能动司法：型构“善政”政治图景的司法哲学*——从沃尔夫《司法能动主义》的民主与善政谈起

周祖成 祁娜娜

(西南政法大学，重庆 401120)

能动司法：型构“善政”政治图景的司法哲学*
——从沃尔夫《司法能动主义》的民主与善政谈起

周祖成 祁娜娜

(西南政法大学，重庆 401120)

理性的司法制度应当排除行政及权力的肆意干预，但不应拒绝对国家政治生活方式的深刻思考。探寻能动司法的政治意涵，追求司法的政治愿景和保持司法内在规定性之间并不矛盾，司法的理性是对司法权的属性和司法技术的描述，而追求政治愿景则是表达了司法对文明秩序和国家理性政治生活的诉求。

能动司法 司法能动主义 民主 善政

一、问题的提出

克里斯托弗·沃尔夫(Christopher Wolf)在《司法能动主义》一书中基于“司法审查”的理论场域对“司法能动主义”与“民主、善政”①之间的逻辑关系进行了深入阐解，并指出为司法能动主义辩护的“善政”路径：“运用这种有限的司法权力解决自由和平等的疑难问题而产生的良好结果以及这种成功背后的原则性理由。”[1]P116司法审查制度与美国政治生活的演进历史有着不可分割的逻辑关联，这种逻辑关联包含着司法政治愿景与司法本体之间张力的隐喻，沃尔夫在《司法能动主义》中对此作了详细描述和辩证反思，并尝试用“民主”和“善政”来证成一种较为温和的司法能动主义的存在意义。作为一种法律应对社会问题的方式，“能动司法”也进入了我国法律的主流话语领域并成为学术界及实务界的热门话题。中国“能动司法”理念的提出，“实际上是对司法在当代中国社会中社会角色与功能的自觉校正，是对司法与社会，司法与政治互动关系的重新调整，是对司法的社会功能的进一步领悟与认知”。[2]这表征了一种“多维视角审视司法话语”的开始。从沃尔夫阐释的“民主与善政”的角度观之，中国语境中的“司法多维视角”应当包括司法在型构现代理性政治生活，即“善政”政治图景中的价值意涵。在此意义上，笔者从型构“善政”政治图景的维度来探讨能动司法，并且把能动司法作为通往“善政”之路的司法哲学。

研究本土语境的“能动司法”的相关著述基本是以西方“司法能动主义”为逻辑起点，并将其作为分析之参照来探讨我国的“能动司法”。在《司法能动主义》一书中，沃尔夫从两方面对“司法能动主义”进行界定：一种是司法能动主义的传统性含义，这种定义主要“围绕司法审查与宪法的关系而展开，即在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志”；另一种是现代更广为人们接受和关注的“法官在行使一种被称为准立法权的权力时的方式问题”，[1]P2该定义被赞成司法能动主义的学者基于司法现实主义哲学所接受。国内学者对能动司法或者说司法能动主义的研究，基本可以类型化为两种主要观点：一类是基于体制性或者司法意识形态的差异，对司法能动主义与能动司法的关系采取一种否定性研究路径。该类观点认为，“司法审查起源于美国的三权分立制度，司法审查是对立法的一种制衡，是积极、主动、自觉地“干扰大局”，而我国的司法权是人民民主专政的重要组成部分，是党领导人民管理国家与社会事务的重要方式，是积极、主动、自觉地“服务大局”。[3]另一类是基于实用主义哲学，对两者之间的关系采取一种肯定性的研究进路。如顾培东教授提出，“作为解决相同社会问题的司法理念和方式，就实用意义上的司法能动主义而言，我国能动司法与其并不存在‘本质上的区别’”。[4]否定性研究观点以体制的本源差异性警示我们要谨慎地对待“能动司法”，但我们不能仅以两者生长的水土不同，就断然割裂两者的关系。更为重要的是，在美国历史中，司法审查制度的理论基础、权力性质及实践逻辑在其发展过程中均发生了很大程度的变迁，如果不能对其进行很好地梳理，则可能会无视司法能动主义对我国能动司法的借鉴价值，不免会使自己的结论有失偏颇。而对于肯定型研究，仅把两者的相似归于实用主义的哲学层面，这种稍显功利性与单一性的思考不免会减弱人们对学术的严肃思辨力和想象力，这也是沃尔夫花大量篇幅去论述司法能动主义的传统界定的原因所在。不管是肯定性的研究进路还是否定性的研究进路，我们都要力图避免“对西学问题的肤浅理解，进而形成对本土问题的肤浅把握”，要尝试“通过西学传统进入西方世界的问题意识，在人类命运的最深处把握本土问题。”[5]P37

