论著作权制度中的利益博弈与利益平衡*

丛立先

(北京外国语大学法学院，北京 100089)

论著作权制度中的利益博弈与利益平衡*

丛立先

(北京外国语大学法学院，北京 100089)

目前，我国已经着手对著作权法进行第二次修改。在考虑我国著作权法的修改问题时，如何从利益平衡的角度思考其中的利益博弈并寻求合作均衡，不但符合博弈各方的利益，对于达到修改著作权法的目的、实现整个社会的文学、艺术和科学事业的繁荣亦具有直接作用。这种利益博弈和利益平衡的辨析正是研究著作权法、探讨其中具体的保护性规定和限制性规定的魅力所在。具体到著作权法修改中的利益博弈和利益平衡来看，应在客观分析利益博弈现实的基础上，充分考虑利益博弈方的理性需求，将著作权制度中的权、责、利进一步明晰化，实现科学的利益分配和均衡，尽可能地避免利益博弈所带来的不必要的成本消耗。

著作权法 利益博弈 利益平衡

一、问题的提出

人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。[1]P82每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的。[2]P537利益关系是最基本的社会关系——仅仅是利益把我们大家联系起来。[2]P605所谓“利益”，是指人之需要的满足。[3]P2能够满足人们利益需求的客体表现形式有多种，智力成果是其中比较典型和关键的一种。智力成果对于人类社会有着显见的巨大价值，它既能满足人类物质生活的需要，又能满足人类精神生活的需要。相应地，智力成果作为社会利益源泉之一，也表现为经济利益和精神利益。在现今信息经济社会，著作权法在智力成果的信息和媒体规范方面扮演着中心角色。[4]P3在智力创作成果以及对该成果的使用和收益方面，涉及到许多的个人或者群体的利益。在设定著作权保护的时候，人们就必须对各方利益的大小进行衡量并使它们之间达到某种平衡，这就需要对各方的需求和期望进行评价，这种评价的进行，离不开对我们经济与文化方面各种关系的考量。在国家或者文化赞助者为作者提供保护的大环境中，通过作品的使用来获得收益这一方面的需求仅仅是第二位意义上的东西，而这种需求所仰仗的自由的市场经济体制才是最重要的。因此，应当从作者利益优先的角度出发，考虑社会公众、艺术和科学技术、消费者以及作品利用者等各方的利益。[5]P59在大多数情况下，著作权法是在智力产品所涉及的三种相互竞争的利益之间，即在创作者的利益、利用该作品的使用者的利益和广大公众的总体利益之间，寻求一种公正或合理的妥协。[6]P113在考虑我国著作权法的修改问题时，如何从经济利益平衡的角度思考其中的利益博弈并寻求合作均衡，不但符合博弈各方的利益，对于达到修改著作权法的目的、实现整个社会的文学、艺术和科学事业的繁荣亦具有直接作用。给与创作者以创新利益上的保证是著作权法律制度存在的基石，适当兼顾传播者和使用者的利益是维护利益博弈关系平衡的现实需要。虽然在基本法修改时无法实现绝对的利益平衡，但通过一些必要的考量和设计可以达到相对的平衡和基本的公平，制止滥用公共利益原则来达到一己私利的行为。

二、著作权制度中的利益博弈

无论是利己的还是利他的，理性人在最大化偏好时，需要相互合作(cooperation)，而合作中又存在着冲突(conflict)。[7]P1法学和经济学运动可被描述为检查和评估法律和法律机构的组成、结构、过程和影响的经济理论的适用。[8]P29一般认为，博弈论是一种得到广泛应用的经济学和管理学系统理论,但也有学者提出，博弈论并非源于经济学，它是一种数学方法，可以作为多个社会学科的共同研究方法。博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理论，[9]P88具有内容丰富、体系庞大的学科体系，也时常为其他有关学科所运用。其中，“纳什均衡”是一种非合作博弈均衡理论，即利益各方在无法共谋或合作时只会选择对自己最有利的策略，而不会考虑其他对手利益或社会利益。就财产权利来说，财产共享就要使一部分人受到损失，某人所得恰是另一人所失，这是一种“零和博弈”；就著作权制度来说，虽然一定程度上是跟知识共享和获得知识的权利相悖的，但又与财产权利的共享有所不同——人类知识主要不是通过产权转移形式传播的，知识共享的特性是：知识交流之后，大家彼此都得到了比交换之前更多的东西，这是知识作为无形产权的可复制性的体现。在著作权制度产生以前，作品的利益保护事实上处于一种模糊状态，例如我国封建社会早期的一些作品，往往作者只享有署名权，有的甚至署名权也丧失了。这种情况下，作品实际上是一种社会公有作品，由全社会所有成员共同享有该作品的利益权，作品的拥有者一旦公布了作品，则失去了对于作品的控制。可以说，直到作者对其作品享有的利益受到了私法的保护，称为一种私权之时，这才产生了著作权。[10]P51在没有著作权保护制度进行调控的情况下，作品的利益无法体现，围绕作品所进行的利益博弈自然无从产生。著作权制度诞生以后，作者作为权利人，基于自己的作品可以通过许可使用、转让等方式获得利益，作品具有了商业性和流通性。毫无疑问，当纳入到著作权保护制度下的作品传播成为一种经济形式时，围绕着著作权客体——作品所产生的经济利益，就产生了代表不同阶层的利益博弈。

