“悬疑推定”论——以我国民商法典型语境为中心的实证分析

张昌明

(重庆工商大学法学院，重庆 400067)

“悬疑推定”论
——以我国民商法典型语境为中心的实证分析

张昌明

(重庆工商大学法学院，重庆 400067)

基于典型语境作“非预设性”实证考察，应是我国“推定”研究的基础性课题。分析可见，现行法语境下，“推定”必属“推论”，依形式结构可分为“分明推定”与“悬疑推定”。当前关于“悬疑推定”的主流解释，使法律理性陷入了严重困境。随着其表层、中层、深层结构的逐层揭示，“悬疑推定”在法律思维、实体、程序三方面的意涵终得显露。过错推定、无罪推定等所谓“直接推定”，实属“悬疑推定”。

悬疑推定 法律适用规范 价值推论 客观证明责任

作为一个重要法律术语，“推定”的意义和功能一直众说纷纭，中外学界莫不如此。术语的意义根本地在于其被接受的用法，具有极强的语境依赖性。既然我们研究的目的在于解释和规范中国法语境下的“推定”，那首要的课题就应是深入到现行法的典型语境中，深入到“无罪推定”、“过错推定”这些广为接受的说法中，去探究“推定”一词实际上是怎么使用的，究竟是什么意思，指称了哪些类别的法律现象，其各类别的特性与法律功能又是什么。缺少了这一步不从想当然出发、不先入为主的基础研究，其他更高层次的研究与交流就难免成为无的放矢。遗憾的是，这样的研究还十分薄弱。本文将以我国民商法典型语境为中心，外辅以刑事法有关语境，实证研究一种或显或隐地存在于现行法体系中的“悬疑推定”，力图系统揭示其深层结构与法律本质。

一、“推定”的基本含义与两大类型

纵观我国现行法，无论在全国人大(立法权威)的“法律”文本中，还是在“两高”(司法权威)的“司法解释”中，“推定”一词的用法或含义都可为以下两类“典型语境”所涵盖。一类以明确的事实为前提，其表层结构为：A事实推定B事实。《侵权责任法》第58条即为适例：医疗机构有“隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”等情形之一的，“推定”“医疗机构有过错”。另一类则以某事实的不明确为前提，其表层结构为：不能确定C事实的，推定C事实(成立，或未成立)。《保险法》第42条第2款堪为代表：“受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。”两种语境中“推定”都是动词，其实它有时也用作名词，但其含义不过是动词含义的“自动转化”，并未有所超出，故无须另作考察。①

以上“推定”并无明确的法律定义，其含义全赖于结合语境作合理解释。“由一般的语言用法获得的字义，其构成解释的出发点，同时为解释的界限。”[1]P219据此，对我国任一法律术语的解释首先须符合该词的基本意义——现代汉语关于该词的最起码语用规范。现代汉语中“推”总与“由此及彼”的活动有关：要么表示“推动”，即主体使得客体从一个方位移动到另一个方位，或从一种状态变为另一种状态；要么表示“推理(出)”或“推论(出)”，即主体根据一些认识(前提)得出另外一个认识(结论)的理性思维活动。“推定”的“推”无疑是后一种含义。就前提与结论的关系看，推理有必然的也有或然的。“定”能否决定“推定”一定是必然的，或一定是或然的？从现代汉语通常用法看，“定”不仅有必然性的“确定”、“断定”之义，也有或然性的“估定”、“假定”之义；从法律界的公认理解看，都承认至少有些“推定”是允许反驳的。②这表明，“推定”必属“推论”，且至少有时是“据此推测、假定彼”的意思。至于它是否还有“据此确定、断定彼”的必然性含义，就需要结合具体语境深入分析了。

