当代中国法院立法审查之现状与未来走向

2013-01-30 13:41:26袁明圣
政治与法律 2013年11期
关键词:人民法院法规法院

袁明圣

(江西财经大学法学院,江西南昌330013)

当代中国法院立法审查之现状与未来走向

袁明圣

(江西财经大学法学院,江西南昌330013)

在我国现行宪政体制下,对立法的监督权主要由立法机关来行使,法院并不拥有对立法的撤销、改变权。囿于我国行政诉讼法之规定,学界通常认为我国法院并不拥有对立法行为的司法审查权。然而,从理论上说,法律的选择适用本身即蕴含着审查权;从立法上看,我国宪法、法律非但没有明确否定法院对立法行为的审查权,反而对之作了有限的明确和肯定;从司法实务的角度看,法院或者通过个案判决,或者通过司法解释的方式行使着对立法行为的审查权——尽管这种审查有时显得那么低调和克制,但不改审查之实质。法院享有司法审查权,是由司法权的性质和现代国家权力结构所决定的。法院的立法审查权应该是一种附带性的、基于个案需要的审查权,而不能脱离个案需要去进行一般性的审查,那不是法院的职责,否则,法治将有可能演变为“法院之治”。

法院;立法;司法审查

一、引言:法院立法审查的“是”与“非”

短短30余年的时间里,在当代中国已经形成了由现行有效的200余件法律、近600件行政法规、7000余件地方性法规、600余件自治条例和单行条例及难以尽数的行政规范性文件组成的庞大法律体系。1在这一过程中,法律文件、法律规范之间的冲突、抵触等现象时有所见。法院的司法审查权问题,是宪法学和行政法学关注的重要理论与实践问题之一。从宪法学的角度看,基于对我国现行宪法保障制度存在的缺陷的考察,学界就宪法保障,尤其是对立法行为的监督与审查问题进行了较多的讨论,并提出了多种完善方案,而建立司法审查制度是方案之一。在行政法学界,由于《行政诉讼法》明确规定人民法院审理行政案件,对具体行政行为的是否合法进行审查,并且在受案范围上明确地将行政机关制定和发布行政法规、行政规章以及其他具有普遍约束力的决定和命令的行为排除在行政诉讼的受案范围之外,故普遍将合法性审查原则视为我国行政诉讼的基本原则,认为人民法院只能对具体行政行为拥有审查权,而无权对抽象行政行为进行司法审查。“迄今为止,中国的法院还没有获得审理宪法诉讼的权限,不仅不能审查违宪立法,就连行政机关制定法规和规章的抽象行为是否合宪、是否合法的问题也没有资格做出判断”。2但若仔细观察,情况可能并不尽然。不错,迄今为止,我国尚未确立正式的宪法审查机构,宪法审查制度也尚未真正建立起来,但这并不意味着我国的立法审查就完全处于空白状态。事实上,我国法院对抽象行政行为,甚至包括国家立法,拥有无可争辩的审查权——尽管它可能是一种有限的、有别于美国式司法审查权的权力,而且这种审查权的行使也极为谨慎,导致大量的法律抵触问题未能得到必要的回应。

(一)经由司法解释实施审查阶段

就可以观察到的材料看,最早遭遇立法审查问题的,是福建和辽宁的法官们。早在1991年,福建省霞浦县人民法院在审理陈乃信等不服霞浦县渔政管理站行政处罚决定案时,3发现地方性法规与国家法律之间的冲突及由此引起的法律适用上的困惑。《中华人民共和国渔业法》第30条规定:“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的,……情节严重的,并可以没收渔具。”而当时的《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》第34条则规定情节严重者“可以没收渔船”。4面对地方性法规与法律之间的歧异,法官们并未擅自行动,而是采取当时通常的处理方式或行动路径——请示最高人民法院。最终,最高人民法院通过司法解释的方式使之得到顺利解决:在认定《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》“是与渔业法的规定不一致的”的基础上,指示下级法院“行政案件,对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的,应当执行法律和行政法规的规定”。5显然,最高人民法院对《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》的处理,已经不再局限于法律的选择适用问题,而是超出了个案范围而具有普遍意义,更明确地说,实际上是废止了该办法中与《渔业法》不一致的规定,并最终导致福建省人大常委会对该地方性法规进行修改。6