为了描述一个博弈，通常需要从参与者、参与者的策略空间、参与者的目标函数、参与者的行动顺序以及信息结构着手。[11]P135其中的核心要素是参与者本身的利益诉求，放到法律关系中去考量，便是法律关系主体的利益诉求。一般认为，包括著作权在内的知识产权制度赖以产生的条件是：知识产品所有人把自己的作品、发明创造等公布出来，使公众能看到、了解到、得到其中的专门知识；而公众则承认作者、发明创造者在一定时期内有独占使用、制造其知识产品的专有权利。知识产品是公开的，但知识产权是垄断的。[12]P581-582著作权法律关系中涉及作品创作者、传播者、使用者及社会之间的利益,这些利益主体具有多元性特征。在不同历史时期,各主体之间的利益要求不可避免地存在冲突,法律必须在这些利益之间予以选择调整,而不能一成不变,因此,著作权制度是一个动态发展的过程。动态一方面表现在随时间的变化法律调整的对象在发生变化,另一方面,在同一时期,法律对各种利益的保护有主次之分,根据各种利益的轻重缓急予以适当调整。这里不同的利益主体构成了博弈的参加者,动态发展的过程就是博弈的过程了。[13]具体而言，从作品的创作、传播和使用的角度，著作权制度体现了下列各方的利益博弈：

(一)创作者利益

市场经济是一个相对有效的制度，有保证市场均衡和博弈均衡同时出现的条件，也具有从非均衡状态迅速调整到均衡状态的激励机制。因此，在我国发展市场经济是必然的选择。知识产权是市场经济下保护科技创新的产物，具有较大外部性，因而也可用纳什均衡来进行分析和控制。经济学家科斯提出了解决外部性的一种方法：界定产权。他认为，存在外部性的场合下，只有明确产权才可能解决外部性问题，从而达到资源有效配置。在科斯定理指导下，各国纷纷建立了知识产权制度，从法律上明确科技创新的产权归属，保证创新者对其成果拥有固定年限、地域的垄断权，排斥模仿者对所有者的利益侵犯，他人使用需经同意且支付费用。美国经济学家纳尔逊指出：大量对于新技术的私有化产权制度安排，使得在私人追求利润的动机和市场竞争下保持旺盛的创新动力。因此，知识产权制度能够保护所有者利益，为创新提供持续有效的激励机制。[14]保护创作者的应有利益，使作者群体的创新受到了利益保护，也就使得整个社会的知识作品数量和质量得到不断更新和进步。但给予创作者的保护不可能是过份的，那样会造成作品资源的浪费，不利于知识成果的交流和传播，也就阻碍了社会进步和发展。因此，给予创作者的利益，应是适度的，应该归属于创作者的利益必须予以保证，这是大前提，除此之外，应为其他利益方的实现让渡一定的空间。

(二)传播者利益

传播者的利益可分成两类：一类是以出版界为代表的传统传播业利益，也可称为传统邻接权人利益；另一类是以互联网络为代表的新媒体传播业利益，又可称为新兴邻接权人利益。“无传播也就无权利”，目前已经成为著作权学界的通说。[15]P6传播技术使得著作权人利益空间扩大化的同时，也使得众多的利益主体出现在传播过程中。这些主体在传播中分担着任务，理应是利益分享者，法律不能忽视每一个利益主体的存在。由于通过传播的作品较从前获得广泛的市场空间，虽然邻接权人从中获得利益，但由于整个蛋糕在增大，著作权人并不会因为邻接权人获得一小块而失去一大块，反过来说，如果不失去这一小块，著作权人的蛋糕则没有增大的可能。邻接权人所做的一切，就市场而言，是在为著作权人开辟新的市场财源。[16]P35,P163目前，传播者在作品传播过程中，往往表现出一种强势地位，对于普通作者的作品，在出版时不但不给予利益上的基本保证(表现为不支付应有的稿酬)，而且还往往要求创作者支付一定的出版经费。事实是，科学家和研究人员为了地位和名望仍然愿意在商业杂志上出版和发表作品，尽管他们对自己已经出版的作品具有极少的控制力。[17]P284这是很不正常的利益失衡现象，任由其蔓延的话，将使得作品创作、传播和使用的利益链条发生改变：要么居于链条顶端的创作者失去创作热情，使知识之河成为无源之水；要么创作者为达到其他目的漠视作品的创新性和严肃性，不重视自己作品的质量，催生出大量凑数的、应景的所谓作品，最终给社个社会知识产品的生产带来弊端和祸害。

应注意以互联网络为代表的新媒体利益。二十一世纪是一个新媒体时代，其中又以多媒体作品为代表。知识产权中与多媒体有关的，属著作权最为重要。[18]P14信息技术给传播领域带来了深刻的革命，将催生一批新的传媒组织或个体，我们称之为新媒体，其中以互联网络为代表。现在，网络媒体产业已经逐步形成自己的利益群体，已在著作权制度的利益博弈中成为一股不可小觑的力量。例如，在网络媒体是否享有传统报刊媒体的转载摘编法定许可权上，其利益诉求就使得我国司法部门和立法机构出现了相互矛盾的做法，时而主张授予其网络转载摘编法定许可权，时而又不授予其此种权利。[6]P146-150其实，之所以会出现这样反复无常、矛盾重重的法规内容冲突现象，从本质上说，就是对于网络媒体与著作权人之间利益博弈的态度问题。主张授予网络媒体转载摘编法定许可权其理由是为促进网络媒体的快速发展，也是网络媒体所最为期待的利益诉求。对于网络媒体的这一利益诉求，正如笔者从前专门就此问题论述过的那样，应持否定态度。实际上，这是媒体新贵在向著作权制度要一个特权，而这个特权的获得，是以极大损害著作权人的利益为对价的。况且，这样的特权，在世界其他国家也没有先例。我国之所以为传统报刊社设立了这样的利益倾向性规定，是考虑到它们作为国家所有的媒体，出于国情考虑给以适当的扶持。