人类很多问题具有深层次的共同基础，使其可以产生相互共鸣并进而相互借鉴。司法能动主义虽然主要针对联邦最高法院的司法审查，但其意义绝对不只限于联邦最高法院，司法能动主义同时需要关注普通的法律解释以及低层联邦法院和州法院的司法活动，正如沃尔夫所言：“我把自己限定在关注最高法院涉及司法审查的案件，因为在我看来，这些案件最为重要，同时也因为我谈的大部分最高法院司法能动主义，就其所具有的司法审查的性质而言，也都可适用于普通法律解释以及低层的联邦法院和州法院”。[1]P53论证起点的限定是研究的需要，但无疑会使研究更容易面临批判，如基于体制性差异而产生的不可予以借鉴的批判。实际上，在漫长的政治思想史中，很多术语的含义会基于社会变迁与需要经历各种各样的修正，因而“人们必须始终根据这些理想据以实现的各种制度以及这些制度在期间发挥作用的那个社会来理解它们的含义。”[6]P30离开社会就只能是具有逻辑价值的文字游戏，并不能产生基于共同社会问题的共鸣。在司法能动主义问题上，也必须有历史意识和社会有机体的方法。只有以开放的态度对司法能动主义进行历史性的梳理与分析，深层次把握其内在社会机理及其有效的运行机制，才能通过分析其产生社会效用的条件与机制，更好地探寻西方司法能动主义的社会价值及其对本土司法活动的借鉴意义，并且进一步挖掘那些使本土司法有效解决社会问题的原则与价值证成及制度性因素，通过制度的改进激发司法的活力和效用，同时让其成为一种可控的社会力量。

二、司法能动主义的缘起及历史变迁——“民主与善政”的实践理性

(一)司法能动主义的缘起及历史变迁

“司法审查是如何进入缔造者们的总体设计？他们设计这种体制所要达到的目标是什么？”[1]P7美国共和国应该说是一种实验而非一种意识形态的教条，因为与造物者赋予人们不可剥夺的权利而言，政府的组织形式是一种保障权利的手段。②可以说，政府的组织形式如何，主要是根据他们如何能更好地保障这些权利来判断；同时“根据自己所受的广泛教育，尤其是对各种经典著作的学习以及他们对现代历史和政治的熟知，知道共和国在历史上都不是很成功，即使在当时，共和国也不是很成功。”[1]P9不过共和国的缔造者们怀揣着实现“掺有极为绝对的民主共和理论”的清教教义的理想和对一门“新兴的政治哲学”的理解，基于在美国长期的自治经验及对“精英”政府的信任，他们有理由相信能够缔造出一个健康的共和国，并最终打算建立一个主要依靠人民来控制的政府。共和国的缔造者们选择民主共和理论是由多种因素促成的，托克维尔在《论美国的民主》中这样言说，“这些人已经不是飘洋过海去撞大运的一小撮冒险家，而是被上帝亲自撒在一片预定的大地上的伟大民主的种子……他们好像都命定要去发展自由，但不是它们祖国的贵族阶级的自由，而是世界历史上从未提供过的完整样板的平民的和民主的自由。”[7]P33但是经验告诉人类，要控制政府还要有一些辅助性的措施，即一系列极为关键的权力分立与制约平衡的手段。但即便是分权，由于“政府的三个部门彼此分离，而每一个部门仍然对作为一个整体的人民负责，那么多数人的暴政这个问题依然存在”，[1]P12宪政缔造者对于制约“多数人暴政”表现出极大的现实关怀与实践探索——缔造共和国的“宪法”，“它使一个社会由各种不同的人构成，以至于任何一个非正义的多数意志的形成即使并非不可行，也非常困难。”[8]P238同时建立一个“独立于社会意志”的部门来牵制非民主的多数危害。因此，“美国宪政的运行，部分是依赖于设立一些机构并使它们在日常进行的政治过程中相互制衡，部分地是依靠授权另一个‘非政治性’的部门，由这个部门来执行宪法的命令并拒绝实施违宪的法律。”[1]P13因此，这种传统的司法审查的经典理论阐述③则是基于宪法的性质与国家对早期绝对多数民主的承诺，这种理论建构使司法机关对宪法在实践中的解释则通过宪法文件术语的日常用意与结构联系进行，这种温和的司法审查的权力范围显然不适用疑案，或者说仅限于推翻显然违背共和国民主宪法明确规则的法律。