同年底,最高人民法院在另一件司法解释中,对类似问题作了同样的处理:“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖缴、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定,缺乏法律和法规依据,人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”7

就上述两案的法律意义而言,或许远大于河南种子案、甘肃酒泉地区技术监督局行政处罚案,尤其是,司法解释在我国几乎具有等同立法的效力,在事实上将导致福建省地方性法规和辽宁省地方规章的失效。同时,它还将产生示范效应,对其他“违法”地方性法规的选择适用具有“指导意义”,从而产生重大而持久的影响。

(二)“直白审查”阶段

之所以称为“直白审查”,是因为在接下来的两起涉及立法审查的案件中,法官们对涉嫌“违法”的地方性法规直接宣告其违法并拒绝适用。

最早对地方性法规直接说“不”的,是甘肃酒泉地区中级人民法院的法官们。在酒泉地区惠宝制冷设备有限公司与酒泉地区技术监督局行政处罚上诉案中,酒泉地区中级人民法院于1998年12月15日作出的判决书认定甘肃省人大常委会发布的《甘肃省产品质量监督管理条例》的相关条款“有悖于”《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款的规定,“不能作为实施处罚的依据”,并据此撤销了酒泉地区技术监督局“超越职权”作出的行政处罚决定。该判决遭遇了甘肃省人大常委会的强烈异议:甘肃省人大常委会专门召集主任会议听取汇报,认为酒泉地区中级人民法院“称《甘肃省产品质量监督管理条例》不能作为实施处罚的依据是极其错误的,审判机关根本无权超越审判职权,认定已经生效的法律、行政法规、地方性法规无效”,要求省高级人民法院对酒泉地区中级人民法院在全省法院系统公开批评,并提出追究有关负责人的意见,8同时以“甘人大常办函(1999)87号”函要求甘肃省高级人民法院提审。9甘肃省高级人民法院提审后认为,“酒泉地区中级人民法院(1998)酒行终字第06号行政判决虽然认定事实清楚,但在判案理由部分以《甘肃省产品质量监督管理条例》第十三条、第三十条中有关维修质量的规定违背《行政处罚法》的规定为由,直接对地方性法规的效力加以评判是错误的”,判决撤销酒泉地区中级人民法院对此案的判决。同时,又以酒泉地区技术监督局的行政处罚决定“事实不清,证据不足”且“程序违法”为由,撤销了酒泉地区技术监督局的行政处罚决定。10

时隔五年之后,洛阳市中级人民法院的李慧娟法官走得更远。在审理一起种子购销案件时,李慧娟法官在判决书中直接宣称:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《条例》作为法律阶位较低的地方性法规,其与《种子法》相冲突的条款自然无效。”正是这一直白而大胆的宣告,最终惹来河南省人大常委会的不满,后者于2003年10月13日召开主任会议,认为“其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查,违背了我国人民代表大会制度,侵犯了权力机关的职权……是严重违法行为”,进而分别向河南省高级人民法院和洛阳市人大常委会发出上述“通报”,要求河南省高院对洛阳市中级人民法院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理”,请洛阳市人大常委会“纠正洛阳市中级人民法院的违法行为,对直接责任人员和主管领导依法作出处理,通报洛阳市有关单位”。11

与上述两案中法官们的遭遇迥异的,是田永案中的法官。北京市海淀区人民法院的法官们在1999年判决的田永案中,通过对北京科技大学“068号通知”(北京科技大学校发[94]068号《关于严格考试纪律的紧急通知》——笔者注)的审查,认定其与《普通高等学校学生管理规定》第12条、第29条的的规定相抵触,“应属无效”,并成为田永胜诉的重要理由。12问题是,按照该案判决书的逻辑,“068号通知”在性质上当属行政规范性文件,对它的审查,与对地方性法规、政府规章等的审查无异,同样属于立法审查的范畴。13制定该文件的行为则属于抽象行政行为。如果这一推理成立,那么,按照我国学界通行的观点,北京市海淀区人民法院也就无权对之进行审查,更无权宣告其“无效”。换言之,北京市海淀区人民法院对“068号通知”的审查也属于“违法审查”。然而,法院进行审查的行为非但没有引起非议,而且由最高人民法院公报作为典型案例予以肯定,并以“规制创新”而为理论界所称道。14