(三)使用者利益

著作权法以保护作者的利益为核心, 但绝对地强调作者的个人利益即“个人本位”极易导致作者权利的滥用,世界各国著作权法在确认和保护作者专有权利的同时, 又规定了各种限制, 以满足使用者对作品的合理需要, 从而使“个人本位”向“个人、社会本位”转化。使用者即公众, 他们要求有更多更好的作品来满足精神的需求；同时,随着科技的迅猛发展, 社会的进步, 他们也希望更快、更廉价地接触到好的作品, 从而带动整个社会科学文化艺术水平的提高, 而他们对作品的使用也使得作品的社会价值最终得以体现。所以, 作品使用者的利益反映了社会公众对普及科学文化知识的要求, 只有保护其利益, 允许其合理利用作品, 才能促进整个人类文明的发展。[19]以图书馆为代表的公共阅读界利益，应代表使用群体利益。虽然有人认为，就图书馆的工作性质而言,其具有使用者和传播者的双重身份，但因图书馆的主要工作是利用文献向读者提供服务,定位于传播者更为合适。因此,版权人、图书馆、读者之间形成一个利益关系的链条。在模拟技术条件下,图书馆购买图书,采用“一对一”的方式向读者提供借阅服务,虽然可能会对文献的潜在市场和版权人的利益造成一些损害,但这种或有损失是微不足道的。关键还在于图书馆的主体性质为公益事业机构,其免费服务的目的是为了促进整个社会的发展和繁荣。所以,版权人对图书馆合理使用的“特权”也无可厚非。而在数字技术条件下,文献的创作、传播、使用的方式发生了明显的改变,版权人、图书馆、读者之间产生了新的利益冲突。[20]对于使用者利益是否就是社会公众利益，是有一定争议的。笔者认为，一定程度上，使用者利益就是社会公共利益的具体化，如果把所有的使用者利益加到一起，就是社会公共利益。但一个具体的使用者利益是无法等同社会公共利益的，在利益上，其诉求只是个人的利益取向，与此同时，考虑到其可以获得的利益往往也是其他使用者可以得到的，也就是著作权人应该作出的让渡，这正是社会公共利益的范围。因此，我们这里说的使用者利益，不但包括使用者个体利益，也包括其整体利益，也就是社会公共利益。但无论如何，社会公共利益不能压制或过分占有版权人的利益，否则就是本末倒置了。尤其在数字环境下，更应警惕一些部门打着社会公共利益的旗号，谋取部门私益。

为了理解不同法律制度的作用，我们得比较两个或更多的博弈。博弈的元素越少，就越容易理解它们是如何地不同以及其中的参与人可能如何不同地行动。我们反对增加博弈的复杂性，除非我们认为这样做是必要的，因为这将模糊发挥作用的基本力量。[21]P43当然，在存在利益博弈的各个群体之中，其相互间的界限并不是泾渭分明的，一方主体可能扮演不同利益角色，具体的一个人或单位，既可能是创作者，也可能是传播者和使用者。例如，以教育界为代表的中间群体，就扮演着三种角色：在创作智力成果并形成作品时，是创作者的角色；在向学生讲授知识时，是传播者的角色；在阅读、使用他人已有成果时，是使用者的角色。因此，著作权法中的利益博弈，并不都是矛盾着的和冲突着的，也往往表现出很强的一致性。首先，创作者与传播者之间存在着一致性：创作者的作品在传播者的努力下，价值得到了体现，传播给使用者。在著作权法提供保护、提高利益数量的诉求上，二者是利益共同体，著作权法保护的越强，二者则同时获得好处。同时，创作者、传播者与使用者之间存在着根本上的一致性：著作权法保护三方的共同的利益要求。创作者的智力创作是文学、艺术和科学作品之源, 是利益存在的起点。但是，保护创作者利益的目的在于广泛传播优秀作品, 促进知识交流和进步,而实现途径就是作品得到使用，促进社会公众使用作品, 这样才能实现作品的价值, 也就是保证使用者使用作品的同时，创作者和传播者的利益得以实现。强调一致性，并不能忽视三者之间的矛盾和博弈，如前文所述，三者之间各自有着自己的利益追求，利益博弈是各方主体角力的过程，利益博弈的结果是实现利益平衡。

有著作权保护的博弈分析

图中, U1、U2、U3分别代表在用户购买的情形下作者、出版商以及用户的收益；U1’、U2’、U3’分别代表在用户盗版的情形下, 作者、出版商以及用户的收益；U1”、U2”、U3”分别代表在用户不购买的情形下作者和出版商的固定成本消耗, 即收益为负, 此时用户的收益为零。作者是否创作, 取决于其创作收益能否弥补创作所花费的成本(包括时间、打印出版、从事其他工作的机会成本等)；出版商是否愿意出版, 取决于出版的作品能否弥补出版发行的成本以及对出版商的影响；用户是否能尊重作者的版权, 取决于正版数字产品的市场价格、用户本身的价格接受能力及复制盗版的成本(包括复制的边际成本和被查处盗版的高额罚金)。当然, 用户的盗版也会影响出版商和作者的利益, 甚至将正版作品逐出市场, 这就需要我们的法制来约束这种不法行为。[22]