“司法审查在美国历史上是如何随着美国政府结构的改变而改变的？这一发展变化是如何产生，其新的目的和形式是什么？”[1]P7随着个人主义自由竞争时代的到来及第十四宪法修正案的生效，在自然正义形式理念的影响下，法官常常根据自己的经济哲学来解读含义较为模糊的有关修正案的正当程序条款，并根据时代要求将其演变为对财产权和经济自由的实质性的权利保障条款，④因此，最高法院在个人宪法性的自由权利与自由放任主义经济哲学的影响下，要求扩大财产权保护范围的运动在最高法院形成了一股主导性力量，推翻了国会制定的规范州际贸易的许多法律。尤其是20世纪30年代，这种过渡时代达到了一个高潮，最高法院推翻了许多罗斯福受人欢迎的新政。1936年，罗斯福用他的最高法院重组计划对自由主义经济法院进行了反击，在1937年“NLRB v Johns&Laughlin Cp”一案中，最高法院自行改变了以往态度，并在此后极大地放宽了对政府经济调控的限制，自此，司法审查由司法能动主义转为司法克制主义。 能动与克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题，沃尔夫认为，两者最为重要的区别可能就是法官对多数规则及立法行政部门所持的基本态度。如果一个法官坚信多数规则以及政治部门的代表性，那么通常结果就是采用司法克制主义；然而，如果一个法官对多数规则及政治部门的代表性持怀疑态度，很可能就采取司法能动主义。司法克制主义与实用主义哲学并不排斥，如奉行实用主义哲学的霍姆斯大法官就是一个典型的司法克制主义者。新的时代需要新的政策以及新的宪法解释，“像经济规制方面的事情一样，最高法院应该对立法机关的决策更加顺从。法官改变宪法的任务就意味着他们应该重新解释宪法以便使立法机关在解决新问题方面拥有更大的自由裁量权”[1]P35但与此同时，在新政经济方面表现克制的大法官们，在一些基本的政治权利方面则奉行严格审查制，如霍姆斯和布朗代斯大法官一起发展了明显而即时的危险标准，最具里程碑意义的是1938年美国联邦最高法院对“美国诉卡罗琳产品公司案” (United States v. Carolene Products Company)。斯通大法官在其判决中写下对美国宪政具有历史性意义的《脚注四》，由此确立了司法审查的”双重标准”， 即司法克制有以下三个例外：其一，明显违反《权利法案》和第14条修正案的立法；其二，那些限制更多人参与政治进程的立法；其三，那些歧视弱势群体、妨碍他们参与政治进程的立法。[9]具体来说即是对产生于同样程序的国会立法采取不同的审查标准：对事关经济方面的立法主要遵从国会立法与政府决策；对公民政治性的权利，尤其是弱势群体的政治权利司法则予以特殊关注。司法审查“双重标准”的建立无疑是对法治与民主的全新阐释——严格审查中的三个例外情形破坏了民主程序“自我纠正”的性质，“当普通的政治程序在某种程度上出现腐败时，这种纠正职能来自于这个程序的外部。而独立于腐败程序的法官则很好地对此过程进行干涉和纠偏。”[1]P82“双重标准”为沃伦法院为“封闭而分散”的少数黑人群体掀起的平等与自由的民主权利革命奠定了理论与实践基础，著名的贝克案(Baker v. Carr, 1962)和布朗案(Brown v. Board of Education of Topeka)正是以此为理论基础，并且利用自由经济法院时代把对程序性条款的保护转为对实体性权利的保护。在沃尔夫看来，现代司法能动主义的主要任务已不是探究宪法字面的含义，而是注重将那些极具模糊性与开放性的原则用于具体案件。根据案件所涉及的问题给以确切的、内容的平衡的过程，而这个平衡的过程清楚地揭示了法官新的责任和通常的立法程序之间的某些相似之处，它对国家民主的关注点已转移到案件的立法层面，从本质上说，它与传统司法审查是一种完全不同的权力。