(三)通过法律选择适用技巧进行的立法审查

在2007年云南文山壮族自治州周文明诉文山县交警不按“红头文件”处罚一案中,周文明因驾驶机动车超速被处以200元罚款,文山县人民法院一审适用《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》(云南省公安厅发布),作出变更判决;而文山州中级人民法院的二审判决则以“暂行规定”为云南省公安厅内部下发的规范性文件,其效力明显低于法律、法规的规定,原审法院适用法律错误为由,撤销一审判决,维持原行政处罚。15该案之所以引起争议,一是交警部门的出尔反尔,二是涉及裁量基准的效力问题。16一审法院的结论是:云南省公安厅的文件具有法律效力,应予适用;而二审法院的结论恰恰相反而径直拒绝适用。作为被告方的交警,在一审败诉后,以“罚款200元,根据的是《道路交通安全法》,而非云南省的暂行规定”为由主张其合法性。为达胜诉目的,文山县交警大队法制办主任甚至不惜提出“从法律关系来讲,公安厅的文件充其量是规范性文件,属于内部约束的东西,不具备法律效力”的主张。17这一说辞本身也许是成立的,但它却忽略了一个基本事实:在日常的交通管理中,县交警大队显然是不可能质疑其上级机关省公安厅红头文件的效力的,而且有理由相信他们也一直是坚决执行的。

二、法院立法审查权的可欲性与正当性

从世界范围看,法院对立法的审查权可谓源远流长。最早可追溯到400年前英国著名的大法官爱德华·柯克在博纳姆医生案中的判词:“当议会法案违反了普通法权利与理性时……普通法将控制它并裁定这一法案无效。”18真正开花结果并为人所乐道的,则是美国最高法院1803年的马伯里诉麦迪逊案的著名判决:“必须强调的是,司法机关的职责范围是确定法律到底是什么。那些将规则适用于具体案件的人,必须详细说明并阐释该规则。如果在两个法律之间存在冲突,法院必须决定适用其中哪一个来作出判决。”19通过该案,美国建立起了独树一帜的司法审查制度。而法国、德国、俄罗斯、葡萄牙、奥地利、匈牙利、欧盟等,则建立起了自己的宪法诉讼制度。20各个国家和地区之所以不约而同地,通过不同方式赋予或承认法院对立法的审查权,并非纯粹的巧合,也并非仅仅是历史的简单积淀,而是现代法治的基本要求。在法律冲突、法律抵触无法避免,对立法的监督不可或缺的情况下,相对于由立法机关或行政机关而言,由司法机关职掌该权,具有自身的先天优势。

首先,现代国家权力的三种主要形态,其性质、特点与价值取向各不相同。汉密尔顿指出:“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权,而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权,且制定公民权利义务的准则。与此相反,司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制、又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”21换言之,无论是立法部门还是行政部门,都具有积极性和主动性,可以随时根据自身的判断对社会展开干预。作为积极的行动者,其行动不可避免地会存在利益牵连和利益诉求。相反,司法部门(法院)则具有明显的被动性,因而更适用胜任消极的守护者的角色。作为积极的行动者,立法部门、行政部门更加强调效率。而作为消极的守护者的司法机关,安身立命的基础是其独立性以及建基于独立性之上的对公平正义的不懈追求,并籍此获得社会公众的信赖与权威。美国新泽西州首席大法官范德比特(Arthur T.Vanderbilt)指出:“我们的公民首先是在法院里,而不是在立法机关中首先感受到了法律那锋利的爪牙。如果他们尊敬法院的工作,他们对法律的尊敬就能够使得任何其他政府分支的缺陷得到谅解;但是如果他们对法院的工作失去了敬意,那么他们对法律和秩序的尊敬就会消失不见,并同时对整个社会造成极大的损害。”22