公共利益称为公益，私益指的是私人利益。[23]P17著作权制度中的利益，是一种私益，但相对于这个整体性的私益而言，对应着社会公共利益，一种观念认为，个人利益与社会利益是一致的，而且个人利益是社会利益的基础，只要充分保证个人利益的最大实现就可促成社会利益的最大化。另一种观念认为，个人利益与社会利益是不完全一致的，它们既有矛盾的一面又有统一的一面。[24]P291我们常常可以看到，一些知识产权著述在谈及著作权利益群体时，常常列出创作者、传播者、使用者和社会公共利益四个方面，这是一个认识上的误解。其实，增加一项社会公共利益①是没有实际意义的。社会利益关系中，的确存在着社会公共利益，但那是相对于私人利益的泛指，是以公益并行于私益从而形成公私对应的利益关系。而在著作权利益关系这种纯粹的私权关系中，应该就是由各种不同私益关系构成的，不可能在著作权这个私权关系中，再存在一个公共利益。退一步说，即使我们假设著作权利益关系中存在着社会公共利益，那么试想想看，谁能代表社会公共利益，政府能代表吗？②著作权集体管理组织能代表吗？③至于传播者，更是有其自身(行业)的利益诉求，并不能代表社会公共利益。实际上，所说的著作权关系中的社会公共利益，其代表者很大程度上就是使用者。因为作品的使用者往往来自不特定的社会公众，保证他们的利益，一定程度上就是保障了社会公共利益。基于此，笔者在此并未象大多数著述一样再平添出“社会公共利益”这个利益攸关方，而权且将其利益诉求归结给使用者了。

三、著作权制度中的利益平衡

版权人的利益和公众利益④之间存在着一种紧张的关系。一方面，公众需要接触到创造性的成果，这一点对于社会的进步和发展至关重要，但另一方面，权利人也需要获得创作的动力。没有对著作权人的保护，创作的动力就会丧失殆尽，而整个社会也会因为无法接触到有创造性的杰作而遭殃。这种利益之间的冲突在互联网时代表现得更为突出，互联网络的发展极大地促进了技术和信息的自由传播，这也是其主旨所在，而与此相对，著作权法的目的则是保护权利人传播作品的权利，阻止作品的无拘束流转。[25]P175-176著作权领域利益冲突的一个突出表现是权利人之权利内容为社会公共利益作出的权利让渡。社会公共利益条件下的作品使用者，其行为性质决定其享有一定的使用作品特权，可以不经许可免费使用版权作品，但前提是这种带有社会公共利益性质的作品使用行为必须是完全公益性质的并且在法律许可的范围内。从表面上看权利人和社会公共利益之间似乎存在着冲突和矛盾，其实不然。著作权法保护权利人的利益旨在刺激创新，它要求作品的使用者付费利用创新成果，从而保证权利人获得应得的收益并促进其进一步创新；而社会公共利益下的作品使用者在无偿利用作品的同时，也将其利用的范围严格限定在法律规定的范围内，这个范围的设定是为了保证作品得到合理传播和利用，是从另外一个角度对权利人智力成果的认可。两者的最终目的都是为了维持著作权领域的公平、正义，提高资源配置效率，实现版权产业自由、民主，推动社会整体的发展。而且，著作权制度在法律设计上达成了权利人与社会公共利益的更深层次上的统一。实际上，权利人享有怎样的权利内容，同时又有着怎样的权利限制，正是上述利益矛盾性和统一性的集中体现。⑤

传播者和使用者的权利与作者的权利之间是存在矛盾的,它们是此消彼长的关系,如何平衡它们之间的关系确实是个难题。[26]P753具体说来，在理念上，大陆法系倾向于作者权的保护，其中尤以法国和德国为代表；英美法系倾向于产业经济利益的保护，以美国实用主义版权观念为代表。比较起来，从利益平衡的角度探讨著作权在英美法系国家较为常见，英国伯明翰大学法学院学者Ronan Deazley认为，将著作权置于公共领域的条件下进行考量有相当大的价值，这样以来，不仅显示出公共领域使得著作权制度操作起来更有便利性，而且提供了一种新的研究著作权基本自然属性的机会，将著作权作为一种不断发展的、改造的以及制度性的概念。也就是，在更好地理解了公共领域的自然属性和相关性之后，我们才能开始更好地理解著作权的界限以及限制的自然属性。[27]P133-134在我国，有学者系统论述了利益平衡理论，认为利益平衡就是利益均衡，它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。[28]P11著作权法的目的存在着保护权利人的专有权利和促进在一般的社会公众利益的基础之上的更广泛的公共利益的并行不悖的双重目标，著作权法需要在确立和保障作者的权利和利益的基础之上，实现促进学习、留存公有领域和促进对作品的接近的公共利益目标。其中，著作权法中的利益平衡的内核是著作权人的利益与社会公共利益之间的平衡，适度的著作权保护是实现著作权法利益平衡的基本保障，确保公众对作品的适当接近是当代著作权法利益平衡机制的关键。[29]P49-271更为常见的说法是，著作权代表的是作者、出版者和使用者之间的利益平衡。[30]P187也有人指出，利益平衡不仅涉及权利人利益与公众利益的关系，也涉及到发达国家与发展中国家的关系。[31]P112实际上，平衡精神的宏扬，是著作权法价值二元取向的内在要求，价值取向意指著作权法所追求的社会作用。就立法目的来说，即是促进文化事业发展与保护作者权益两者并重；就著作权的设定来说，即是“保护”与“限制”二者不能偏废。平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。[15]P18

从宏观上来看，著作权法上的利益平衡问题确实存在着国际政治的因素，也就是发达国家和发展中国家之间的利益矛盾与平衡问题，但这种现象更多与国际政治或国际公法有关，与我们所谈的私法上的著作权的利益平衡问题是有所区别的。我们所指的利益平衡，说到底是著作权人的权利保护与权利限制问题。权利人对权利侵害加以抵抗是义务，它是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。[32]P5同时，出于各种各样的原因和现实考虑，权利人又必须对自己享有的权利做出适当的让渡，以使权利义务关系相对稳定，各方利益角逐实现平衡。笔者认为，之所以努力在著作权领域寻求这样的利益平衡，究其实质，是因为著作权是一种相对的垄断权。从鼓励文学、艺术和科学作品创作、促进文明进步的角度，应尽力保护著作权，使从事创作的人获得积极进取不断创新的动力，达到保护创作源泉生机与活力的目的。从平衡社会公共利益、防止作者过份“呵护”自己的作品以至于漫天要价，进而阻碍作品传播并带来负面效应的角度，又必须对著作权保护予以适当的限制，划定出几个特定的区域，让作品能为民让利，为社会公益事业作出应有的贡献。同时，著作权法中的利益博弈和利益平衡，其利益客体应是著作权之财产权。人身权是与生俱来的权利，是随人的，是附骨的，是不可剥夺的，因此，它不可能用来博弈和平衡，博弈和平衡的利益对象只能是反映经济利益的财产权利。