有观点一面承认“推定”是根据已证明的事实A得出推定事实B，一面又认为它源自法律英语的“presumption”，而“推论”则对应于法律英语的“inference”，由于法律英语中“presumption”不是“inference”，故中国法语境下“推定”也不是“推论”。[2]对此不敢苟同。其一，仅依语源学的理由就以英文之是非来决定中文之是非，明显忽视了语义的语境依赖性与可变迁性。意义乃被接受之用法，是不断生成着的。在“语言游戏”中我们可以“一边玩一边改变规则”，“并非处处都受(先前)规则的约束”。[3]P59某个汉语词汇的意义既使最初对应于某个英文词汇，可作为“生存”于汉语语境的词汇，它一定有自己相对独立的“意义”发展历程。使用者会根据汉语语境的需要而既继承又创新地使用它，它与英语词汇的原有纽带可能会削弱甚至断裂。其二，按照现代汉语规范和逻辑学常识，依据一个或一些所知信息得出另一所知信息的思维活动，就被定义为“推理”或“推论”，既已承认“推定”是根据已知事实A得出推定事实B，又怎能说“推定”不是“推论”？何况，“推论推定”早已被很多学者作为“推定”的类别之一，这至少表明大家并不认为两词放在一起会自语相违。其三，只要承认法律思维的理性要求，则即使英美法语境之下，“presumption”也不可能是凭空的：动态看必是一个推理、论证过程，静态看必是该推理、论证的结论，无论如何都与“inference”密不可分。

弄清一种活动的主体及目的，对于把握其性质至关重要。那么推定的主体是谁，目的是什么？推定规则本身并未提供全部答案。如《侵权责任法》第58条只是指出，在没有反证的情况下从哪些事实足以推定医疗机构有过错。可是，谁在什么情况下才需要关注医疗机构有无过错，从而才可能从事推定活动？这只有依照体系解释的方法，从上下文的意义脉络中获得答案。不难发现，有个密切相关的条文——第54条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”两相贯串，前述推定的背景顿时显豁：之所以需要关注医疗机构有无过错，是因为它是医疗机构承担侵权责任的要件事实，关系到是否适用第54条承担侵权责任；只有主张或裁决适用或不适用第54条的人——主要是法律适用中的裁判者，才需要关注医疗机构有无过错，也才会从事推定活动。同样，《保险法》第42条第2款也只是规定，受益人与被保险人死亡顺序不能确定时推定何人先死，并没有表明谁在推定以及何以有必要推定。但同条第1款规定：受益人先于被保险人死亡且没有其他受益人的，被保险人死亡后，保险金作为被保险人的遗产，依照《继承法》处理。后款推定之意义由此烘托而出：它仍然与法律适用密不可分，因为在最终无法确定“受益人先于被保险人死亡”这一要件事实成立与否时，是否适用第1款规定，仍把保险金作为被保险人遗产处理，法律适用者只有依赖第2款之推定来解决。

可见，推定原是“以法律的适用为前提”。[2]它既非法律适用活动之外的客观行为，亦非实施此类客观行为时的主观状态，而是以适用特定法律规范为目的所进行的法律适用性推理。应当强调，法律中的具体推定规范，都是“法律适用法”意义上的规范，与所适用的对象——行为规范，处于完全不同的规范层次。如上列《侵权责任法》第54条和《保险法》第42条第1款都是行为规范，调整的是行为人(医疗机构或保险合同当事人)在法律适用活动之外的基本行为、日常行为，它们在法律适用活动中将被裁判者用作解决程序当事人法律纠纷的准据性规范；而《侵权责任法》第58条、《保险法》第42条第2款等，则是“法律适用规范”，即法律适用者直接遵行的关于如何适用对象规范的规范。

经此透视，开篇两类推定的表面结构就显露出新的意蕴，即其前提和结论都应从所适用的对象性行为规范之“要件(或要件之下的要素，下同)事实”的角度来把握。由此获得的新形式可称为其“中层结构”：前一类是“(非要件事实)f推定(要件事实)t”；后一类是“不能确定(要件事实)t(成立与否)的，推定(要件事实)t 成立(或未成立)”。

我们把前一类称为“分明推定”，理解为从非要件事实f之“分明(成立与否)”推出要件事实t之“分明(成立与否)”，是“彼明到此明的推定”、“由分明出发的推定”；把后一类称为“悬疑推定”，理解为从要件事实t“(成立与否)悬疑不明”推出该要件事实“分明(成立，或未成立)”，乃“不明到明的推定”、“由悬疑出发的推定”。名称中的“分明”或“悬疑”，仅代表前提条件的特征，都是指法律适用中对要件事实的认识结果；当然，“分明”从另一个意义上也恰好反映了其推定在前提和结论上“分别都是明确的”。大量法律事实以“明知”或“不知”为主观要件或要素，但在法律适用中这恰恰属于认识对象，不可混淆于作为认识结果的“分明”与“悬疑”。

