从一起强制猥亵妇女案看品格证据的关联性审查及其规则的完善

文◎蔡震宇

从一起强制猥亵妇女案看品格证据的关联性审查及其规则的完善

文◎蔡震宇*

*上海市崇明县人民检察院［202150］

［基本案情］2009年3月28日21时许，被告人陈某与高某途径“老李饭店”时，见老板娘屠某独自一人在店内，遂起意猥亵。两人进入店内，采用关饭店大门、强拉进饭店、从背后抱住腰部、勒住颈部等强制方法，数次对屠某实施亲脸部、颈部、摸胸部等行为。陈某在左手臂被屠某咬了一口后，即放开屠某，与高某离开饭店。

一、本案的相关证据摘录

犯罪嫌疑人陈某与高某的辩解：我们只是见屠某独自一人在店内，当时心理比较空虚，在言语上对屠某进行挑逗，说了一些比较下流的话语，过过嘴瘾而已，但是绝对没有动手实施猥亵行为。

证人李某的证言：“老李饭店”是我开的，平时由我老婆屠某经营。2009年3月28日晚上10点多钟，我接到我老婆电话，叫我快到店里去，具体也没说什么事情。我走到店门口的时候，看见高某骑在饭店门口的电瓶车上，一副洋洋得意的样子。我就问高某发生了什么事情，高某讲没什么。于是我又走进店里问我老婆发生了什么事情？我老婆说刚才高某和陈某在饭店里拉着她又摸又亲，她跑到外面好几次都被二人拉了回去。我听了之后马上报了警。

证人王某的证言：28日晚上大概十点来钟，我从外出回家途中经过平时经常吃饭的老李饭店，看见老板娘屠某在店门口与两名男子发生揪扭。我当时以为可能是两个男子吃了饭不付钱什么的吧，因为赶着回家，我就没有上前劝阻。

被害人屠某的陈述：2009年3月28日21时许，我在店里打扫卫生，看见高某和陈某走了进来。言谈中，陈某突然从后面用手勒住我脖子，用嘴亲其脖子和脸颊，一只手伸到衣服里面摸其胸部。高某则关上饭店大门，上前来用手摸其腰部。其间，我好几次用力挣脱逃到饭店门口的场心上，但都被二人强行拉回店内。我当时又气又急，用嘴咬了陈某的左手臂一下，他痛得松手后离开了。高某还没走，当场对我实施言语威胁。我连忙打了电话让我老公过来，是我老公报的警。

公安局出具的验伤通知书证实，屠某系颈部软组织挫伤。

被告人高某的律师丁某提供了被告人高某与陈某所供职的公司为两人出具的工作表现证明，证实两人“在公司工作期间工作勤恳、表现突出、遵规守纪，无违法乱纪行为”。

二、问题的提出

本案中，律师丁某提供了被告人高某与陈某所供职的公司为两人出具的工作表现证明，证实两人“在公司工作期间工作勤恳、表现突出、遵规守纪，无违法乱纪行为”。该项证据在英美法上被归入品格证据的范畴。对于该项证据的审查问题，实践中主要存在以下三种意见：（1）第一种意见认为，该项证据的取得内容真实、程序合法，应当予以采纳。被告人平时表现良好、无违法违纪行为，说明其道德品质良好，连小错都不犯，又怎么会去犯罪呢？会不会是弄错了？（2）第二种意见认为，即使该项证据内容真实、程序合法，但与本案没有直接联系，不应采纳。被告人平时在单位表现良好并不意味着其就不会实施犯罪行为，现实中很多最终被宣告有罪的被告人在平日完全没有表现其犯罪倾向。反过来说，难道一个小混混一旦占上法庭，他平日里胡作非为的行为难道就可以证明其实施了被指控的犯罪了吗？一日为娼，就一定会终身为娼吗？如果这样的话，还要无罪推定原则干什么呢？像这种容易引起偏见，导致先入为主的证据必须加以排除。（3）第三种意见认为，这项证据虽然不能作为定罪证据，却可以作为量刑证据。被告人平时表现良好的证据对于证明被告人是否构成强制威胁妇女罪是没有帮助的，即使是平时一贯道德高尚的人，也不能就此断定其永远不会实施犯罪行为。但由于其主观恶性较小，那么对其的处理也可以相应地酌情从轻，对其进行教育挽回，避免其跌入犯罪的深渊而未能重新社会化。

三、品格证据的审查

（一）本案品格证据的关联性分析

从律师丁某提交的证据来看，两名被告人所在的公司出具了两人在公司工作期间的表现证明，暂且不论这份证据的形式是否合法，［1］从这份证据的内容为可以看出，其在证明被告人工作表现方面是具有证明价值的。换句话说，如果待证事实是被告人工作表现的话，该项证据具有证明性。但从待证事实与本案争议事实之间的关系来看，其在本案中是否具有实质性呢？本案的争议事实为被告人陈某与高某是否对屠某实施了强制猥亵行为，但是被告人的工作表现与实施威胁行为之间是否存在逻辑联系呢？对于辩方而言，提出被告人在工作期间“工作勤恳、表现突出、遵规守纪，无违法乱纪行为”的证明，意在显示被告人一直是遵纪守法的好市民，不会实施检察机关所指控的威胁行为。但是这样的证据所证明的待证事实与案件的争议事实之间的距离太过遥远，犯罪行为的发生会受到众多因素的影响，工作表现良好的证明并不能排除猥亵行为发生的可能性。反过来说，如果检察机关向法院提供了被告人曾经实施过强制猥亵妇女行为的证据，该项证据在案件中同样不具有实质性。

