集资诈骗罪的司法认定

文◎史文鹏

集资诈骗罪的司法认定

文◎史文鹏*

本文案例启示：集资诈骗罪中的非法占有目的是指将他人的集资款据为己有或使之归第三人所有的意图。在认定集资诈骗罪的非法占有目的时，应当坚持主客观相一致的原则。集资的非法性不应局限于程序上的非法性，亦应包括实体上的非法性。除了向亲友或者单位内部特定对象募集资金外，不论集资对象的范围是否特定，均属刑法意义上的非法集资。

*宁夏回族自治区银川市人民检察院［750001］

一、集资诈骗罪非法占有目的之界定

刑法上的非法占有有别于民法上的非法占有，虽然二者都包含着行为人通过自己的行为使所有权人丧失对所有物的控制，并由行为人控制所有物的非法意图，但前者的意图是改变公私财产的所有权，而后者的意图仅是改变财产的占有状态，侵犯的也只是所有权中的占有权能。因此，在认定集资诈骗罪非法占有目的时，不仅要看行为人是否有通过自己的欺诈行为非法控制他人资金的意图，还要看其是否具有将所骗集资款据为己有的永久意图。如果行为人只是试图通过欺诈行为临时占用集资款，而不具有据为己有的永久意图时，不能认定行为人主观上具有非法占有目的。因此构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。

集资诈骗罪的非法占有目的既包括行为人将他人所有的财物据为己有的意图，也包括行为人通过自己的行为将他人的财物归第三人所有的意图。有的学者将集资诈骗罪非法占有目的界定为：“行为人意图通过实施诈骗行为，使投资者的财产脱离其实际、有效的控制，而为其所支配。”［1］有的学者则将该罪的非法占有目的界定为：“行为人具有出于排除财产所有人或占有人的占有目的，并使自己或第三人具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三人所有的意图。 ”［2］笔者认为，上述界定中的“控制”、“支配”、“排除占有”均属于对行为状态的外在表述，不能准确地揭示非法占有目的的实质特征，只有“将取得之财物作为自己或第三人所有的意图”充分揭示了非法占有目的的实质，从这一点上来说，第二种界定无疑是值得肯定的。其不足之处是只看到了排除所有权人或占有人的占有之重要性，而没有看到排除占有与将取得之财物作为自己或第三人所有之间的逻辑关系。从逻辑上看，后者以前者为前提和必要条件，前者则为后者应有之义。换言之，行为人一旦产生将他人财物作为自己或第三人所有的意图，则排除财产所有人或占有人的占有自然包含其中，再将排除占有作为非法占有目的界定要素实无必要。因此，集资诈骗中的非法占有目的是指“将他人的集资款据为有己有或通过自己的行为使之归第三人所有的意图。”

二、集资诈骗罪非法占有目的之司法认定

非法占有目的系行为人的一种内心的意图，根植并蕴藏于行为人的客观行为之中，除非行为人自己供述，否则很难直接证明。因此，司法实践中，对于这种意图的探究，在行为人不主动供认的情况下只能借助于外在的客观情形加以推定。为了解决司法实践中认定非法占有目的难的问题，新的司法解释以列举加兜底的形式规定了八种情形作为推定行为人主观上具有非法占有目的的前提事实。笔者将之归纳为以下四种类型：

第一，随意处置集资款，致使集资款不能返还。例如司法解释规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定行为人主观上具有非法占有目的。刑法意义上的非法占有，既包括行为人自己不法所有他人的财物，也包括行为人通过自己的行为使第三人占有他人的财物。行为人的上述随意处置集资的行为实质上是以所有人的身份非法处分了被害人的集资款，使其归第三人所有，因此仍属于刑法意义上的非法占有。如孙国明集资诈骗案，孙国明虚构做石油生意、与银行合作办理承兑汇票贴现业务、办理银行倒贷等名义前后集资18亿元，其中绝大部分没有用于生产经营活动，而是用于拆东墙补西墙，以及归还集资款的利息，仅有7000余万元用于非法办理承兑汇票贴现和银行倒贷，致使9名被害人损失本金1.2亿余元。从表面上看，孙国明将绝大部分集资款用于维持资金链，而非自己占有，但实质上其将骗取的9名被害人1.2亿余元集资款中的大部分用于归还了其他投资人的利息，无异于以所有人的身份处分了9名被害人的集资款，使之归其他的投资人所有，因此其主观上仍具有非法占有目的。

