞和内容不善良，与语言的“空缺结构”无关，而与法律生活的发展史密切相关，正是由于法律生活的变动不居，过去所制定的本来圆满和善良的法律在新的法律生活面前变得不完满和不善良了，相当一部分疑难案件由此产生。

法律规则的确定性内容总是针对法律制定时的特定情境的，这种特定情境就决定了法律规则生成的历史性，是法官司法判决时必须考虑的因素。拉伦茨认为，法官依法判决时，必须考量这个问题:“法规范立法当时拟规整的情境是否仍然存在。③拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第92页。”如果规范所针对的情境发生了改变，必须做不同的解释，拉伦茨告诫说:“对规范适用者而言，主要问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体‘事件’的特定性之间的隔阂。④拉伦茨:《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第92页。”从这点来看，德沃金将疑难案件的产生归于法律规则的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，“因为疑难案件无非是提供了法律规则没有针对的新‘情境’，但法律原则却不受‘情境’之限，不能为法律规则所规范的疑难案件却能为法律原则所规范。⑤聂长建:《司法三段论的大前提研究——兼论逻辑涵摄与法律涵摄的区别》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)，2010年第1期。”在笔者看来，所谓的法律规则就是立法机关根据特定的情境作出与原则相符合的规定，情境一变，规则理应改变，一部成熟的良法，其原则几乎不变，而规则处在不断变化之中，法律的制定、修改和废除主要是根据社会的发展变化针对规则而言的。罗马法谚: “法律理由停止之处，法律本身也停止”，针对“此情境”制定的法律规则对提供了“彼情境”的案件事实是没有理由的，所以当停止。疑难案件因此具有双重的历史面向。

一、疑难案件产生的历史独创性

法律规则是针对当时的历史情境制定的，如果当时的情境和当下案件事实所提供的情境不一致，二者之间出现缝隙，即法律漏洞，那么我们说，疑难案件出现了。法官不能不加思考地把过去制定的法律规则适用于当下的案件，而应该进行历史的考察，法律规则在过去制定时所针对的情境是什么，当下的案件又提供了什么样的情境，这两个情境是否具有历史的一致性。任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。法官运用好法律、历史背景必不可少，法官转向历史，意在寻找何为立法者当初所要说的，还要考虑到由于立法者的言语表述、经验视野、理性能力的多重限制，法律规则所可能存在的缺陷，因此运用好法律还要受制于立法者所制定的原则的规范。疑难案件之产生表现在:

首先是经验限制，立法所针对的情形是已经发生的而非尚未发生的，立法具有滞后性而非超前性，一种在立法后所发生的新情形，就有可能不适于以往的法律之规定，就有可能成为疑难案件。立法者不是向前看的预言家，正如哈特所指出的:“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境:其一是我们对事实的相对无知;其二是我们对目的的相对模糊。⑥哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第128页。”法律的发展总会突破经验的限制，产生出以往法律规则无法规范的新情形。1997年《刑法》第5条“罪责刑相适应”的法律原则，在此原则指导下，第264条规定盗窃金融机构数额巨大的，判处无期徒刑或者死刑，而当时盗窃金融机构的情境就是指监守自盗、钻墙打洞等性质极为恶劣的原始盗窃情况，《刑法》第264条的法律规则针对这种情境的规定是符合“罪责刑相适应”的法律原则，符合正义的。当时取款机刚刚使用，并没有进入立法者的视野，1997年《刑法》第264条之规定并不是针对后来才发生的、许霆这样因取款机出错而盗窃金融机构的情形。不断变化的法律生活总是会产生许多新的情形，而刑法的罪名总是有限的，不可能为每一种新情形定一个新罪名，常常把新情形归于原来的罪名之列，罪名的名称不变，但罪名的意义和处罚也应该随之作出历史性的调整。如果许霆是以监守自盗等原始的方式盗窃十七万多元钱，其情境是历史的重复而非独创，因而只是一般案件，判其无期徒刑是毋庸置疑的，也不会引起如此强烈的社会反响。而许霆案中利用取款机出错盗窃金融机构的情境则与之不同，许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。“也就是要知道1997年《刑法》颁布的历史背景，熟悉1997年《刑法》第264条所针对的特殊情境，了解为什么此案不能依据1997年《刑法》第264条规定的盗窃金融机构的情节判决，因为此案的情境和1997年《刑法》第264条所针对的情境并不相同，出现法条和案件的历史错位。⑦聂长建、梁书伟:《律师素质浅议》，《中国司法》，2012年第6期。”从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大，适用《刑法》第264条处罚就不符合“罪责刑相适应”的法律原则。

其次是理性限制，也就是说立法者由于理性的有限性，在立法时本应该考虑到的情况却疏于考虑了。这和第一种“经验限制”的情况是不同的，经验限制的情况是指立法者在当时根本不可能考虑到的情况。思维缜密是对立法者的要求，但立法者实际上达不到完全的思维缜密，不能对当时所应该考虑到的情况完全覆盖、滴水不漏。以埃尔默案为例，在1882年的美国纽约州，埃尔默杀害了其祖父，起因是祖父只有他父亲一个儿子，他父亲已死，祖父就立下遗嘱给其一大笔遗产，但是祖父身体很好，又要新婚，并且还有两个女儿，埃尔默害怕夜长梦多，为防止祖父改变主意、改变遗嘱，就将其祖父杀害。此案立即成为疑难经典案例，研究这个案例的论著可谓汗牛充栋。当时的纽约法律没有对这种情况作出专门规定，格雷法官就认为“现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权”而主张赋予埃尔默继承权。大凡遗嘱继承，都是亲近和可信赖的人，继承人杀害被继承人的情形非常罕见，立法者对这个问题疏于考虑是合乎情理的，我们也不必对立法者苛刻指责。我们要承认立法者的理性有限性和所制定的法律的不完备性，所以法律也要在保持稳定性的前提下完善和修改。