其次,法官的专业理性与法律歧异的呈现过程使得法院更适于对立法进行审查。一方面,无论是从法律智识的储备还是从专业理性比较,他们都是立法官员和行政官员无可比拟的。英国法官柯克对英王詹姆士一世要求行使裁判权时指出:“的确,上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资;但是陛下对英格兰王国的法律并不精通。涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼并不是自然理性来决断的,而是依人为理性和法律的判断来决定的;法律乃一门艺术,一个人只有经过长期的学习和实践才能获得对它的认知。”23另一方面,从运作方式看,立法部门与行政部门都有某种共同点,即单方面地制定规则、适用规则(行政部门采用听证程序行动的场合除外),不可避免地造成“智者千虑,必有一失”,作为立法者和法律执行者的思维定势也使他们难以发现法律规范之间所存在的歧异。相反,诉讼程序通常是以两造对抗的方式展开。控辩双方(他们的代理律师通常具有与法官相同的法律智识储备与专业理性)为了自身诉求得到实现而在事实、证据、法律适用等方面展开的激烈论争,法律的意义得以阐明,法律规范之间的歧异也得以呈现。

再次,法院的立法审查权符合自然正义。在讨论法院的立法审查权时,不得不论及审查的公正性。现代各国的政治架构尽管存在差异,立法机关作为规则制定者,由其对自己制定的规则进行审查,可能遭遇到的心理认知、利益关联等障碍自不待言,而行政部门,尤其是当代中国的行政部门,他们的当事人身份及立法者身份,已经令其公正性受到广泛质疑。在此情形下,再由他们对自己制定的规则行使审查权,自然也违背了“自己不得为自己案件的法官”的自然正义原则。两相比较之下,法官作为与两造无涉的完全中立的第三方,更有利于自然正义的实现。

最后,从法院的职能看,对立法的审查权与其法律适用权密不可分。法院的任务,是适用法律,裁判是非,解决纠纷。在这一过程中,对立法的解释和审查必然如影随形。换言之,法院对立法的审查是法律适用的不可或缺的一部分,审查权也是法律适用权的一部分,离开了审查权,也就不存在真正的法律适用。在一国法律体系中,法律规范之间不一致的现象并不罕见,在我国立法中则十分普遍。对于这种歧异,无论是通过运用诸如新法优于旧法、特别法优于普通法、法院地法优先等原则处理,还是依法提请有关部门裁决处理,都离不开法院对相关法律文件的审查。没有审查,就无从判断相关法律文件之间是否存在“不一致”,既没有提请裁决的事实基础,也失去法律规范选择适用的前提。从这一意义上说,无论是法院,还是行政机关,对拟适用的法律规范的审查,都是法律适用活动的一部分。“法律适用过程实质就是法官‘找法’的过程,即法官根据认定的法律事实,寻找适用于个别案件之特定法律条文的过程”。“尽管法官没有司法审查权,但是法官在行使法律选择适用权时,经常会选择这一法律条文,放弃另一法律条文,这种放弃的实质就是无言地宣告被放弃的法律、法规无效”。24正如某学者所指出的那样,“在很多情况下,具体行政行为是根据抽象行政行为作出的,不对抽象行政行为的合法性进行审查,则无法对被诉具体行政行为的合法性进行审查”。25