第二，肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还。表明行为人具有永久占有所骗集资款的主观意图，是最典型的非法占有目的类型。仍以孙国明集资诈骗案为例，该案被骗集资款总额为1.2亿余元，其中被孙国明用于购买高档骄车、房产、日常挥霍等的金额达1300余万元，超过被骗集资款总额的十分之一。在自身毫无实体生产经营，根本不具备归还所有集资款本息能力的情况下，孙国明仍大肆挥霍骗取的集资款，致使9名被害人的集资款不能归还，充分说明其主观上具有非法占有他人集资款的目的。

第三，将集资款用于违法犯罪活动。具有此种情形，说明行为人对能否收回集资款持无所谓的态度，行为人明知将集资款用于违法犯罪活动会被国家依法没收，但是为了谋取不法利益，而置集资款的安全于不顾，足以说明其对他人财产所有权的极端蔑视，因此属于刑法意义上的非法占有。

第四，逃避返还集资款。例如携带集资款逃匿，抽逃、转移资金、隐匿财产，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金，拒不交代资金去向，逃避返还资金等等。具有这类情形，说明行为人根本无意归还集资款，主观上非法占有目的非常明显。需要特别指出的是为了保证评价标准的针对性和客观性，对上述资金或者财产的范围应当作限制解释，即仅限于集资款或者用集资款购置的财产，而不包括集资款以外的资金或者集资人的其他财产。

司法实践中，除了司法解释规定的上述适用推定的情形外，也有采用事实推定认定行为人主观上是否具有非法占有目的的情况。例如行为人用集资款归还集资以前的个人债务，弥补经营亏损等，在实质上均与自己不法所有无异，故均可据此推定行为人主观上具有非法占有目的。

值得注意的是，在认定集资诈骗罪的非法占有目的时，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据集资款不能归还的客观结果归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而是根据个案的具体情况，从行为人的客观行为中推断其行为时的主观目的。同时，为了保证推定的结论服从于能够证明的事实真相，应当给行为人预留一定的防御空间，即行为人及其辩护人有权提出反证推翻由推定得出的结论。［3］换言之，在司法机关适用推定认定集资诈骗的行为人主观上具有非法占有目的时，如果行为人及其辩护人提出证据证明其不具有非法占有目的，则不能以集资诈骗罪对其定罪处罚。

三、集资诈骗罪的客观行为特征

（一）集资诈骗罪中“诈骗方法”的涵义

最高人民法院1996年12月16日发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：诈骗方法是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。根据该解释，结合实践，应当对集资诈骗罪中的诈骗方法作以下理解：

首先，相对于传统意义上的诈骗方法，集资诈骗中的诈骗方法应当具有其特定的内涵，具体来说，应当仅指行为人 “虚构集资用途或者隐瞒真实的资金意图”两种手段，而不是所有“虚构事实，隐瞒真相”的手段，这也是集资诈骗罪不同于其他类型诈骗犯罪之显著特征。其中，虚构集资用途是指行为人向投资人宣称自己有真实的集资用途，而事实上根本不存在其所称的集资用途。至于隐瞒真实的资金意图则指行为人以已经真实存在集资用途，欺骗投资人向其投资，但实际上并未将集资款用于该集资用途，而是非法据为己有的情形。

其次，从刑法设立集资诈骗罪系基于侧重保护国家金融管理秩序的立法意旨来看，行为人虚构的集资用途应当仅及于实体生产经营或者证券投资等金融领域，而不应涉及到日常的生活或消费领域，否则很难突出该罪危害国家金融管理秩序的客体特征。正因为如此，最高人民法院在其2011年11月22日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，以列举加兜底的形式将虚构集资用途的范围限定在房产销售、转让林权等生产经营项目或发行股票、债券、销售保险、投资入股等投资项目。