推定理论的基本任务，就在于揭示“悬疑推定”和“分明推定”这两类法定推定的各种属性。③本文关注的是“悬疑推定”。

二、“悬疑推定”的主流解释及其给法律理性造成的困境

对《保险法》第42条的推定，实务界有专家预设地承认，它是用来解决“事实问题”的，“受益人先死”描述了一个“事实”；[4]P192.[5]理论界也有学者指出，它是“法律针对有些难以证明的情形”而直接规定的“事实的推定”，意味着“如果某一事实存在，则直接得出待证事实存在”，或者说，“只需前提事实被证明是真实的，即可直接适用法律规定得出结果事实是真实的。”[6]P181-182

形式意义的“悬疑推定”还有其他实例。如《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡”。对这一推定，学界有两种观点。一种认为，它是特殊的“事实认识”，其结论是可以反驳的事实描述。如有学者认为，它是“关于死亡时间的推定”、“民事诉讼中常见的可推翻的推定”，而推定乃是法官从已知事实推出未知事实的“事实认定”方法。[7]P257.268另一学者也认为，它是“关于生命状态或者说生命进入死亡状态之时间顺序的司法推定”，而推定乃是“间接的事实认定”，“都应该是可以反驳的”。[8]第二种观点则认为，它明显不是建立在科学的概率论的基础上的事实认定，而是立法者经过一番价值衡量之后作出的法律“拟制”。[9]

可见，把“悬疑推定”归于“事实认识”，理解为一种可反驳的、以事实判断为结论的关于事实的推论，乃是当前占统治地位的见解，可称之为“可反驳的事实推论说”。前提和结论说的都是“事实”的“不明”或“分明”，自然应属事实推论；既是“不能确定”之时所进行的认识，自然具有不确定性，所以可反驳。这恐怕就是主流见解的思路。可惜它过于望文生义了！

必然的还是或然的，这反映着推理的重要逻辑特征。逻辑学上总是从推理之前提与结论的关联性角度讨论这个问题的，认为只有这样理解，问题才有意义。这个问题具体到法律语境，就是推定的可否反驳。换言之，推定的可否反驳并非指它的前提或结论各自可否反驳，那样就不是在讨论作为一个整体的推定，也使得该问题对于深化认识推定的性质成为毫无意义的多余：法律中任何推定之前提和结论，割裂地看都不可能不允许反驳。正确的问法是：一个推定，在其前提成立的情况下，其结论是否允许反驳？所谓反驳，作为逻辑学的基本概念，就是证伪或使之陷入可疑，通俗讲就是推翻或动摇。在“A推定B”的情况下，若A成立就只能断定B而不许作出其他结论，该推定就是不可反驳的；若A成立却仍允许作出“并非B”的结论，该推定就是可反驳的。那么“悬疑推定”在其前提“不能确定t”成立时，是否允许作出与“t分明成立(或未成立)”不同的结论？具体语境更容易发现答案。受益人与被保险人死亡先后不能确定时，《保险法》允许推出“受益人死亡并非在先”吗？显然不允许！同样，在相互有继承关系的几个人死亡先后“不能确定”时，也只能推定“没有继承人的人先死亡”或“长辈先死亡”，而不能是别的结论。抽象地说，“悬疑推定”之“t分明成立(或未成立)”的结论，每当被成功地反驳之时，必是其前提已经被成功地反驳了(即不再是“不明”了)；永远不可能出现以下的情况：其前提依然成立，其结论却被成功地反驳了。从中可以体会到，“不能确定t”这个前提，本质上已经是事实调查程序终结之时所出现的事实认定“僵局”，[8]有限程序中的证明和反驳已经穷尽，不可能允许无穷的再反驳，即使无穷地反驳下去还是无法绝对避免“不明”的局面。[10]P1-2而此时如何推定，对当事人意味着截然相反的法律效果，又怎能允许随意作出其他结论？否则，“悬疑推定”规则的规范目的就完全落空了。