其三是语言表述的有限性，也极容易引起人们对法律理解上的争论。例如玩具枪、假枪是不是抢劫罪中的“武器”，玩具车、自行车是不是被限制进入公园的车辆。由于语言表述的有限性与生活复杂性的矛盾，常常引起法律上的争论。火车站的售票窗口写着:年满14岁的人买票，就没有必要还接着写:14岁以下的不买票，14岁以上的买票。我们可以根据“举轻明重”的推论原则推论出14岁以上的要买票。但是生活的复杂性在于，在不同的事物之间如何判断出“轻、重”。如车站告示牌写着: “游客不得携狗入内”，一个带着熊的游客是否可以入内，一个带着猫的游客是否可以入内，这就要判断出熊与狗、猫与狗对车站这样公共场合安全危险性的“轻、重”关系了。一个方圆有限的告示牌不能够把哪些能进和不能进的动物一一例举出来，它只是列出一个能够充当标准的动物，如狗，狗不能进，比狗更具危险性的动物更不能进，而危险性比狗小的动物就能进了。再如，夫妻之间见死不救是否受到法律惩罚，有的研究者认为，《婚姻法》只规定夫妻双方的相互抚养义务，并没有规定在一方自杀的情况下另一方必须施救，因而否定对夫妻间见死不救的惩罚。但我们认为，生死救助要比生活抚养更“重”，是更为重要的法律所保护的法益，法律既然惩罚不抚养的夫妻一方，更要惩罚见死不救的夫妻一方，这当然涉及到我们对表述法律的语言的理解问题。

二、疑难案件消亡的历史暂时性

疑难案件产生于历史又消亡于历史。因为当下疑难案件产生于它提供了过去的法律规则没有覆盖的新的历史情境，疑难案件又推动法律的历史发展，当下疑难案件所提供的新的情境必将被赋予到将来颁布的法律规则中，就会变成常规性的情境，它相对于过去的法律规则具有独创性，相对于将来的法律规则只具有普适性，一旦实现情境的独创性向普适性的转化，就由疑难案件变成普通案件，这就决定疑难案件的历史暂时性。1882年埃尔默案件发生时，纽约的遗嘱法并没有明确规定:如果某个被指定的遗产继承人杀害了立遗嘱人，他是否还能够根据遗嘱中的条件继承遗产。埃尔默祖父的两个女儿要求剥夺埃尔默的继承权，由她们取而代之;埃尔默的律师辩护说，遗嘱是有效的，埃尔默的继承权不应被剥夺。审判的法官对是否赋予埃尔默的继承权展开争论，格雷法官认为，既然现有的法律并没有作出剥夺杀害被继承人的继承人的继承权，立遗嘱者的意愿应当得到尊重，法官也不能在对埃尔默判刑后又另加剥夺继承权的惩罚，所以应赋予埃尔默的继承权。但审理此案的代表大多数法官表达意见的厄尔法官从普通法的前例中推出一个原则:任何人不能从欺诈或犯罪行为中获得利益，判决该案中作为继承人却又杀害被继承人的孙子不能继承祖父遗产。德沃金非常推崇这个案件和厄尔法官在这个案件中所表现出的司法正义和司法智慧，他自信地认为，即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。一般情况下继承人和被继承人有着亲密的关系，尊重遗嘱的原则也是建立在继承人不会杀害被继承人等情形之上，在该案发生之前立法者没有考虑到这个问题，出现法律规则的漏洞和疑难案件。该案推动法律的发展，随后制定的新的法律规则对继承人杀害被继承人等情况予以考虑并作出明确规定，如《中华人民共和国继承法》第五条规定:“继承开始后，按照法定继承办理;有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”接着在第七条规定:“继承人有下列行为之一的，丧失继承权:(一)故意杀害被继承人的;(二)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(三)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的;(四)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。”也就是说，当今如果发生继承人杀害被继承人的情况，就不是疑难案件而是普通案件。如果许霆案推动我国的法律对取款机出错盗窃金融机构的情境作出明确规定，那么，此后再发生类似许霆案情境的案件就不是疑难案件而是普通案件了。

分析疑难案件的特性有助于对当下“能动司法”的理解。对于一般案件，法官只能是克制司法，对于疑难案件，法官为实现个案正义，“被迫”能动司法。法官必须有很强的判断能力，确定当下的案件是一般案件还是疑难案件，一般案件要遵守规则主义，当然是克制;疑难案件要符合原则，进行法律解释，并非严格的规则主义。法官要在克制和能动之间进行平衡，克制是常态，能动是例外，是迫不得已而为之的，能动只是对法律作广义的理解，把法律原则当做法律，或进行法律的扩大解释，而不是“突破法律”，能动司法的底线依然是依法判决。能动是没有法律规定或法律规定不能有效适用当下案件的情况下，法官“被迫”作出的，唯有规则穷尽的情况下，才能能动，能动出自“被动”而不是主动，能动不是法官的态度而是实现个案正义的权宜之计。在法律规则完善之后，曾经的疑难案件就会成为历史，再发生时就变成一般案件，法官就会由能动走向克制。