再次，集资诈骗罪的诈骗方法是否要求同时具备“采用虚构集资用途，以虚假的证明文件或高回报率为诱饵这三种特征。笔者认为，司法解释对集资诈骗方法所作的解释仅属于形式解释，不属于实质解释。换言之，作为常用的一种解释方法，这种列举式的解释并不排除行为人采取该三种诈骗方式以外的其他诈骗方法实施集资诈骗的可能性。同时，从这三种诈骗方式彼此之间的关系来看，应当属于选择型关系。仅“以虚假的证明文件作诱饵”为例，并非所有集资诈骗案件都存在行为人以虚假证明文件骗取投资人信任的情况。相反，大量的司法实践表明，行为人在实施集资诈骗时并不需要向投资人出具虚假的证明文件来证实其存在真实合法的生产经营或者投资项目，以及该项目的盈利情况，而是通过媒体、广告、项目展览、项目开业剪彩等商业手段向社会公众大力展示其虚假的生产经营项目，及该项目的广阔前景和可以给投资人带来丰厚资金回报的预期，或者采用类似“空手道”的欺骗手法，拆东墙补墙，借前还旧，流动吸资，即可让投资人对其生产经营或投资项目的真实性，以及丰厚的资金回报预期深信不疑，从而从这些人手中源源不断地骗取到资金。如浙江丽水杜益敏集资诈骗案，2003年至2006年7月，杜益敏以作化妆品生意、投资房地产或矿产等需要资金为由骗取了228名被害人合计1.2亿余元的集资款。但其在实施集资诈骗时仅向童月红等少数被害人出具过其伪造的富阳房地产投资开发协议、收据、银行电汇凭证等证明文件，以骗取被害人相信其具有真实合法的投资项目。绝大多数被害人之所以上当受骗，是被杜益敏“作化妆品生意，投资房地产或矿产”很赚钱，能够给投资人带来丰厚回报的吹嘘，以及拆东墙补西墙，借新还旧，流动吸资的欺满手法所蒙蔽。

第四，司法解释界定的诈骗方法中包含“以高回报率为诱饵”不妥。根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发［1999］41号）的规定，承诺在一定期限内还本付息或给予回报，是认定行为属于非法集资的一个重要特征。因此，在集资诈骗罪的非法集资行为本身即具有欺诈性且以 “承诺资金回报”为其不可或缺之特征的情况下，再将“以高回报率为诱饵”规定到“诈骗方法”中未免有些画蛇添足。需要指出的是，司法解释将回报率限定为“高回报率”似乎也不无问题。一般情况下，集资诈骗承诺的回报率与一般非法集资承诺的的回报率几无不同，但也不能从根本上排除行为人以略高于银行利率，甚至与银行利率持平的回报率作诱饵实施集资诈骗的可能性，将回报率限定为“高回报率”会缩小集资诈骗罪的打击范围。

最后，行为人虚构“非法”的集资用途是否影响集资诈骗罪的认定。司法实践中，并不排除行为人虚构的集资用途本身即是非法的情况。例如某甲在向他人集资时，向投资人虚构自己在某政府主管部门有特殊关系，可以经营某种国家保护的野生动物，因为该种野生动物非常珍稀，故投资经营后能赚百分之几十，甚至百分之百的高额利润。”投资人虽然也明知行为人经营国家保护的野生动物是非法的，但经不起高额回报的利诱，而给行为人“投资”，结果上当受骗。此种情况下，能否影响到对甲构成集资诈骗罪的认定？笔者认为，上例中的投资人明知某甲非法集资的目的是从事非法经营活动，但其信以为真，认为这一所谓的投资项目能够给自己带来丰厚的资金回报，而且基于这种错误认识给某甲集资，此时，某甲的行为同样符合集资诈骗罪的主客观要件，因而依然成立集资诈骗罪。因此，除非投资人已经认识到行为人是以诈骗方法非法集资，而仍然向其投资，否则，即使投资人已经意识到行为人的集资用途是非法的，但误以为行为人会实现回报承诺，行为人的行为依然成立集资诈骗罪。［4］