(二)司法能动主义：“民主与善政”的实践理性

没有一个严肃的理论家会认为任何一项制度是完全民主的，因此“真正的问题并不在于某项特定的制度是否符合民主的某种完全抽象的标准，而在于什么才是我们不同政治制度相对民主的标准，”[1]P118沃尔夫在书中没有对善政作直接界定，而是通过对民主价值的最大限度的追求，在实践中对这个国家产生良好的结果为标准来界定善政。诸如保护言论和宗教自由、废除了代表权不平等的选举这种反民主的恶劣实践的推动者、保护了刑事被告人的权利、及关于死刑的建立与适用问题等有关实现民主目的和正义的良好善果。[1]P123-128人天生要过城邦的政治生活，并且在其所属群体中必然进行一种政治上的自觉探究，而所谓的政治理论可以说是“人类为了有意识的理解和解决其群体生活中的各种问题而做出的种种努力。”[6]P12共和民主制是一种努力，但民主制对缔造者来说只是一种手段，因为民主制的阴暗与它所取得的辉煌都对早期政治理论产生影响，⑤而司法审查可以说是缔造者为了纠正共和国的一种固有的政治弊端——多数人的暴政问题而设计的一种制度，是对共和国“自我纠正程序”破坏后的一种政治上的纠正制度，因为“司法审查所依赖的所有解释都包含着对各种不同原则所进行的某种程度的政治选择。”[1]P12授予美国法院的这种范围有限的可以宣布某项法律违宪的权力，也是人们迄今反对议会政治的专横而筑起的强大壁垒之一。[7]P115因此，在一定程度上我们可以把这种传统的司法能动主义看做是通过对民主弊端的纠正而达至人类善生活的政治性的治理术，折射出了对民主价值的一种政治关怀。

如果说传统的三权分立是现代民主国家最基本的地貌特征，那么三权分立与司法审查的结合则是人类迈向至善政治生活的一种理性实践。从洛克的权力分立，孟德斯鸠的权力分立与制约，至美国制宪者的权力分立与制衡，无不在理论与实践中显示出司法权本身渗透着的政治哲学的气息，司法审查在其历史长河中一直承担着保障民主价值与善政价值的责任。在司法能动主义的历史变迁中，联邦最高法院法官极为谨慎地解决有关民主制中自由与平等的问题，平衡着国家与人民的冲突，在自己的实践与理论中不断进行高度自觉的反思，并形成了极具学术价值的哲学理论。⑥