（二）证据的可采性分析

如果被告人没有提出上述证明其工作表现的品格证据，那么是不是这份证据就完全没有价值呢？其实不然。以上所谈论的证据关联性问题，实际上隐含了一个前提，那便是“在审判程序中”。在美国刑事诉讼程序中，被告人在认罪或被判决有罪之后，便进入 “科刑程序（Sentencing）”。 联邦最高法院在William v.New York一案确立了科刑程序正当化的基本框架，［2］其中便包括了对被告人相关信息收集的内容。显然，在科刑程序中，科刑法官所要考虑的实体问题与审判程序中审判法官或陪审团所要考虑的实体问题存在明显的差异。在审判程序中，审理者所面对的是一个事先被推定为无罪的被告人，其需要的考虑的实体问题是被告人是否构成犯罪的问题。其将依据控辩双方提供的证据，围绕指控罪名的构成要件进行审查，在此基础上作出被告人是否有罪的判决。在这一程序中，控辩双方所被允许提供的证据自然限定在犯罪构成要件的范围之内。在科刑程序中，审理者面对的是一个已经认罪被判有罪的罪犯，其需要考虑的实体问题是对罪犯课以多少刑罚的问题。其将考虑与罪犯及其行为有关的尽可能多的因素，并在此基础上对罪犯施以一个适当的刑罚。“科刑法官需要评价‘罪犯的生命和个性’，从中抽取出与‘被告人生活的每一个方面’相关联的信息。实际上，法院在此种情形下引用了联邦科刑前报告的形式从而知道缓刑官员收集与诸如‘家族历史’、‘家庭和邻居’、‘教育’、‘宗教’、‘兴趣和活动’、‘就业’和‘健康’（身体健康和精神健康）等因素相关的信息。”［3］一个恶贯满盈、罪行累累的大坏蛋与一个误入歧途、初犯偶犯的小混混相比，对前者课以更久的刑罚的可能性要大得多。在这一程序中，对被告人平时工作表现的证据进行审查，从而对被告人本身作出全面的评估，这样的做法显然对被告人而言是更为公平的。当然，被告人对此亦享有选择权。

四、品格证据规则的完善

（一）品格证据规则的立法缺陷

新修订的《刑事诉讼法》第48条规定，可以用于证明案件事实的材料，都是证据。新修订的本条文将证据的属性从“事实”转变为“材料”，从本条的规定可以看出，我国刑事诉讼法借鉴了大陆法系的做法，允许所有同案件事实有关材料作为证据被提交到法庭上来，由职业法官来对证据进行审查，并依照自由心证作出判决。但是，这样的规定在某种程度上会造成庭审过程中因关联性程度较低的证据被出示，一方面导致诉讼的拖延和庭审争议焦点的分散，另一方面还将可能造成法官对被告人的偏见。于是，司法机关由针对上述可能出现的庭审困境，出台了司法解释。如《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第203条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”根据该规定，法庭对于那些“与案件无关或者明显重复、不必要的证据”，有权不予准许出示。

但是这一规定又将产生两个问题。第一，“与案件无关”如何理解？与犯罪构成有关的事实与案件有关应该是没有争议的，但是被告人的品格与案件是否有关呢？被害人、证人的品格与案件是否有关呢？对这一问题的模糊认识，将直接影响到控辩双方在调查收集证据阶段的无所适从，甚至有可能在庭审时因为证据是否与案件有关而引发更多的无谓的争议，反过来还是影响到了诉讼的正常进程。对于这一点，新修订的《刑事诉讼法》只在第268条即第五编未成年人刑事程序中作了原则性规定，此外再无依据。第二，我国的刑事诉讼程序并未区分审判程序与科刑程序，定罪证据与量刑证据均在法庭调查阶段被出示。将与案件争议事实无关的量刑证据在审判程序中出示，［4］这样的做法如前所述，将有可能因使法官对被告人产生不公平的偏见。但如果将被告人的品格证据、前科证据等如此重要的量刑证据因与案件实体的争议事实无关而排除，那么法官在量刑时将同样会面临无所适从的困境。于是，量刑证据遭遇了这样了尴尬：在庭审阶段，因与案件争议事实无关而不得出示；可在庭审结束，被告人认罪或被定罪后，诉讼程序就已经结束而无从出示了。