三、法院立法审查权的法律基础

人们之所以会在法院对立法行为的审查权问题上如此众说纷纭,很大程度上是由于对相关术语未作严谨的区分所致。其一,未能区分审查权与撤销权、无效或违法宣告权之间的区别。能否审查与能否撤销、能否作无效或违法宣告是两个不同的问题。“当一个法院判决宪法问题时,这一判决从技术上讲仅约束当事人。我们都习惯于说‘最高法院判定制定法违宪’,抑或是最高法院‘推翻了’或‘撤销了’制定法。但简化的表述实际上会让人产生误解。制定法依然留在政府的法规全书中。在宪法解释出现变化之后,一度被判定违宪的制定法也有可能再生效并且具有执行力”。说法律被“推翻”或“撤销”,源于判决的“统一性”,它意味着法案“必须在其他案件中也不允许该制定法的适用”,并且“如果宣誓维护宪法的政府官员没有理由相信最高法院将改变规则,他也有道德与政治上的义务去服从法院的先例”。26其二,没有区分审查权与受理起诉权。根据我国《行政诉讼法》的规定,人民法院不受理相对人就行政机关制定和发布具有普遍约束力的决定和命令的起诉。这一规定成为主张法院对抽象行政行为没有审查权的重要理由。很明显的是,这实质上是将能否受理对抽象行政行为提起的诉讼与能否对抽象行政行为进行审查混为一谈。不受理对抽象行政行为的起诉,不一定意味着不能对之进行审查。我们都知道,美国法院拥有对立法的违宪审查权,但美国并无宪法控诉制度。美国的司法审查实质上是一种附带性审查,法院也是通过对特定的个案的审理而对个案所涉及的法律进行审查的。而我国学界目前关于法院能否对立法行为进行审查的讨论,也正是在未能区分上述两组概念的情况下展开的。虽然看似在讨论同一个话题,但其内涵与外延各不相同,形成歧见在所难免。

事实上,尽管我国《立法法》建立了法律规范之间因“不一致”而“不能确定如何适用”的裁决程序,但这种制度安排非但不构成对法院审查权的否定,反而在一定程度上肯定了法院立法审查权。因为,对于法律规范之间存在的“不一致”现象,究竟是属于“冲突”,还是“抵触”,只有通过法院的审查后才能确定。遇到这种情形,法院首先需要确定上述不同规定适用的场合是否交叉或重叠;如果构成交叉或重叠,接下来就需要确定适用哪一部法律的规定,而这又离不开对它们的性质及相互关系的判断。假如法院能够对上述问题都有明确而坚决的答案,自然就可以直接适用其中的一部。只有在他们无法“确定”该如何适用时,才会求助于更高层级的机关处理。柴发邦先生20年前在论及法官及法理解释权时指出,虽然我国在立法上和学理上都不承认法官对法律的解释权,但“这并未能排除法官、即便是基层法院的人员依据自身理解而解释并适用法律的现象。只是当这种不规范的解释引起争议或疑惑时,才进一步通过有关程序逐级请示至上级法院”。27除此之外,现行立法还从多方面对法院的立法审查权作了直接或间接的肯定。

首先,我国《行政诉讼法》明确规定,人民法院在审判行政案件时,可以“参照”行政规章。对于什么是“参照”,时任全国人大常委会副委员长的王汉斌作了非常明确的说明:所谓“参照”,意味着人民法院对规章有灵活处理的余地,对合法的可以参照,对不合法的则“可以灵活处理”,即可以不参照。28然而,正如大多数学者所认为的那样,“参照”与否的问题,实质上是一个是否引之作为审判依据的问题。法院只能对规章是否合法进行判断并“决定是否适用规章,不能宣布规章无效,也不能撤销规章”。29“当法院经过审查,发现规章与上位的行政法规、法律、宪法相矛盾时,法院只能拒绝适用,法律并未明确规定人民法院可直接撤销或改变此规章”。30“目前我国人民法院对行政规范的监督,主要表现为对被诉具体行政行为所依据的行政规范是否合法有效的审查、认定和适用。……这种监督毕竟还只是一种间接的审查监督,并不是直接予以撤销、变更或者废止”。31可见,我国学界尽管否定法院对立法的“撤销权”、“变更权”或“废止权”,但仍有不少学者认为“参照”的规定蕴含着司法审查之意。但这种司法审查权是非常有限的,与其说是一种司法审查权,不如说是一种法律规范的选择适用权。32而且,与后文将要讨论的《行政复议法》的相关规定、北京市海淀区人民法院在田永案中对北京科技大学相关规定的审查,以及最高人民法院在处理福建省的地方性法规时行使的权力相比较而言,这种权力是一种“内生性”的权力,是法律适用权的一部分。