矛盾的无限性与关联性使得每一种制度面临着无法逃离的悖论，司法能动主义一直面临着“反多数难题”的悖论。但斯通大法官为“分散而封闭”的少数群体的平等与自由而在著名的《脚注四》中确立的双重审查标准及推翻美国南方各州在教育领域普遍实施的种族隔离的布朗案，在一定程度上化解了“反多数难题”， 使之成为一个只有理论意义而没有多少现实意义的命题。任东来教授指出：“自由派大法官为保护少数和弱势群体权利的司法审查，在本质上不是限制民主，而是完善和促进民主。民主不仅应该有程序的价值，更应该有实体的价值。而所谓实体性的价值，就是少数或弱势群体充分的政治参与也是民主的有机部分，代议制的本质是保障所有人的尊严和权利，正义和公正是民主的基本目标。因此，那些限制公民基本权利(如选举权)的法律，制造和强化种族隔离的法律，歧视非主流、处于社会边缘的少数群体的法律，与民主的真谛水火不容。”[9]洛克纳法院、法兰克福特法院、沃伦法院、伯格法院都在以一种社会认可的方式推动着社会的改革，即使在此期间，他们在为司法能动主义赢得资本与威望的同时，不断遭受着反司法能动主义的不断攻击，不断地与立法权、行政权及公民社会发生着冲突。但我们应理性地把这种冲突看做是社会发展的固有成分，而人类社会也正是通过对冲突的不断学习与思考来趋于平衡。司法能动主义以它对民主与善政的保护不断取得每代人“默示同意”的时候，⑦我们研究的关注点应该是如何促进司法能动主义如何更好地保障民主，尤其是特殊群体的平等自由与生存尊严的民主价值，从而达至善政。这就要求我们的法律人不能仅具有法律内的知识与技术，更应具有一定的政治关怀与哲学自觉。司法的目标不能仅是解释规则与纠纷解决，还应从更深层次的民主哲学出发，积极探索与确立对我们的国家和人民更为有意义的规则与制度。

三、中国语境：能动司法与型构“善政”政治图景

(一)文明秩序与善政

亨廷顿在《文明的冲突与世界秩序的重建》中提出了“一个令世界许多人们认为似乎可能和合意的论点”，“即在未来的岁月里，世界上将不会出现一个单一的普世文化，而是将有许多不同的文化和文明相互并存，全球政治也将是多极和多文化的”。[10]P3亨廷顿精辟地论证非西方国家迈向现代化的过程中较为成功的一种类型——追求现代化但拒绝西方化时指出：在经过向西方学习或者说是西化的第一阶段过程后，其现代化的第二阶段应该是一个逐渐去西化而非融合西方文明的过程，即使异化与脱序的现象与这个过程相伴而生。对于此，人们不免产生对文明与时代的焦虑，但这可能逐渐会使人们有着更为强烈的自我意识，从而选择一种 “现代化但不是西方化”的道路。[10]亨廷顿的上述考察或者说预言在某种程度上形成了对我国法制现代化进路的有益参照。如果说“晚晴帝国殖民主义背景下的法律移植与改革开放后积极借鉴与学习西方法律制度的成果”[11]P4是亨廷顿所描述的第一阶段的话，那么我们目前对这种移植效果与学习成效的失望与反思，正是亨廷顿所描述的第二阶段进程中出现的时代焦虑与理性倾向。