若非不得已，法律的解释不应使法律陷入自相矛盾。但主流解释却会引起严重的甚至不可调和的法律冲突。一方面，它会造成《保险法》与《继承法意见》之间的冲突。被保险人与受益人之间如果相互有继承关系，且在同一事件中死亡而不能确定先后顺序的，按照《保险法》是受益人先死，但根据《继承法意见》他又是后死或同时死亡：若他有其他生存继承人而被保险人没有，或者他是晚辈，那么他后死；若他与被保险人是平辈，则他同时死亡。莫非同一个受益人，既要为《保险法》而先死一次，又要为《继承法意见》而后死或同时死亡一次？另一方面，它更为隐蔽地造成了《保险法》的内部冲突。被保险人与受益人这样的身份完全取决于保险合同的安排，因而是偶然的、可以互换的。很可能在此合同中，甲是被保险人而乙是受益人，但彼合同中却是乙为被保险人而甲为受益人。若两人恰好在同一事件中死亡且无法确定顺序，最终如何推定死亡顺序的“事实”？根据在不同保险合同中的身份差异，他们两个必须调换顺序地死亡两次才行！这样的冲突还可能发生在多个保险合同之间。甲乙、乙丙、丙甲分别是第一、第二、第三个合同的被保险人与受益人，三个人在同一事件中死亡无法确定顺序时，根据前两个合同，是乙早于甲，丙早于乙，从而丙早于甲，可是根据第三个合同，却是甲早于丙。的确，《保险法》与《继承法意见》之冲突，可以按“上位法优于下位法”来解决，即优先依照受益人先死来推定死亡顺序的“事实”。但由此带来的最终遗产处理结果，就可能违背继承法的立法目的，为社会主流伦理所不容。[7]P263要知道，一次继承中所要实现的法律价值，并不比一个保险合同履行中所要实现的法律价值更次要，反而往往更重要。最致命的是，《保险法》的内部冲突根本没有类似的解决规则！即便有任何解决办法，也都可能造成其中一个合同的处理结果无法落实保险法的价值目标。[4]P191

法律的解释更不应使法律陷于实质不合理之境。“悬疑推定”意味着，事实认定已根据证明标准被评定为“不明”，却又据此得出了“分明”的结论，并且是个不可反驳的进程。这若是理性的，其中就一定还隐含着其他实质理由，否则就是“无中生有”，就违背了“充足理由律”。[11]P31-32因此，关于“悬疑推定”的任何解释都必须回答，此种实质理由究竟是什么。或许有人认为，“不能确定t”时之所以推定为“t成立(或未成立)”，就是因为“t成立(或未成立)”没有被证明为假。这是典型的“诉诸无知”谬误：相反的结论不也没有被证明为假，为什么不采信之！[12]P163任何解释要想避免以上谬误，只可能有以下三种论证进路。可是，对于主流解释，以及一切已有或将有的、把“悬疑推定”之“分明”结论理解为“事实判断”的“事实认识说”(以下简称“事实说”)来讲，没有哪一种进路是走得通的。

第一种是“客观规律决定论”，认为“不明”推出特定“分明”，完全是基于事实之间的客观联系。毋庸置疑，服从客观就是追求事实，所以此种主张只有真正的“事实说”才能提出，非“事实说”有这样的主张是不可想象的。由于法律事实之证明标准不要求百分之百符合客观，而“主观和客观的符合度小于50%，不占主导地位，这种认识就是谬误”，[13]P206故该论在实际中往往表现为“常态联系论”，即“不明”时到底推定为“分明成立”还是“分明未成立”，取决于两者中哪个体现了“常态”。如有种见解，一边主张“推定都是以基础事实和推定事实之间的常态联系或伴生关系为依据的”，一边把《继承法意见》的推定归入“关于生命状态或者说生命进入死亡状态之时间顺序的司法推定”。[8]这似乎颇值得商榷。其一，说现有这几个立法例遵循着“常态联系”，就完全缺乏经验支持。有没有生存继承人，长辈晚辈的身份，与同一事故中的死亡顺序毫无关联，其死亡先后的概率“从逻辑上来讲是相同的，因而都不是常态联系”；[14]受益人与被保险人的身份也只是保险合同的偶然安排，同样与死亡顺序毫不相干。其二，它会造成个案中的事实认定结果，不合理地与优势证据相冲突。依“悬疑推定”规则，一旦“不明”就必须推出某种特定“分明”。而“不明”总是相对于特定证明标准的，就个案而言，若证明标准较高，就很可能虽未达到该标准而被评定为“不明”，但本证与反证的力量对比还是体现出了优劣，其中的优势证据至少相对地表明了，要件事实之“成立”与“未成立”，何者更为可能。当优势证据代表的“个案常态”，刚好与“悬疑推定”代表的“抽象常态”相反时，凭什么要一刀切地把后者——相对于本案来说的“更不可能”，认定为“本案事实”？其三，不能排除有些法律事实发生与不发生的概率，如同抛掷硬币一样客观上刚好对半，根本没有“常态”。难道法律适用中它们就不可能不明，就不可能建立自己的“悬疑推定”规则？