但无论如何，法律所体现的利益平衡，只能是一种相对的利益平衡，并不能达到绝对的利益平衡，因为法律本身并不能做到十全十美的绝对正义。所以，分析法律所体现的利益平衡问题，我们首先应对法治的限制有所理解。对此，二十世纪享有世界声誉的中国法学家吴经熊先生有着深刻的阐述：那么，法律的限制究竟是有几种呢？照美国社会学派的法学家庞德的分析，共有五种：第一，是确定事实的困难。法律的裁判自然须以事实为其对象，但是事实的真相是很不容易证明的。我们理想上的公道要求有罪有罚，无罪无罚，可是在实际上，因为证明事实真相之困难，这个理想未见能完全实行。第二种限制是有许多道德上的义务法律不能强制执行。法律只能革面，不能洗心。这就是孔子所谓“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”。第三，人类越趋文明，利害关系越复杂，而侵害法益的方法也随之日趋高明和巧妙。所谓道高十尺，魔高百丈！法律要对付种种日新月异的规避方法——鬼魅伎俩——是谈何容易的事情！第四，有许多法律规定的义务事实上是不能强制执行的。所谓心病还须心药医，那号称万能的金钱也有时而穷的，而法律所最能为力的莫非是命令人家支付一些金钱罢了。第五，法律不是一部自动机器，还须有正当的人才去运用它的。我们可以说“虽有治法，如无治人，也是不中用的”。我们实不能不表同情于孟子“徒法不足以自行”的话。法律的能力既是有限的，所以吾人如欲研究群治的道理，不能专恃法律，尚需兼讲其他的社会科学。吾人如欲解决群治问题，必须把一切社会科学——法学也是其中之一分子——联络起来，组织起来，分工合作起来。[33]P226-228

四、我国著作权法修改中利益博弈机制的衡量

鉴于文化和信息商品的特殊本质，以信息为基础的商品和服务市场缺乏效率，易于失败。从经济学角度来看，这种情况下市场运作不会导致帕雷托最优⑥或者财富的公平分配。当表现和传播知识及艺术创作的新技术被引进，反过来又产生了各种纷争，到底谁能够收获使用知识和文化产品的利益——实际创作者、版权所有者还是消费者？[34]P77显然，通过构建稳定的著作权法律关系，建立起著作权权利的法治化博弈机制，可以实现公平合理的利益分配，实现利益平衡。法治化博弈机制通过国家法律法规、规章制度等形式,将著作权法律关系利益各方的管理与调整纳入法律制约轨道。通过法律、法规和规章的强制手段对利益分配行为进行规范与协调,从而保障文学、艺术和科学作品的交流与交易活动处于有效的监管之下。著作权法是通过国家立法的形式对文学、艺术和科学作品的交流和交易行为进行约束与规范的国家基本法之一,是一种强制性法律约束机制。通过国家机器的强大作用对作品交流与交易进行硬性规定,倡导积极有效的双方认同的合理的作品交流与交易行为,从而较好地保护作品交流与交易双方的权益。法律约束机制是一种理性管理手段,对于保护知识交流各方的正当权益、促进人类社会的文明与进步具有十分重要的意义,是实现利益博弈合作均衡的主要手段之一。首先，在新媒体时代，作品的创作、传播和使用更加频繁和复杂。在这个全新变革的时代，不断诞生新的作品形式，产生新的作品利用途径，判断权利的产生，确定权利的享有，实现权利的回报，保护社会公共利益的需要，都较之以前有了很大不同。如何在这样的作品便捷消费的时代，在实现变革并促进变革的同时进行著作权利益的合理分配是确定博弈机制首先需要考虑的问题。其次，新媒体时代，各种社会矛盾和利益冲突不仅不可避免，而且有冲突大大增加和矛盾进一步激化的趋向。在这样的情况下，国家作为管理者和裁判者对待著作权这样的私权不能采取横加干涉的态度，而应该采取一种科学的法治态度，在充分考虑促进社会文明进步的基础上，公平合理地进行利益分配，并以立法的形式加以固定和执行。最后，法治化博弈机制必须是在公平、公正、公开的条件下，通过各方利益主体有序的竞争和协调之后产生的，由参加利益博弈的各方或者其代表共同参与、共同制定的。

总的说来，知识产权制度是一个汇聚各种各样具体博弈实例的博弈模型,该模型具有通用性和概括性,对于知识产权制度中的具体某项内容均可成为一个博弈。知识产权制度中的主体与博弈论中参加者的基本出发点是相同的,都是从使自身获得最大利益的角度出发制订策略。博弈论的各种类型在知识产权制度中都可以找到相应的例证。[13]如果著作权制度是建立在“利己原则”基础上的制度设计，就不仅失却了公平，偏向了著作权人，而且根本就不可能运作，因此它不能成立。面对这种情况，正确的指导原则应该是“互利原则”，既要充分保护著作权人的合法利益，也要充分尊重相对人的合法权益。[35]P205要想改变建立在“利己原则”基础上的非合作博弈均衡状态，最可行的途径就是进行互利合作的协商。“纳什均衡”的非合作博弈均衡，是在“囚徒困境”条件下，利益各方是不可能进行互利协商的，而目前的著作权法修改中的利益博弈，是一种公开透明的立法活动中的利益调整和分配，各有关利益方完全可以基于自己的利益诉求，由其代表或自身亲自进行谈判，以实现全局性的协调合作。在著作权人与社会进行的利益博弈中，一般情况是以著作权人采取的积极创造策略和社会弱保护策略为平衡点，在著作权交易中，平衡点一般是通过传送信息或声明博弈来减少交易各方的信息不对称，从而实现互利合作，维护各方利益，使交易透明稳定；而在著作权的国际保护中,一般情况是著作权输出国尽可能地要求保护，著作权输入国则尽可能地削弱保护。所有这些博弈，在公开化、透明化和信息对称的条件下，是可以实现互利合作的最佳效果的。

