附条件不起诉制度的缺陷分析及完善

■彭智刚 (北京市西城区人民检察院副检察长)

■王珊珊 (北京市西城区人民检察院)

引 言

1996年的《刑事诉讼法》只规定了法定不起诉、酌定不起诉 (又称相对不起诉)和证据不足不起诉(又称存疑不起诉)制度，并不存在附条件不起诉这一制度，但我国学者从上世纪80年代末便开始关注这一制度。在探索附条件不起诉制度期间，理论界和实务界也曾将该制度称为暂缓起诉、缓予起诉等。随着研究的深入学者们认为“这种不起诉制度与日本刑事诉讼中的缓期起诉或者起诉犹豫近似，与德国采取的特定惩罚性措施同时终止刑事诉讼的制度基本相同”①陈 光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》，《人民检察》2006年第4期 (上)。，但是称为暂缓起诉或缓予起诉不够贴切，无法体现其附加特定条件而后终止刑事诉讼进程的特点。于是我国学者在起诉便宜主义②起诉便宜主义：又称任意主义、便宜原则，指的是检察官虽认为犯罪已经具备法律上的要件，仍可斟酌具体情况决定是否起诉。成为多国刑事诉讼制度的潮流背景下，借鉴一些西方国家的不起诉制度提出了我国附条件不起诉制度的概念。在实践的基础之上，我国在2012年对《刑事诉讼法》进行再次修改时，将附条件不起诉制度设立于新《刑事诉讼法》的特别程序——未成年人刑事案件诉讼程序之中。附条件不起诉制度作为一项新生制度，它赋予了检察机关更大的起诉裁量权，需要经过实践的进一步检验，值得深入进行研究。

一、附条件不起诉制度的立法现状

(一)附条件不起诉的决定方式

附条件不起诉是公诉权的组成部分，只能由人民检察院行使。根据2012年新《人民检察院刑事诉讼规则》第401条、第403条和406条的规定，可以看出法定不起诉、存疑不起诉和相对不起诉，都是“经检察长或者检察委员会决定”作出的。但是，新《人民检察院刑事诉讼规则》第492条规定：对于符合《刑事诉讼法》第271条第1款规定条件的未成年人刑事案件，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。却没有提及具体由谁来作出附条件不起诉的决定。笔者认为可以大胆推定，附条件不起诉也应由检察长或者检察委员会来决定，但是作为一部严谨的法律，还是应当对此进行明确规定。此外，附条件不起诉考察期满作出的不起诉决定也存在同样的问题。

(二)适用附条件不起诉的实体条件

建立附条件不起诉制度的目的是给更多的没有前科劣迹、主观恶性不大、偶尔失足且涉嫌罪行较轻的犯罪嫌疑人提供改过自新、尽早回归社会的机会。因此，附条件不起诉的适用对象主要是轻罪，重罪不适用。从新《刑事诉讼法》的规定上看，适用附条件不起诉从实体上必须满足四个条件：一是适用对象为犯罪时为未成年人的犯罪嫌疑人。二是所犯罪行限定在《刑法》分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即为侵犯公民人身权利、民主权利，侵犯公民财产权利或者妨害社会管理秩序等方面的犯罪。三是在量刑上，适用附条件不起诉犯罪嫌疑人所犯罪行应当是可能判处一年有期徒刑以下刑罚。四是犯罪嫌疑人必须有悔罪表现，如对被害人赔礼道歉、赔偿经济损失等。

(三)适用附条件不起诉的程序条件

除了满足实体上的条件，适用附条件不起诉还应满足以下程序上的要件：一是作出附条件不起诉决定以前人民检察院应当听取公安机关、被害人的意见。需要指出的是，公安机关或被害人是否同意对嫌疑人适用附条件不起诉并不能左右检察机关附条件不起诉决定的作出，但他们的意见有重要的参考作用。二是作出附条件不起诉必须经过未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意。如果未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院作出的附条件不起诉有异议，检察院应当作出起诉的决定。因为附条件不起诉毕竟以犯罪嫌疑人有罪为前提条件，因此不能剥夺嫌疑人接受法院公正审判可能被判无罪的权利。

(四)附条件不起诉的特点

附条件不起诉的与其他三种不起诉相比，最大的特点就是附有条件。附条件不起诉必须附有条件或期限，否则就不是附条件不起诉，因为其他不起诉是没有条件的，犯罪嫌疑人不用承担任何义务。从期限上看，新《刑事诉讼法》规定附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从检察院作出附条件不起诉决定之日起算。但也有意见建议将考验期规定为三个月以上一年以下，以便于灵活适用③童 建明：《新刑事诉讼法理解与适用》，北京：中国检察出版社2012版，第259页。。从考验期嫌疑人承担的义务上看，被附条件不起诉的犯罪嫌疑人应当：“1、遵守法律法规，服从监督;2、按照考察机关的规定报告自己的活动情况;3、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准;4、按照考察机关的要求接受矫治和教育。”如果犯罪嫌疑人不履行上述义务，公诉机关就会撤销附条件不起诉的决定并对其提起公诉。此外，如果犯罪嫌疑人实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前有漏罪需要追诉的，人民检察院也应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。

二、附条件不起诉制度的缺陷分析

附条件不起诉制度是此次新《刑事诉讼法》修改的一大亮点，新制度的设计为未成年人权益的保障提供了重要立法依据。但在充分肯定未成年人刑事案件附条件不起诉立法价值的同时，还应当看到，这一制度的立法还存在一些缺陷有待完善。主要表现在以下方面：