“人类的历史是文明的历史，文明和文化涉及到一个民族全面的生活方式”[10]P20，一个国家的文明形态必然在一定程度上形塑着它的政治面貌和社会结构。中国特有的地理、文化、政治特征在相互影响中，已经形成一种稳定而极具复杂性的中国语境。在建构现代民族国家的转型期，各地政治经济发展不平衡，诸多原因使得这个文明大国出现了社会异化和脱序的景象。如果我们不作改动地使用源于西方文明移植而来的法律制度与法律技术型构我们的国家，势必会造成对我国传统和本土意义上一些固有价值形态的忽略，这些价值形态背后承载着某些社会群体的利益诉求，或者是社会群体某些层面的利益主张。以形式理性为基本特征的法律技术在社会现实中已经出现对上述价值形态关注的缺失，换言之，现代社会的法律技术对某些群体或者某种层面的利益诉求呈现出“回应失语”的情形。虽然对这类群体的忽视不同于美国历史上对有色人的歧视，但是，由于中国语境的复杂性以及法律技术的局限性，某些社会群体的利益诉求并未被平等地表达在国家法律中，即使这些利益诉求被表达在形式合理的法律中，但仅从法律内在视角关注社会需求有其明显的缺陷。源于对民主政治的本意关怀，西方司法能动主义利用自身职能的特殊角色，以超越于法律内部技术的视野，纠正了已经被扭曲的狭隘的民主观，从制度上促成了民主的程序正义与实体正义的双重内涵，从而使国家的政治生活达致一种更为理性的善政状态。

(二)能动司法：型构“善政”

沃尔夫主要是在实现“实质民主”的层面来证成司法能动主义对于达致善政的积极意义。沃伦法院顺应时代潮流推动了民权保护和社会文明进程，美国理论界和学术界围绕司法能动主义合法性展开的辩论，最终导向一种“司法能动主义之终极目的在于保障公民权利”的认知，这种司法哲学表达了对善政的严肃理论关怀。我国能动司法的提出，在某种程度上是对中国文明形态在法律层面的回应，是对中国经济发展不平衡的复杂生存状态的回应，只有如此，才能通过司法制度和司法行为建立一种对某类群体利益表达的回应机制，以保护被法律技术理性所遗忘或忽视的利益主体。肯认“人的主体性价值”以及对社会主体予以同等关注是善政的必然价值诉求。俞可平指出，“善政的关键是公平，没有公平任何善政都不可能。这是因为公平既是人类社会的根本政治价值，同时也是社会主义制度的核心要素。作为一种基本政治价值，社会公正就是社会的政治利益、经济利益和其他利益在全体社会成员之间合理而平等的分配，它意味着权利的平等、分配的合理、机会的均等和司法公正”。[12]而实现公平的政治前提就是民主的表达利益诉求，民主是公平正义的基础，从这一层面来说，善政必须以“实质性”的民主方式实现对社会群体利益的平等关注。

“能动司法的提出，虽然并不意味着否定先前的具体实践，更不否定业已形成的基本制度，但的确是正视了这种实践所存在的偏失，尤其是警惕于这种实践在进一步发展中走向极端，防止司法在更大程度上脱离中国的社会现实。”[4]不关注民众的政治(民主)需求和中国语境的复杂性征，会使司法陷入狭隘的“司法技术主义”，进而出现脱离“社会现实”的司法异化现象。司法作为一种基于法律的政治建构，必须对特定文明中的不同群体、不同层次的民众表达现实关怀，关注复杂语境中不同社会主体现实而多样性的生存需求，并用司法的多维视角 为这种需求提供一个表达平台，彰显人民的主体性价值，把各个层次的人民当做法律的主体，而非仅仅是法律规范适用的工具。能动司法以超越法律技术理性和法条主义的视角，“根据具体案件，从司法理念、法律价值、法律原则、政策导向等多角度出发，认真进行价值判断，准确适用法律”[13]，这样一种司法理念是对善政的回应，是追求善政状态的司法设计。

能动司法在实际运作中，通过发现法律忽视的调整领域来提示立法，让某些社会群体的利益诉求被立法吸收，或是通过政治、经济、社会等多重维度拓宽法律的关怀视野，对社会群体的某些层面的利益需求形成有效回应。能动司法型构善政是以司法自由裁量权的行使为基础，这要符合法律解释和法律适用的一般规律，要警惕能动司法对司法的基本理性造成反叛。否则，不仅不能够达致善政，而且容易造成法治混乱，最终导致极端追求个案合理而牺牲了普遍的司法理性。“人民法院能动司法必须坚持遵循司法规律，做到积极有为、合理适度；必须坚持依法办事，严格遵守立法宗旨和法律精神，严格遵守实体法和程序法，确保能动司法在法治的轨道上进行。”[13]