第二种是“主观意愿决定论”，认为“不明”时推出何种特定“分明”，完全取决于主观意愿或价值目的。显然，此一进路只适合于非“事实说”，因为一旦主观目的成为理由，就表明已不再是追求与客观事实的符合，所得结论也就不能再说是事实判断了。换言之，“事实说”若采此种思路，就等于主张最终的“事实”结论是由主观意愿所决定。④然而此一进路却大行其道。有的认为，推定是“认定事实”的方法，但立法者在设立有的推定时，并不以前提事实与推定事实存在稳定的逻辑关系或经验关系为前提，而是“完全出于社会政策的考量，或是为了体现某种价值”，其中《继承法意见》的推定就是如此。[7]P257.263.274有观点一面主张证据地位的获得取决于“与经验事实相符合”的“相关性”，一面又说《继承法意见》的推定是“为了某种特定法律目的”，“在本无任何逻辑关联的地方”——“人的死亡与年龄、辈分之间”，“人为地创设”了事实证明关系。[15]还有人主张，为了同时实现不同法律之“有别理念”，“死亡推定的结果可以与死亡的真正事实不符甚至相反”，一个人可以按不同顺序死亡两次。[4]P192.[5]从这些观点的自相矛盾中可窥其一斑。事实是“事情的真实情况”；[16]P1153“事实总是既成的或正在的……对于事实之‘然’，我们只有承认与接受，除此之外，毫无别的办法。”[17]P784因此，事实认定禁止接受任何无客观相关性的、逻辑上不具证明力的东西。[18]P113诚然，人的一切活动包括各种思维活动，都会受到各种价值需要的影响，但真正的事实认识总是力求排除主观情绪、愿望、偏见的干扰，以中立反映对象本身的客观属性；[19]人的需要作为其中的外在因素，只是“以其间接的方式”影响着“认识的方向和动因方面”，“并不直接涉及认识的结果和内容”。[20]否则，“以事实为根据”的司法原则就沦落为“以主观意愿为根据”了。

最后一种自然是“客观规律与主观意愿共同决定论”，认为从“不明”推出的特定“分明”既符合客观常态，也符合主观需要。有了上文对前两进路的分析，此论之缺陷便非常明了了。单独一个客观常态都无法符合，怎么可能同时符合客观常态和主观需求？主观意愿所需要的结论与客观常态所决定的结论，并非总是一致，发生冲突时又怎可能兼顾？一旦服从其一，就意味着最终还是一元决定论而非共同决定论。可见，无论是否“事实说”，在这里都难以通行。

无论理论有怎样的表述形态，只要它的思想内涵确认，“悬疑推定”所推出的“分明”结论代表或描述的是“事实”，它就属于“事实说”，就永远无法证成，概莫能外。比如有一种特别强势的“假定事实说”，认为推定就是基于一定的事实而“假定”另一事实的存在，其结论都是“关于事实的‘法律上的’假定”，[21]或“带有假定性质的事实判断”。[22]P125若以此来解释“悬疑推定”，就等于把其结论中的特定“分明”理解为“关于事实的假定”。若追问“不明”时何以非得作出此种“分明”的假定，而不是相反“分明”的假定，它还是不得不走上前述三条论证思路。还有一种“拟制事实说”，认为“推定是依法‘拟制’事实”；[2]有的甚至断言，法官是将真伪不明的事实拟制为‘真’或‘伪’，并依据此虚拟事实作出判决。[23]P12若以此解释“悬疑推定”，就仍属“事实说”。从表述看，它不恰当地把“拟制”、“虚构”与“事实”并列，等于是以“非事实”为“事实”，极度突破了“事实”一词的可能语义；从实效看，把裁判结论说成是依据“虚拟事实”所作出，容易使非专业的诉讼当事人和社会大众误解而难以接受；从论证方式看，若追问其“拟制事实”的逻辑来历，往往会搬出“公平”、“效率”等价值目标，本质上走的是“主观需要决定论”的路子。