其次,我国《立法法》在某种程度上也肯定了法院的有限审查权。其第78条至第82条及第88条在明确规定了法的位阶与适用情形以及“改变”、“撤销”相关立法文件的权限归属的同时,还确立了同一机关制定的法律文件发生规定不一致时的适用规则,以及各种法律规范发生不一致且不能确定如何运用时的裁决规则。33对于这些规定,可以作以下理解:是否存在不一致,法院有认定权,换言之,即便存在不一致,法院也可以拒绝作出“不一致”的“认定”而径行适用它认为应当适用的法律文件,无须报请相关国家机关裁决;即便认定为存在不一致的情形,报相关国家机关裁决还必须是“不能确定如何适用”,换言之,如果法院能够“确定”如何适用,自然也就无须报有权机关裁决。

最后,在讨论抽象行政行为的审查问题时,不得不涉及《行政复议法》的第7条“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请”。这里所谓的“规定”包括国务院各部门的规定、县级以上地方各级政府及其工作部门的规定以及乡镇政府的“规定”。尽管该规定并未将抽象行政行为纳入申请复议的范围,但它却间接地将法院拖入对相关“规定”的审查之中。因为,如果某行政机关依据某一行政规定实施了具体行政行为,而相对人据此提起诉讼,并且同时认为该具体行政行为所依据的行政规定不合法,一并向复议机关提出审查申请。复议机关经过审查后,其处理的结果无外乎以下几种情形:(1)认为具体行政行为及其所依据的行政规定合法,驳回申请人的请求;(2)认为行政行为违法,同时其依据也违法,决定撤销具体行政行为,同时撤销行政规定——复议机关直接撤销、宣布无效,或者由复议机关提请的有权机关决定撤销、宣布无效;(3)复议机关认为具体行政行为违法,而其所依据的行政规定合法,决定撤销具体行政行为。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定,复议申请人对复议决定不服,除法律规定由行政机关作出最终裁决的以外,均可以向人民法院提起诉讼。前述三种情形任何一种的出现,都可能导致复议申请人对复议决定不服而向人民法院提起行政诉讼的可能性。尤其是在第三种情形下,现行法律并未禁止当事人提起诉讼,如果当事人据此提起诉讼,法院没有任何理由拒绝受理。如果出现这种情况,诉讼的争点可能就包括,或者仅仅是关于具体行政行为所依据的“规定”是否合法的问题。按照现行法律规定,法院的处理方式也无外乎三种:其一,认定具体行政行为所依据的“规定”合法,驳回原告的诉讼请求;其二,认定“规定”明显不符合上位法的规定,因而根据上位法的规定,撤销依据与上位法“不一致”的“规定”而作出的具体行政行为;其三,依据《行政诉讼法》、《立法法》的相关规定提请有关机关裁决。显然,无论是哪种处理方式,都离不开法院对“规定”的合法性的审查:适用或者不适用,或者交有关机关裁决。