实际上，著作权制度中利益攸关方之间的相互利益关系共同构成了一个利益机制的驱动。⑦这个过程中，虽有博弈，但可通过一些手段和方式使这种博弈趋向协调。行政介入和中介组织的作用会给博弈各方的协调合作带来契机。由于强大的利益驱动，盗版者和使用者均为获益者，导致市场对盗版等侵犯版权制品的需求十分活跃，侵权案件一直呈现增多的趋势。考虑到权利人寻求司法救济的成本过高，行政介入和干预在保护当事人权益方面应发挥重要作用。[36]P227在著作权法修改时，为协调博弈各方的利益诉求，还应注意发挥著作权集体管理组织的作用。在纳什均衡中,著作权人的利益并没有最大化。为了产生合作均衡效应,就应该发挥著作权集体管理的作用。在今日社会多元化发展的情形下,世界是各种作品和文化产品的巨大市场,利用他人作品已经成为生活中不可避免之事,而作品便利、快捷并多样化地在全球传播,作品的流通成本是降低了,但是作品在著作权人和使用人之间的交易成本变得非常高,有时甚至高得难以接受。从实际情况来看,著作权人根本无法以一人之力来监督侵害著作权的行为；对使用者而言，也不太可能与国内或国外的著作权人谈判以取得授权以及使用价格和其他条件。在发挥著作权集体管理组织的博弈协调作用时，需明确以下几点：第一，著作权主要由著作权人行使,只有在特定情形下,才由著作权集体管理机构行使。即当著作权人和作品使用者之间的交易成本非常高时,著作权集体管理就存在合理性,这也是著作权集体管理的边界。第二，为降低交易成本,著作权集体管理机构应该在某一权项方面是垄断的。第三，在著作权集体管理机构与著作权人之间的关系上,其权利来源于信托。因此,著作权集体管理机构应该具有基于信托的定价能力和权威,同时为防止合作博弈中的弊端,应该允许著作权人与它进行竞争,它也应该接受政府的监督。[37]其中，应该加强著作权集体管理组织的监督和管理，使其真正成为著作权人的代表，并在博弈机制中发挥客观公平的主导作用。另外，应引入著作权集体管理组织竞争机制，防止垄断，并与政府和立法机构在利益上脱清关系，政府和立法机构是规则的制定者和执行者，而不是利益的分享者。

五、我国著作权法修改中利益平衡原则的把握

关于著作权法中利益平衡的原则和观点,国外司法实践中强调著作权法需要在确保对创造性作品创作的激励和针对公共利益的不适当侵蚀而需要保护的公共利益之间进行平衡。[38]有学者认为，“利益兼顾、权力均衡”就是包括著作权在内的知识产权保护的基本原则或曰“度”，凡符合这一原则的知识产权保护就是“适度保护”。而现行知识产权制度带有一定程度的偏重私权、过度保护法定产权人利益的倾向，这种过度保护体现为：对“知识产权主体”的规定过于狭窄，过度扩大了法定产权人的权利；知识产权专有区域的划分过宽，侵犯了公众对科技成果的共享权利；对知识产权人权力约束不足，在一定程度上放任产权人滥用权力。之所以会出现明显的过度保护倾向，是因为：物质经济和物权法的惯性影响是过度保护的历史原因；人文社会科学相关研究的滞后，是过度保护的学术原因；利益集团的干预和控制是过度保护的社会原因。从危害来说：过度保护最显而易见的恶果是它会造成严重的贫富两极分化，并进而威胁社会稳定；过度保护还将直接阻碍科学技术的创新和持续发展；过度保护还将阻碍科技知识的推广运用，阻碍社会实现跨越式发展，极大限制了发展中国家低成本利用先进技术的能力，剥夺了后来者在前人肩膀上快速发展的“后发优势”，并将间接影响整个人类的知识创新和革命性飞跃。[39]P163-175实际上，这样的考虑是本末倒置的思维方式。对于知识产权是侧重保护“源”(创作之源)还是侧重保护“流”(知识流量)，是有不同意见的，主张保护“流”的人大体与上述知识产权保护过度论的观点相同。其实，知识产权应该是保护“源流”的，其中“源”是基础和前提，“流”是升华和提高。如果没有保护，创作之“源”的积极性和创造性受到了打击，知识产品的生产受到了影响，何来“流”之说？至于保护是否过度的问题，不应武断作出认定，而应该综合衡量利弊得失再下结论。只要客观评价一下我国的创造力和创新能力的水平，就知道是否保护过度了。