三、三维视野中的“悬疑推定”

既能避免法律冲突从而维护法律体系之形式理性，又能避免实质不合理之陷阱从而维护法律体系之实质理性，对“悬疑推定”来说，这样的解释存在吗？答案是肯定的。以下分别从法律思维、实体、程序三个视角揭示其法律本质。

首先，作为一种法律适用思维活动，“悬疑推定”是在“要件事实不明”时，用以确定如何适用对象规范之法律效果的一种合目的性的“价值推论”。

在人类理性领域，不是事实认识就是价值认识。前者遵循“主观符合客观”的“求真”原则，后者遵循“客观符合主观”的“求善(或美)”原则，两者虽在实践中统一，但在思维领域却不容混淆，否则将分不清客观与主观、现实与理想。[24]P314-362.[25]P214-219这一区分在法律理性的场合，就表现为两个密切联系的思维——“事实(认定)”思维与“法律(效果确定)”思维之间的差异。“悬疑推定”既然不可能是以事实判断为结论的事实推论，就一定是以价值判断为结论的价值推论。[25]P95-96.[26]P102-106可是它的结论明明“说”的是“事实”的分明，如何能理解为一个价值判断？这只是表象而已。上文已述，要合理解释“分明”结论的逻辑来由，只有三条进路，其中第一条与第三条都是行不通的。因此，除非认为立法者不讲理，就只能承认：“悬疑推定”一定走的是第二条，即之所以得出特定“分明”，是因为它符合一定的主观目的。不难想见，当事实调查与论辩程序终结而仍“真伪不明”，又不能求助神明、决斗、抓阄、掷骰子等非理性方法时，诉诸价值目标以尽可能获得合乎正义的法律结果，自然是最合理的做法了。正像学者所指出的那样，《保险法》第42条推定源于“避免让那些与被保险人关系疏远的人得到保险金”的目的，[4]P191而《继承法意见》之推定则有“使死者的财产由他的合法继承人继承，而不是作为无主财产归国家或集体所有”的目的。[7]P263就是说，价值目的已经成为这些推定之结论的实质根据或直接理由，不过在表述上被省略了而已，却以隐含的方式实际地充当着前提——在实际思维的语言表述中，人们往往会基于效率或修辞的考虑，而采用简化、省略乃至伪装的技艺性措施，省略推理的前提就是一种常见做法。而一旦价值目标成为推定之真正前提，其结论中的“分明”就不可能是“事实认定”的结果，而是代表、体现着一种价值，是一个价值符号。[24]P331-335

“悬疑推定”中“不明”只是在“评价上”被不许反驳地等同于特定的“分明”，其间的“推定”就是“视为”或“准用……法效果”之义，即“不明”与特定“分明”虽不是一回事，却在法律上获得了相同评价，有着相同的法律效果。⑤据此，“悬疑推定”的内在逻辑机制从静态结构看，就是从显性前提“要件事实t不明”，与隐性前提“要件事实t不明时，准用t分明成立(或不成立)的法律效果更符合法之特定求善目的”，不可反驳地推出了“(同)t分明成立(或不成立)(一样的法律效果)”的结论。这就是“悬疑推定”的完整逻辑形态，可称为其“深层结构”。

学理上有几个著名“推定”，包括刑事法学中的“无(有)罪推定”，民法学中的“(无)过错推定”和“(无)因果推定”，一般称作“直接推定”。[7]P271其实，它们也都是真正的“悬疑推定”。《侵权责任法》第一次从“法律”上界定了学理中一直存在的“过错推定”，这对于理解所谓的“直接推定”具有普遍意义。其第6条第1款规定了“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之后，第2款紧接着规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”毫无疑义，后款就是对“过错推定”的定义。表面上，“不能证明没有过错”包含了“证明了有过错”与“有无过错悬疑不明”。但证明了“无过错”就不承担以“过错”为要件的“过错责任”，而(在其他要件获得证明的前提下)证明了“(有)过错”就承担“过错责任”，这两层含义早已为第1款所涵盖，似无需第2款再述。这说明，“不能证明没有过错”的真正含义只限于“有无过错悬疑不明”，即“过错推定”乃“有无过错悬疑不明时推定为有过错”。这显然是“悬疑推定”，其本质必是“过错有无悬疑不明时视为有过错”，即“疑错从有”。同理，“无过错推定”自然是“疑错从无”，“因果推定”也必是把“因果关系存否不明”视为“有因果关系”，即“疑因从有”，“无因果推定”则是把“因果不明”视为“无因果关系”，即“疑因从无”。举一反三，最著名的“无(或有)罪推定”理当是“有无某罪悬疑不明时视为无(或有)某罪”，即“疑罪从无(或有)”。⑥它并非无(或有)罪的事实推测或事实假定，而是有罪无罪存疑时，如同无(或有)罪一样不产生(或产生)刑法上的效果，即无(或有)刑的价值决断！