（二）“非法集资”的界定

1.“非法性”的界定。“非法性”是构成非法集资的首要前提和基本特征之一，对于“非法性”，司法解释与中国人民银行 《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（简称《取缔通知》）的界定基本相符，司法解释的界定是“未经有权机关批准，”《取缔通知》的界定是“未依照法定程序经有关部门批准。”刑法界对于非法集资 “非法”的认定标准存在分歧意见。一种意见认为，非法集资仅指公司，企业、其他组织或者个人未经有权机关批准，违反法律规定，通过不正当的渠道向社会公众募集资金的行为。据此将非法集资的范围限定在未经有权机关批准的范围内，而将诸如不符合集资条件，但通过骗取有权机关批准或者通过拉扰、贿赂有权机关工作人员等手段得到批准，以及虽经有权机关批准，但违反批准内容集资的行为排除在非法集资的范围。另一种意见认为，非法集资中的非法，既包括违反法律、法规的程序性规定，也包括违反法律、法规的实体性规定。换句话说，即使得到有权机关的批准，在集资过程中也不能违反法律、法规关于集资的实体性规定，否则也具有非法性。笔者赞同后一种观点。理由是：其一，本罪属于严重危害国家金融管理秩序的犯罪，从刑法条文关于危害金融管理秩序各罪的客观行为特征来看，几乎无一例外地将违反相应的经济、金融法律法规作为认定行为具有违法性的前提。因此，认定集资是否具有非法性应当以集资是否违反了经济、金融法律法规的规定作为界定标准。而不能片面地以司法解释界定的标准；其二，根据我国公司、证券法律法规的规定，非法集资不仅包括未经批准向社会公众募集资金的情况,也包括原本不符合发行股票、债券等集资的条件而经过有权机关批准集资的情况。例如《证券法》第26条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定……”。可见，我国立法不仅禁止违反程序性规定的集资行为，也禁止违反实体性规定的集资行为，二者均属于非法集资；其三，根据新的司法解释，擅自发行股票、债券罪和欺诈发行股票、债券罪同属于集资犯罪。单从违法性上来看，前罪违反的是公司、证券法律法规的程序性规定，后者违反的是公司、证券法律法规的实体性规定。因此，在评价集资的非法性时，不应只局限于程序上的非法性，违反法律法规实体性规定的的集资行为也属于非法集资。

2.“集资”的界定。“集资”是非法集资的另一个重要特征。对于“集资”的界定，司法解释与中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融活动的通知》（以下简称《取缔通知》）的规定不尽一致。按照司法解释的规定，集资是指“向社会公众募集资金的行为”，而按照《取缔通知》的规定，集资系指“以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内还本付息或给予回报的行为。”可见，《取缔办法》所指的非法集资除了必须具备未经有权机关批准，向社会公众筹集资金的特征之外，还应具备“承诺资金回报”这一基本特征。笔者认为，不论是从金融学的角度，抑或从日常生活经验出发，集资（包括非法集资）作为融资手段，有偿性是其应有之义和固有特征。现实中除了亲友之间尚存在无偿融资的可能性之外，在陌生人之间根本不可能存在无承诺资金回报的所谓集资。虽然根据我国公司法和证券法的相关规定，公司以发行股票、债券等形式“募集资金”本身即含有“承诺资金回报”的意蕴。但相对来说，《取缔通知》对“集资”所作的特征描述更加具体和清晰，故采用《取缔通知》对“集资”的界定更为妥当。

另外，根据司法解释的界定，非法集资的对象是社会公众。其中社会公众的涵义，学界有不同的观点。笔者认为，刑法设置包括集资诈骗在内的非法集资型犯罪，旨在禁止行为人违反金融管理法律法规，非法向多数人募集资金，以维护国家金融管理秩序，至于多数人是否处于特定范围，则不影响对行为是否属于集资的认定。司法实践中，不论是向特定范围内的多数人非法募集资金，还是向不特定的多数人非法募集资金，均有可能对国家的金融管理秩序造成危害。故在理解社会公众时，不宜将之狭隘地理解为非特定范围内的不特定人或单位，而是指投资人或被害人有随时增加的可能性。［5］值得注意的是，新的司法解释明确将向亲友或者单位内部集资排除在非法集资的范围之外。可见，除了向亲友或者单位内部特定对象非法募集资金外，不论向特定范围内的多数人或单位，还是向不特定范围内的多数人或单位非法募集资金均属于刑法意义上的非法集资。

注释：

［1］王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2006年版，第597页。

［2］薛瑞麟:《金融犯罪再研究》，中国政法大学出版社2007年版，第356页。

［3］江伟：《证据法学》，法律出版社 2004 年版，第133页、142页。

［4］张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第503页。

［5］同［4］，第 499 页。