很多对加强保护持批评意见的人是以社会公共利益的平衡为理由的。事实上，社会公共利益存在着“滥用”的可能，更存在着假借“社会公共利益”之名行一己之私的危险。社会公共利益在知识产权领域扩张的内驱力非常强劲，同时，知识产权客体几乎可以不受阻碍地被“社会化”使用，这必然对知识产权专有范围的空间形成挤压，严重威胁知识产权作为一种“私权”的地位。尤应警惕的是，有人以社会公众代言人自居，而要求突破或缩减知识产权的专有范围，是极具迷惑性的，容易引起不明就里的社会公众的认同，但其最终结果却是违背了最根本的社会公共利益——阻碍了智力创造，从而阻碍了人类的发展和进步。[3]P183的确，知识产权具有经济性和工具性。[40]P107包括著作权在内的知识产权制度是发达国家主导并倡行的，其中也掺杂了利益集团的干预和控制，但以此为理由，就下断言应该弱保护、限制保护是有失偏颇的。新中国的著作权保护制度起步较晚，但发展的步伐较快，其中迫于世界贸易组织的压力，在加入WTO前夕修改了著作权法，一定程度上提高了保护门槛，不乏有被西方发达国家牵着鼻子走的嫌疑，这也是出现保护水平过高言论的原因之一，一些人甚至基于此种考虑建议弱化我国“已经超高”的保护水平。但是，入世后的中国获得了全面发展壮大已经成为不争的事实，中国的入世成果不仅为国际社会所侧目和肯定，更为举国上下民众所赞许和支持。并且，已经融入了国际社会的当代中国，再回到闭关锁国的老路既不可行也无可能。更客观的做法应该是，我们正视问题的存在，把握并适应世界知识产权保护趋势，从国情实际出发，掌握规则制定和施行的主导权。此次倡议著作权法的修改，是我国改革开放进入一定阶段(三十年)之后国家法制建设的自发行为，没有外来干涉和外部压力。这样的修改，将更多地考虑我国实际，为未来一个阶段我国文学、艺术和科学作品的创作和传播发挥良法的规范作用，也为我国文化建设和版权产业的发展奠定法治基础。

在进行著作权法修改时，从利益平衡角度出发，在明晰利益各方权责利的基础上，应着重把握以下几项原则：第一，加强创作者利益的保护是首要原则。我国著作权法第一条关于立法目的的规定充分强调了“作者的著作权和作品的创作”⑧，在修改著作权法时，仍然要贯彻这一首要原则。事实上，现代著作权的权项与相关的权利制度在陆续出现，保护范围也不断扩大。[41]P276-277第二，促进版权产业价值的实现。创新通常被认为是经济增长的一个主要原因，也是发达国家的重要财富资源。然而，私人创新的一个必要条件是该创新对于产业实体的利益有着积极影响。[42]P111版权产业的重要性是不言而喻的，据统计，美国版权产业占国民经济的12%，其他发达国家的比重也很高，而我国版权产业仅占国民经济的3%，中西部地区则仅占1%左右。这样的现实，是与我国的综合国力发展不相匹配的，作为调整版权产业的基本法，著作权法在修改时应对此有所侧重。第三，注意社会公共利益的平衡。无论是作者、传播者还是社会公众，其根本利益都是一致的。各国都把平衡创作者和社会公众的利益作为重要的立法原则。[43]P209第四，把握好我国著作权法修改中的利益平衡原则，关键在于设计好以下正反两方面的基本制度：一方面是权利的设置与保护，主要表现为著作权人的权利内容、保护期和法律救济等条款；另一方面是权利的限制，包括合理使用、法定许可、强制许可和诉讼时效等条款。其中，对于权利的限制不应过多，否则就违背了著作权法作为私权保护法的初衷。第五，著作权法对于利益平衡机制的设计必须具有执行性。明显可以感知的是，管理和执行一项著作权制度的成本越低，并且作者对于金钱性激励的反应越高，则最佳的著作权保护将越大。[44]P106此外，从整体性的社会公共利益的保护出发，在修改著作权法时，还应注意中国传统优势领域相关成果的保护，在条件允许的情况下，对此应重点考虑。中国传统优势领域知识成果的体现，包括但不限于下列传统文化和文明成果：中国民间文学艺术、中医药、中华非物质文化遗产、中华饮食文化、中华地理标志、传统中华老字号、中国特有的生物多样性(遗传基因资源)，等等。其中，可以纳入到著作权法保护体系之下的，应考虑在著作权法中设置概括性的保护条款，为进行专门法规的制定提供基本法的依据。

六、结束语

版权人与使用者之间利益冲突的解决思路，可以概括为高度保护主义和低度保护主义两大类。高度保护主义者将版权人的利益放在首位，主张对版权人的利益损失予以最大限度的补偿，认为对版权的损害越大，对使用者的利益的损害程度也越大。低度保护主义者则将使用者利益放在相对重要的位置，强调对版权保护的程度和范围进行严格限制。在版权法的历史上，总的来说，是高度保护主义对低度保护主义的胜利，版权不断扩张，版权保护期限越来越长。从我国作为发展中国家和版权使用者的立场出发，应反对片面强调版权人利益保护、过分夸大权利人的利益损失、拒绝为公众提供接触作品的合理机会的观点。在具体的制度设计细节上，则要采用低度保护主义，全面考虑使用者的利益。[45]也许实行高度保护主义还是低度保护主义会在一定程度上使得利益的天平微微倾向于著作权法中利益博弈的某一方。但无论怎样，我们所要确立的著作权保护与限制制度，都不能刻意地明显地倾向于任何一方的利益。实现版权人、邻接权人、作品使用者利益的协调统一，是实行著作权保护的根本目的。