其次，从更深刻的利益关系看，“悬疑推定”是对法律适用中当事人之实体权利责任的风险性安排，此种安排在形式上体现为客观证明责任的分配。所谓客观证明责任，又称“结果意义上的证明责任”或“说服责任”，是指法律适用中要件事实“不明”时当事人应承担的法律上的不利益风险。[7]P207-208之所以称为风险，是因为事实的不明乃各种主、客观因素所致，“败诉”的一方被否定的对象法权利主张或被确定承担的对象法责任，并不一定符合由实际发生的客观事实和适用的对象规范所决定的本来结果，可能有着“运气”的成分：对“败诉”的一方，是失了应有利益的“霉运”；对“胜诉”的一方，是占了便宜的“幸运”。法律中有大量形式上的“把权利责任的有无与要件事实的证明与否联系起来”的客观证明责任(分配)规范。《侵权责任法》中就有十多个这样的条文，如第88条：“堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”很明显，“悬疑推定”(规则)虽然形式上不是如此，但其功能却决定了它是隐性的、实质意义的此类规范，因为它正是调控要件事实“不明”时“利害风险”流向的阀门：若推定为“有”，则主张“无”的一方承受“霉运”；若推定为“无”，则主张“有”的一方承受“霉运”。就《保险法》第42条来说，受益人与被保险人死亡顺序不明时“推定”受益人先死，意味着受益人之继承人与被保险人的继承人之间就保险金归属发生争议时，若两被继承人死亡顺序不能确定，前者将败诉，即承担实体上不利益的风险。由于刑罚意味着对健康、名誉、自由乃至生命等重大权益的剥夺，所以刑事法一般实行“无罪推定”，把犯罪事实不明时的“霉运”风险分配给了公诉人或自诉人，这对被告人意味着实体上的“疑罪无刑”。反过来说，形式的客观证明责任(分配)规范也几乎都是隐性的、实质意义的“悬疑推定”规则。如上述第88条就可改写为：堆放物倒塌造成他人损害，不能确定堆放人是否有过错的，推定其有过错。

最后，“悬疑推定”还有着不容忽视的程序性意涵，即它的影响力还会辐射到法律适用程序中各主要参与方的程序性活动上。就民事法和行政法的法律适用程序而言，“悬疑推定”规定了要件事实不明时实体权责的安排，这对裁判者就意味着“必须作出”符合这一安排之内容的“裁判结论”，对当事人则主要意味着面临败诉风险的一方，必须承担行为意义上的“积极提供证据”的责任。刑事诉讼涉及侦查预审、审查起诉、审判等多个环节，这使得“悬疑推定”的程序性意涵在其最著名的成员——“无罪推定”那里得到了最充分的体现。如《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担，其中就包涵了行为意义上的提供证据责任；第50条规定，不得强迫任何人证实自己有罪，则是从反面对前条内容的强调；第161条规定，侦查过程中发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任时应当撤销案件，其中自然包括了“侦查终结而仍然不能确定是否构成犯罪”时应当“存疑销案”；第171条第4款则明确规定了，对于二次补充侦查仍不能确定构成犯罪的，公诉机关应该“存疑不起诉”；第195条第3项则压轴地规定了审判机关在证据不足，不能认定被告人有罪时，应当作出“无罪判决”，亦即“存疑不判刑”。如果结合总则第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定，还会演绎出更丰富的程序性内涵，比如在法院审判定罪之前，对嫌疑人或被告人不得称呼为“罪犯”，不得“宣告其有罪”，不得施加名义或实质上的刑罚，特别是不得变相采取等于或重于刑罚的强制措施或侦查手段，等等。