四、我国法院立法审查的特点与制度完善

通过前文的梳理,可以得出以下几个基本结论。其一,我国法院的立法审查权并未得到宪法的明确授权——尤其是包括无效宣告权或撤销权在内的完整的司法审查权。李慧娟法官事件及酒泉技术监督局案中地方人大官员的强烈“反弹”更是对这种“无授权”的强调。其二,宪法上的无明确授权,并不意味着法院就不拥有该项权力。对立法行使某种程度的审查权,是法律选择适用权的一部分,这不但是法理使然,同时也为《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等所肯定。其三,法院的立法审查权是合理且必要的。与西方国家的司法审查制度相比较,我国法院的立法审查权仍然有其自身特点。首先,在审查的依据上,通常不以宪法为依据,宪法的“司法化”仍然是一个讳莫如深的话题。到目前为止,我国法院并未审理过任何真正意义上的宪法案件。34所有既判的案件,都只涉及地方性法规、政府规章或行政规范性文件与上位法的抵触问题,甚至没有处理过任何法律与法律之间的抵触问题,更不用说法律是否与宪法相抵触的问题。而在事实上,法律之间的冲突在我国非常普遍,法律与宪法之间的不一致现象也非常普遍。其次,与法院制定规则(法律解释)的积极性及“能动司法”倾向的等相比,法院在行使立法审查权时仍然显得谨小慎微,相关的案例不但数量少,而且审查的对象层次相对较低,位阶最高的也不过是地方性法规。再次,即便是通过司法解释“认定”违法的法律文件,其效力范围非常有限,通常并不影响其后续的效力。除了对法院在当前个案中具有法律约束力外,几乎不对外产生任何约束力。除了福建渔业行政处罚一案中最高人民法院的司法解释“促成”了福建省对地方性法规的修改外,其他案例都无证据表明法院对违法性的认定导致了相关法律文件在事实上的失效或废止。相反,有证据表明被最高人民法院认定为违法的文件仍然在继续实施。例如,最高人民法院1991年认定不应适用辽宁省政府文件中有关“可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施”的规定,17年后,辽宁省交通厅在其发布的《关于切实加强公路养路费征收工作的通告》中仍然规定了可以查扣欠费车辆等强制措施。

要建立行之有效的法院立法审查制度,除了需要在确立司法的独立性与权威性方面继续努力外,在现有的制度框架内,应主要从以下几个方面进行制度的完善。其一,司法终决与遵循先例原则的确立。遵循先例,是司法的基本要求。在我国现行体制下,法院无权对立法机关的立法进行无效宣告或违法宣告,而只有法律规则的选择适用权。在此制度框架下,如果法院的审查和判决不具有终局性原则和先例的效力,将导致司法裁判的效力只能局限于个案范围之内,法院所谓的对立法的审查也就变成了单纯的个案救济,无法实现对立法、行政的监督与控制。与此同时,作为配套制度,有必要全面建立和实施裁判文书公开制度。同时,对于涉及到立法审查的裁判文书,可以考虑建立司法裁判文书抄送制度,将裁判文书抄送相关的立法部门;还可以考虑完善现有的司法建议制度,向被认定为违法的法律文件的制定者提出修改、废止的司法建议。其二,实行主审法院审查与最高人民法院司法解释相结合的审查方式。从法理上说,法院的判决在地域上的效力不受其层级、管辖范围的限制,在这个意义上,即便是基层法院,其所作出的判决对任何其他机关都具有法律上的约束力,其对立法文件的审查范围也不受传统意义上的层级限制;但考虑到我国目前法院的种种实际情况,在涉及到对立法的审查时,由最高人民法院通过司法解释(“批复”)的方式进行处理,可能具有更大的可行性和权威性,并且籍由司法解释文件本身所具有的“准立法”性质而获得超出当前个案的法律约束力。应该指出的是,由最高人民法院通过司法解释来对立法进行合法性裁决,与《立法法》所建立的法律文件“不一致”裁决制度相比较,在效率上并不具有太大的优势。因此,完善的法院立法审查制度的终极目标,仍然是由审判法院裁决更为合理。其三,确立立法审查的个案应对和处理原则。运行良好的立法审查制度,是法制的统一与协调重要条件,而法院对立法的审查,即使唯一的一环,但也应该成为最重要的一环和最常态化的一种机制。同时应该警惕的是,在认可法院的立法审查权的同时,应当努力避免出现司法解释“立法化”的倾向。35法院在进行立法审查时,应该保持必要的克制,只能基于当前个案审判的绝对必要展开,并将审查的范围严格限于当前个案所涉范围之内的立法文件。否则,司法机关就成了集事实上的立法权、立法审查权与纠纷裁判权于一身的“国王”,法治成了“法院之治”,法治也就与我们渐行渐远了。

注:

1中华人民共和国国务院新闻办公室:《中国的法治建设》(白皮书),2008年2月。

2季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》,《中国社会科学》2002年第2期。

3《陈乃信等不服霞浦县渔政管理站行政处罚决定案》,“法治政府网”:http://law.china.cn/case/txt/2007-11/ 19/content_1890417.htm,2013年7月12日访问。