笔者认为，进行著作权法修改的最终目标是为了维护著作权人的利益，并适当考虑使用者的利益。说到底，就是利益获取谁多谁少的问题。一方利益增加了，另一方的利益似乎就减少了，但不管怎样，利益攸关方往往能接受一个自己认为相对合理的预期利益。著作权法因应新技术的发展适当加强著作权保护，已经成为社会共识。⑨这种保护的需要是与著作权法治意识的不断普及以及作品传播特点的不断更新密切相关的，新媒体时代，著作权侵权较之传统著作权侵权更加容易发生，更加不可控制。赋予著作权人以更多、更强的权利保护成为著作权人日益强烈的要求。尽管由此会带来著作权交易成本扩大、权利冲突解决成本增加的不利后果，但与不保护或弱保护所造成的更多的机会成本丧失相比，赋予著作权人以较强的保护仍然显得更有效益，也更能体现法律的公平正义原则。其中，尤其要注意著作权法中利益主体的某一方利用“公益性” 为理由和借口，而影响立法机构对某些著作权权利进行不公平的权利限制，从而达到谋取一方私利的目的。笔者研究著作权法的合理使用和法定许可制度中的很多具体内容时，似乎能隐约感受到各方利益因素所带来的压力。例如，我国在进行信息网络传播权保护条例的立法时，图书馆界曾强烈主张应当获得网络上传播作品的法定许可权利，笔者当时就此问题专门撰文作了分析，明确指出如果授予图书馆界这样的法定许可权，实际上就改变了业已存在的著作权法的利益平衡，将使得著作权法律制度在网络时代遭遇利益失衡的尴尬。最终通过的立法也维持了原有的利益平衡，没有额外授予其传播网络作品的法定许可权。[46]也许，这种利益博弈和利益平衡的辨析和争论正是研究著作权法、探讨其中具体的保护性规定和限制性规定的魅力所在。具体到著作权法修改中的利益博弈和利益平衡来看，应在客观分析利益博弈现实的基础上，充分考虑利益博弈方的理性需求，将著作权制度中的权、责、利进一步明晰化，实现科学的利益分配和均衡，尽可能地避免利益博弈所带来的不必要的成本消耗。

注释：

① 社会公共利益是现代社会中出现频率很高的一个词汇，其内容非常宽泛，界定标准也很不一致。就著作权制度而言，社会公共利益应体现为社会民众的一般利益。

② 在著作权这种私权法律关系中，一般是不主张政府等公权力部门介入的，如果由其代表社会公共利益，不仅性质上冲突，也不具有可操作性。

③ 著作权集体管理组织很大程度上是著作权人的利益代表，如果由其代表社会公共利益，显然就出现了两方利益合一的尴尬局面。

④ 这里所说的公众利益，实际上是指使用者利益。很多著述中混淆或着含糊使用了这两个概念，因此下文中有的论述也采用了这样的提法，以尊重所引原文。

⑤ 关于利益平衡，袁泳先生指出：“一般意义上的利益平衡是指私人利益与公众利益之间的平衡。仔细研究起来，版权领域中利益平衡的层次是很丰富的，基本上分为两个层面，其一是作品创作层面，其二是作品传播层面。在作品创作层面中，又包括自然人作者创作时对已有作品的借用和自身的再创作之间的平衡，即一次作者与二次作者之间的利益平衡，还包括新技术影响下自然人作者的利益蛋糕被投资产业商分享的问题。在作品传播层面上，包括版权人与使用者之间的利益平衡关系，又包括版权人内部，作者与投资产业商之间的利益平衡关系。”参见袁泳：《数字版权》，http://www.blogchina.com/new/member/_%D4%AC%D3%BE，2006年2月20日访问。

⑥ 帕雷托最优(Pateto optimality)和帕雷托改进(Pareto improvement)是博弈论中的重要概念，并在经济学、工程学和社会科学中有着广泛应用。帕雷托最优是指资源分配的一种状态，在不使任何人境况变坏的情况下，不可能再使某些人的处境变好。帕雷托改进是指一种变化，在没有使任何人境况变坏的情况下，使得至少一个人变得更好。一方面，帕雷托最优是指没有进行帕雷托改进余地的状态；另一方面，帕雷托改进是达到帕雷托最优的路径和方法。帕雷托最优是公平与效率的“理想王国”。

⑦ 在发达国家，这个利益驱动和博弈机制相对已经比较成熟，已经通过规范立法和惯常规则的形式有序运行，因此，人们在意识里已经将其作为理所应当的存在。而在我国当前的发展期内，各种利益驱动和调整正处于进行时，还没有形成规范的操作机制。

⑧ 《中华人民共和国著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”

⑨ 实际上，在以网络为代表的新媒体时代，因著作权而产生的经济利益总量是大大增加了，因此，不管怎样调配利益，各利益攸关方的收益应该都是增加的。但必须注意到的是，著作权利益总量增加的前提是对新产生的作品传播现象给予著作权保护，如果任由网络侵权盗版泛滥，那么版权产业的利益并不能得到保障，各利益攸关方也就无法实现各自的利益了。

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OntheInterestsGameandInterestsBalanceofCopyrightSystem

CongLi-xian

(Law School of Beijing Foreign Language University, Beijing 100089)

At present, China has embarked on the revision of Copyright Law. In considering the problems of the Copyright Law amendments, how to think about the interests game and to seek co-operation balance from the perspective of balance of interests, that not only meet with the interests of all parties of the game, but also meet for the purpose of copyright law which has a direct role to achieve the prosperity of literature, art and science as a whole community. It is valuable to analyze interests game and interests balance that is meaningful for researching copyright law and its detail regulation. As for the interests game and interests balance of Chinese Copyright Law Amendment, we should be based on an objective analysis of the interests game on the practice, give full consideration to the parties’ rational demand, make further clear for the right, responsibility and benefit of the copyright system, realize scientific benefit distribution and balance, as far as possible to avoid unnecessary cost damage brought by the interests game.

copyright law； interests game； interests balance

1002—6274(2013)03—087—11

DF523.1

A

中央高校基本科研业务费专项资金资助(2013XG006)、北京外国语大学重点培育项目“国际版权保护趋势下的中国版权产业发展的路径选择”(2010XJ023)的阶段性研究成果。

丛立先(1973-)，男，辽宁丹东人，法学博士，北京外国语大学法学院教授，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员、博士生合作导师，研究方向为知识产权法。

(责任编辑：唐艳秋)