四、结论与建议

综上，作为一种法律适用性思维活动，“悬疑推定”并非为了认定法律事实而进行的“强不知以为知”的“事实推论”，而是出现“悬案”问题时，就如何适用对象规范之法律效果，经过价值权衡所作出的不可反驳的决断性“价值推论”。其结论中的“分明”，代表的是所确定的法律效果，而非对于事实的推断、猜测、假定或虚构，事实认定仍然停留、定格在原来的“悬疑不明”状态。其完整含义可概括为：“疑不是明，但疑视为明，即疑明同效”。其根本的法律功能是在当事人之间分配以客观证明责任的败诉风险为形式的实体利害，并由此派生出了丰富的程序性意义。以此释法，能够消弭“事实说”带给法律理性的所有困惑。

鉴于“推定”一词用于“悬疑推定”这种不可反驳的、确定法律效果的场合容易引起误解，故法律文本在此不如一律直接使用“视为”一词，更通俗易懂些。但在学理中，“无罪推定”、“过错推定”等术语早就深入人心，已不可能名如其实地改称为“视为无罪”之类，所以需要为它们确立一个上位的“通名”，比较而言，叫“直接推定”不如叫“悬疑推定”。同时，为了能恰当解释“悬疑推定”、“视为”乃至“准用”在法律思维中的地位和本质，似亦应肯认“价值推定”或“法效推定”这样的“价值思维”概念，它们比“事实拟制”这一严重掩盖真相的“陷阱”式术语，更有助于与“关于事实的推定”这样的“事实思维”概念相区别，从而彻底理顺与“推定”有关的术语体系。

注释：

① 不带具体前提或具体结论的“推定”，其含义已为典型语境所涵盖。

② 参考《反垄断法》第19条，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条。

③ 具体的法定推定也只可能有这两类。立法或司法解释不可能预见到司法实践中会有哪些非要件事实被作为中介性证明对象，也就不可能为其设立推定规则。它只能对法律规定为要件事实的证明对象设定推定规则。这些规则在表述上必然以该要件事实的“分明”作为结论；其前提则有四种可能，即非要件事实的“分明”、非要件事实的“不明”、要件事实的“分明”、要件事实的“不明”。但第二种搭配明显不具任何正当性，第三种搭配是无意义的同语反复，只剩下第一种搭配构成“分明推定”，第四种搭配构成“悬疑推定”。

④ 广义的价值有真善美三大领域，故价值目的或主观意愿也有求真、求善、求美三大类。但此处特指“求善”，因为法律领域不涉及“求美”，而“求真”就是“求客观”，不是真正独立于客观的主观意愿或目的，“求真意愿决定论”就是“客观规律决定论”。

⑤ “视为”是隐蔽的“准用”，两者皆属立法规定的“类推”。(参见：卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:142.)“把A视为B”或“A准用B的法律效果”，就等于“根据A不可反驳地推出B(一样的法律效果)”。

⑥ 可参考联合国两个人权文件对“无罪推定”所作的世所公认的界定。《世界人权宣言》第11条第1款：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”([EB/OL].[2013-02-26].http://www.un.org/zh/documents/udhr.)《公民及政治权利国际公约》第14条第2款：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”([EB/OL].[2013-02-26].http://www.un.org/chinese/hr/issue/ccpr.htm.)

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On“SuspensePresumption”——An Empirical Analysis with Typical Contexts of the Chinese Civil and Commercial law as the Center

ZhangChang-ming

(Law school of Chongqing Technology and Business University,Chongqing 400067)

A “non-presupposition”and empirical study of typical contexts, should be a basic task of our research on “presumption”. In Chinese current legal system, “presumption” must be “inference”, and can be divided into clear presumption and suspense presumption according to the structure type. The current dominant theory of suspense presumption, makes the rationality of law in serious trouble. With its surface, middle, deep structure uncovered layer by layer, the suspense presumption’s meanings and functions in legal thinking, substantive and procedural aspect are revealed. All the so-called “direct presumptions”, such as presumption of fault and presumption of innocence, are also suspense presumption.

suspense presumption; rule for the implementation of law; inference of value; deeming; persuasion burden

1002—6274(2013)03—122—08

DF0-051

A

张昌明(1971-)，男，陕西渭南人，重庆工商大学法学院讲师，研究方向为法律理论与法律方法。

(责任编辑：黄春燕)