4仔细研讨之后,我们或可得出完全不同的结论:假定福建省的地方性法规没有在“可以没收渔具”之外增加“可以没收渔船”,那从法律解释的角度看,将“渔船”理解为“渔具”是可以成立的,本案之结局或将完全不同。

5《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》,1993年3月11日,法函[1993]16号。

6福建省人大常委会在最高人民法院公布其复函之前的1993年3月7日对《福建省实施〈中华人民共和国渔业法〉办法》进行了修改。

7《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规定如何参照问题的答复》,1994年1月13日,法行复字[1993]第5号。

8《甘肃:法院废了人大法规?》,《中国经济时报》2000年9月5日。

9尽管人大及其常委会享有对法院的监督权,但并没有“命令”权。甘肃省人大常委会要求甘肃省高级人民法院提审案件并要求其在全省法院系统对酒泉地区中级人民法院进行“公开批评”,本身也远远超了人大自身的职权。河南省人大常委会主任会议的决定及要求亦然,同为以“越权”应对“越权”,以“违法”回击“违法”。

10《酒泉地区惠宝家电制冷设备有限公司与酒泉地区技术监督局行政处罚上诉案》,甘肃省高级人民法院[1999]甘行监字第29号《行政判决书》,北大法律信息网,http://www.chinalawinfo.com,2010年2月25日访问。

11郭国松:《法官判地方性法规无效:违法还是护法》,《南方周末》2003年11月20日。

12《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》,《最高人民法院公报》1999年第4期。

13参见袁明圣:《美丽而诱人的“毒树之果”:法官制度创新的限度》,《美中法律评论》2007年第9期。

14学界对法官们在田永案中的行为不泛溢美之词。参见何海波:《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》;沈岿:《扩张之中的行政法适用空间及其界限问题——田永诉北京科技大学案引发的初步思考》。两文载于罗豪才主编:《行政法论丛》第3卷,法律出版社2000年版。

15、17陈娟:《云南省公安厅红头文件引争议》,《人民日报》2008年4月2日第015版。

16王天华:《裁量基准与个别情况考虑义务——周文明诉文山交警不按“红头文件”处罚案评析》,《交大法学》2011年第1期。

18、26[美]阿奇博尔德·考克斯:《法院与宪法》,田雷译,北京大学出版社2006年版,第53页,第68-69页。

19《马伯里诉麦迪逊案》,黎军译,《中外法学》2000年第2期。

20参见莫纪宏:《宪法审判制度概要》,中国人民公安大学出版社1998年版。

21[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,商务印书馆1980年版,第391-392页。22[美]亨利·J·亚伯拉罕:《司法的过程(第七版)》,泮伟江、宦盛奎、韩阳译,北京大学出版社2009年版,第1页。

23[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第35页。

24、32韩哲:《关于司法审查制度的思考——以法官李慧娟、赵广云受处分事件为视角》,《中国青年政治学院学报》2004年第4期。

25甘文:《对抽象行政行为的司法审查》,《人民司法》2002年第4期。

27柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第116页。

28王汉斌:《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》,1989年3月28日。

29刘莘主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版,第173-174页。类似的讨论参见罗豪才:《中国司法审查制度论》,北京大学出版社1993年版,第479页以下。

30刘丽:《行政规范的司法审查》,《河北法学》2005年第6期。

31叶必丰、周佑勇:《行政规范研究》,法律出版社2002年版,第232页。

33参见《中华人民共和国立法法》第83条、第85条及第86条。

34曾经引起学术界热烈讨论的“宪法司法化”第一案——齐玉苓诉陈晓琪等案,其主体只是普通公民,且在性质上属于民法上的侵权案件,并非真正的宪法案例。

35参见袁明圣:《司法解释“立法化”现象探微》,《法商研究》2003年第2期。

(责任编辑:郑平)

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A

1005-9512(2013)11-0106-08

袁明圣,江西财经大学法学院教授。

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