四、结语

在多元化的文明形态和重构中的世界秩序中，“西方中心主义”的迷雾渐进消退，中国正以“现代化但非西方化”的图景模式建构自身法治话语体系。在这样的背景下，就如同沃尔夫把美国司法中的能动主义视为“诉求民主与善政的实践理性”一样，中国的司法建构应当从中国自身问题出发，在塑造司法内在品格的同时，更要把追求民主价值和政治良善作为司法参与政治生活和社会管理的有效途径，进而在通往“善政”之路上寻求理性的司法模式。

“放宽历史的视野，用一种大法治观来审视中国的法治和司法，就会发现，中国的司法问题，绝不仅仅是一个简单的法律技术问题，而是一个宪政问题。”[14]中国语境下的能动司法超越了“技术司法”的立场，在政治或宪政维度中渗透着公民的权利期待，表达出中国司法的“人民性”。这里的“人民性”一词“经历了由强调阶级性向彰显普世价值的转变历程”，“经过对西方民权和公意理念的吸收、整合，‘人民’的概念已然突破阶级性的表达界面，倾向于阐释公民在国家政治安排下应有的生存状态，表达出国家意志是民众意志之体现的意象”[15]。把能动司法视为诉求善政的司法哲学，彰显了司法作为一种国家公权力在承认和实现人民主体价值方面所作出的努力，是在中国政治语境的宏观脉象中把握司法规律、探求司法理性发展路径的智识努力。挖掘能动司法的民主维度与政治维度，并非是对司法本质的背叛，而是对现代社会司法内涵的丰富，能动司法在客观上要引入一种司法实效标准来代替司法形式标准，以实现司法思想的根本转变。从司法受众的角度看，在中国司法实践中运用能动司法理念，在一定程度上提升了民众对司法主体、司法程序运作过程以及司法裁判的尊重。这是普通民众回应能动司法模式而产生的一种普遍性的群体意识，显示了司法公信力的增强，更彰显了“能动司法是回应政治和社会需求的政治构想，而非针对个案的法律规定”，“它为人们描绘出一个从眼前到长远、从理念到制度的司法图景，即中国特色司法自主道路。”[16]

探寻能动司法的政治意涵，追求司法的政治愿景和保持司法内在规定性之间并不矛盾，司法的理性是对司法权的属性和司法技术的描述，而追求政治愿景则是表达了司法对文明秩序和国家理性政治生活的诉求。正如苏力所言：“司法确实不等于政治，但也不可能脱离政治，不可能完全独立于政治。完全独立于政治的司法本身就是一种没有现实根基的政治主张，不仅在中国如此，在世界各国都如此。”[17]实现司法纯粹而超然的独立只能是一个神话，要想彰显自己的独立价值和内在尊严，司法必须回应“作为建构文明国家基本力量”的政治生活，必须把建构理性政治生活方式作为自己的旨趣。从更深层的角度来说，司法要主动地参与政治文明的运作，为国家在世界文明秩序话语中显映自身的独特力量。“国家不能紧紧理解为法律构建起来的机器，而且还必须理解为先于法律而存在的具有文明伦理意涵的政治共同体。”[5]P18能动司法作为一种建构理性政治生活的司法哲学，在本质上是对这种具有文明伦理意涵的政治共同体的法律关照，通过这种法律关照，“善政”意义上的民主诉求才能更完满地实现。

注释：

① 亚里士多德在其政治哲学中对“善政”进行了本源性的探讨，他认为善政在制度安排上体现为法治之上的混合政体，其人文基础是城邦主导的德性教育，这一善政理论为现代政治学理论研究提供了有价值的精神资源和启示。中国语境之下的善政与世界上其他政治形态的国家共享一些基本的普世价值理念的同时，亦包含自己的独特内涵，这是由中国传统文化和中国特有政治制度所决定的。沃尔夫所指称的善政并非纯粹以“行政”或“政府”为主语，他对善政一词赋予了更为广泛的理论关怀，笔者所理解的以及在这篇文章里探讨的“善政”即是按照这种思路展开的。