对此，上海司法系统已经开展相关的改革活动，就定罪程序与量刑程序的分离进行了积极的探索，主要的改革方向是采用定罪与量刑相对分离的庭审模式，即在法庭调查阶段，控辩双方将定罪证据与量刑证据分开出示；在法庭辩论阶段，对定罪意见和量刑意见分开陈述。但是，在现有的诉讼制度框架下，上述改革遇到了难以突破的瓶颈。如在被告人作无罪辩护的案件中，被告人将主要精力至于证明其无罪的方面，而对于量刑方面，其甚至在心理上都存在着严重的障碍。辩方明明已经主张无罪了，还要其就量刑轻重发表意见，这不是搬起石头砸自己的脚吗？更何况，在辩方发表量刑意见的时候，难保法官不会对被告人产生有罪的偏见，这种可能性在程序意义上是存在的。另外，由于量刑证据的出示仍然在审判程序中，对于被告人产生偏见的危险依然没有消除，反而显得更加突兀。实际上，庭审模式的改革并未有效避免对被告人产生偏见的危险，而只达到了庭审的脉络更为清晰的效果。

（二）立法建议

1.单独赋予被告人提交品格证据的权利，并赋予检察机关相应的反驳权。虽然品格证据的出示可能会使法官对被告人产生不必要的偏见，但如果被告人已经认识到了该项证据的价值及其可能带来的危险，那么自然允许其根据自身情况作出选择。其可以选择不出示，避免受到偏见的危险；其也可以选择出示，并以此来竭力证明自己的清白。与之相对应的，在被告人选择出示品格证据的情况下，检察机关也有权出示相应的证据进行反驳。

2.引入有限关联性的概念。即使是相关证据，如果该项证据的证明价值低于其将导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险，或者对于该项证据的质证将导致诉讼不适当的迟延、时间的浪费，或该项证据的提出属于不必要的重复举证的，法官有权将该项关联证据排除。有限关联性证据制度的引入有助于法官更好地驾驭庭审，避免控辩双方在细枝末节的小问题上作过多的纠缠，以提升诉讼效率。

3.在被告人不认罪的案件中将定罪程序与量刑程序分离。前者审查定罪证据，后者审查量刑证据；前者是后者的必经之路，后者以前者的结果为出发点。这样的做法使诉讼的争议问题更加突出，定罪程序解决被告人的定罪问题，量刑程序解决其量刑问题。品格证据在定罪程序中被出示的，就由法官在定罪程序中将该证据作为定罪证据使用，并在量刑程序中将该证据作为量刑证据使用；品格证据在量刑程序中被出示的，就由法官在量刑程序中将该证据作为量刑证据使用。只有在被定罪的情况下，才有可能进入量刑程序，避免因两者的混同而导致不必要的偏见、诉讼拖延与时间的浪费，既保证被告人得到公正的审判，又提高了诉讼效率。而对于被告人认罪案件，对于被告人的定罪问题并不是庭审的争议焦点，反而是各种量刑情节有可能在控辩双方之间展开激烈的较量，在这种情况下，就没有必要将定罪程序与量刑程序绝对分离，只需保持目前的相对分离的模式即可。

注释：

［1］对于单位提供的书面证明，学界一直存在争议。有学者认为属于书证，有学者认为属于证人书面的证人证言，还有学者认为这类书面证明不具有合法性，不属于证据。

［2］518 U.S.81,116 S.Ct.2035,135.L.Ed.2d 392(1996).

［3］［美］伟恩·R·拉费弗、杰罗德·H·伊斯雷尔、南金·J·金著，卞建林、沙丽金等译，《刑事诉讼法（下册）》，中国政法大学出版社2003年版，第1345页。

［4］对于定罪证据和量刑证据的区分，我国的认识与美国存在差异。在我国，对证据的认识仍然停留在实体法角度，证据在庭审之前便已经被分成了定罪证据与量刑证据。以品格证据为例，一般在国内被划入量刑证据的范畴，如辩护意见中会出现“被告人系初犯、偶犯，平日遵纪守法，希望法院能对其酌情从轻处罚”的表述。但是在美国法上，证据是一个程序法的概念，只有在庭审上被出示的，才称之为证据。由于区分定罪程序与量刑程序，对证据的认识也相应区分为定罪证据与量刑证据。仍以品格证据为例，若品格证据在定罪程序中被出示用于证明被告人的行为，那么就属于定罪证据；若品格证据在量刑程序中被出示用于证明对被告人的总体评估，那么就属于量刑证据。

【本期主讲】 重庆市人民检察院课题组

课题主持人刘昕：重庆市人民检察院职务犯罪侦查局局长，重庆职务犯罪侦查业务专家，具有丰富的职务犯罪侦查实践经验和深厚的法律理论功底，在《人民检察》、《重庆检察》等刊物公开发表文章数篇，主要研究领域为刑事侦查学、刑事诉讼法学、技术侦查等。

课题组成员：邹望：重庆市人民检察院南岸区人民检察院副检察长；汪葵：重庆市人民检察院职务犯罪侦查局综合处副处长；李玲：重庆市人民检察院第一分院研究室，西南政法大学刑法学硕士，日本亚洲太平洋大学国际政策学硕士，主要研究领域为中日比较法学、少年司法制度等。