② 详见美国1776年《独立宣言》：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，……为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府。”

③ 详见《联邦党人文集》第78篇有关司法部门的论述及马伯里诉麦迪逊案判例。

④ 第十四修正案的最初意图是通过立法保护美国南方刚解放的奴隶的权利，但由于立法条款的模糊使得经济自由时代的法官们更倾向于在经济领域予以监督与规制。

⑤ 萨拜因在其《政治学说史》中指出，民主制的阴暗面与它所取得成就之间的辩证关系贯穿于整个希腊时代哲人们的思考中，在修昔底德撰写的《历史》，柏拉图《理想国》中都表现出了对民主制下“美好的多才多艺”表现出了深深的担忧。

⑥ 诸如霍姆斯大法官“法律的生命不在于逻辑而在经验”的经典实用主义哲学，卡多佐“法律的终极原因是社会福利，公共善品”的经典论述。

⑦ 沃尔夫指出“默示同意”是民主理论中一个必要的组成部分，根据现有的最好证据来衡量，对现有制度安排持续表示满意就是一个表明默示同意的有效证据。

[1] [美]克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2] 顾培东．司法能动主义的蕴含[J]．法律适用，2010，2．

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[4] 顾培东．能动司法若干问题研究[J]．中国法学，2012，2．

[5] 强世功．立法者的法理学[M].北京：生活·读书·新知三联书店，2007.

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[8] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[M].北京：商务印书馆，2009.

[9] 任东来.凭什么独立的法官比民选政客更有权威？[J].读书，2003，10.

[10] [美]塞谬尔·亨廷顿.文明的冲突与世界秩序的重建[M].北京：新华出版社，2012.

[11] 强世功．法制与治理——国家转型中的法律[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[12] 俞可平．公平与善政[J]．南昌大学学报，2007，4.

[13] 王胜俊．把握司法规律 坚持能动司法 努力推动人民法院工作科学发展[J]．人民法院报，2010，5.

[14] 杨建军．中国能动司法理论的宪政逻辑．法学论坛，2011，1.

[15] 池通．社会管理创新语境下检察职能的运作逻辑——以检察权的“人民性”为阐释维度[J]．检察风云·创新社会管理理论专刊，2012，6．

[16] 胡乔．能动司法：政治愿景与司法挑战[J]．浙江社会科学，2012，10．

[17] 苏力．关于能动司法[J]．法律适用，2010，2．

ActiveJudiciary:TypeStructureoftheJudicialPhilosophyofthePoliticallandscapeof“GoodGovernance”——Talking From Wolf “Judicial Activism” Democracy and Good Governance

ZhouZu-ChengQiNa-na

(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120)

Rational system of justice should be excluded wanton intervention of the executive power, but should not be denied the profound thinking on the national political life. Exploring the dynamic of the political implications of the judicial, political vision and keep pursuit of justice is no contradiction between the judicial Internal Regulation, judicial rational description of the attributes of judicial power and judicial pursuit of political vision is the expression of Justice on the demands of the civil order and national rational political life.

active judicial；judicial activism；democratic；good governance

1002—6274(2013)03—019—07

DF03

A

国家社会科学基金重点项目“马克思主义法学理论中国化、时代化、大众化研究”( 10AFX001)的阶段性成果。

周祖成(1966-)男，湖南衡东人，法学博士，西南政法大学行政法学院教授，重庆市梁平县人民法院副院长，研究方向为法理学、法政治学；祁娜娜(1985-)女，山西临汾人，西南政法大学西部法制研究中心研究员，江苏彭城律师事务所律师，研究方向为法理学、司法制度。

(责任编辑：唐艳秋)