(一)适用范围设计不科学

依据新《刑事诉讼法》第271条规定，附条件不起诉的适用对象为犯罪时为未成年人的犯罪嫌疑人，适用条件为“涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现”。这样的设计并没有吸纳实践当中对于附条件不起诉试点工作中多数试点所采用的可能判处三年以下有期徒刑的案件，而且还将罪名限制在了《刑法》分则第四章、第五章、第六章中。这样的案件应当包括法定最高刑为一年有期徒刑的案件，以及法定最低刑虽然在一年以上，但基于犯罪嫌疑人有法定减轻处罚的情节，可能因此判处一年以下有期徒刑的案件。法定最高刑为一年有期徒刑的案件涉及罪名较少，且不属于未成年人高发案件。法定最低刑虽然在一年以上，但基于犯罪嫌疑人有法定减轻处罚的情节，可能因此判处一年以下有期徒刑的案件需要检察官参照《人民法院量刑指导意见 (试行)》的规定，依据日常办案经验来判断，主观因素较强，难以统一把握。与此同时，将案件限制在《刑法》分则第四章、第五章、第六章，使得交通肇事罪、危险驾驶罪、信用卡诈骗罪等青少年常见多发轻微犯罪排除在了附条件不起诉之外，不利于对未成年人的教育、挽救，限制了附条件不起诉制度功能的充分发挥。

此外附条件不起诉和相对不起诉都是公诉机关自由裁量权的具体运用，通过分析法律条文就会发现，两者之间在适用范围上存在一定的重合。新《刑事诉讼法》第173条关于相对不起诉的规定，并没有对其适用对象作出特殊的限制，适用条件为“犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”。这样一来对于一些轻罪案件，二者理论上都可以适用。相对不起诉和附条件不起诉的逻辑关系，以及对于具体个案应当如何选择适用，新《刑事诉讼法》也没有作出规定④郭斐飞：《附条件不起诉制度的完善》，《中国刑事法杂志》2012年第2期。，这样会导致新《刑事诉讼法》增设附条件不起诉制度的立法价值大打折扣。

(二)附条件不起诉的部分法律后果不明确

新《刑事诉讼法》第273条规定，被附条件不起诉的未成年嫌疑人，在考验期内违反相关规定的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉;反之被附条件不起诉的未成年嫌疑人在考验期内没有违反相关规定，考验期满，人民检察院应当作出不起诉的决定。这一法条的前半部分法律后果是相当明确的，即提起公诉，但是该法条后半部分的法律后果相对就较为模糊。为什么在作出附条件不起诉之后再次作出不起诉决定?前后两次不起诉决定，让人感觉困惑。此外再次作出的“不起诉”是传统三类不起诉(法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉)中的哪一种?还是另外一种新型的不起诉?检察官在实践中应当选用哪种不起诉对嫌疑人进行宣告?这些法条和司法解释都没有给出明确的指引。通过直观分析，我们可以排除存疑不起诉的可能，那么如果说考验期满作出的“不起诉”是法定不起诉，显然消除了嫌疑人先行为的犯罪特性，这与作出附条件不起诉的前提条件——构成犯罪又相互矛盾，因此也不可能是法定不起诉。所以目前实践中检察机关最终还是对考验期满的嫌疑人宣告相对不起诉。既然最终的结果是相对不起诉，为什么不在案件之初就选择适用相对不起诉?先适用附条件条件不起诉再决定相对不起诉，使适用附条件不起诉的嫌疑人反而比直接适用相对不起诉的嫌疑人多了六个月到一年的考验期，考验期违反相关规定还有可能被撤销附条件不起诉，直接被公诉。这样的结果似乎和附条件不起诉制度设立的初衷相违背，让适用附条件不起诉的未成年嫌疑人承担了更多的义务和更重的惩罚。

(三)监督考察主体设计不合理

新《刑事诉讼法》第272条第1款规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”阅读上述条文可以看出，人民检察院是对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察的主体。由于目前检察机关没有专门内设负责对未成年犯罪嫌疑人进行监督考察的部门，因此检察机关承办未成年人刑事案件的公诉人员就同时负担起了对未成年犯罪嫌疑人监督考察的责任。附条件不起诉的考验期长达六个月到一年，与日俱增的案件量和有限的检察资源，使未成年人案件检察部门承担了过多的压力，会严重影响附条件不起诉的司法适用效果。虽然新《人民检察院刑事诉讼规则》规定：“人民检察院可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。”但人民检察院仍然肩负着监督考察的主要责任，因为帮教是否达到立法精神上的教育、挽救的程度，需要专业人士来判断，因此检察机关的工作量可能并不能像预期的那样明显减轻。同时，又有观点认为被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的监督考察应由司法行政部门来负责实施，人民检察院成为监督考察的主体有检察权入侵司法行政权的嫌疑⑤彭玉伟：《未成年人刑事案件附条件不起诉制度探析》，《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。。

(四)对被害人合法权益的保护考虑不周

尽管新《刑事诉讼法》增设的附条件不起诉制度加强了对未成年犯罪嫌疑人的权利保障，但相比之下这类未成年人涉嫌犯罪的刑事案件中对被害人合法权益的保护却显得相对欠缺。首先，被害人的意见不能左右附条件不起诉适用与否，如果不同意对嫌疑人适用附条件不起诉，只能进行申诉，没有其他救济手段。新《刑事诉讼法》第271条第1款规定人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取被害人的意见，但被害人的意见对检察机关适用附条件不起诉能够产生什么样的影响?如果被害人不同意适用，是否会导致检察机关不能适用附条件不起诉?法律未予以说明。解读这一法条，可以看出检察机关要听取被害人的意见，但被害人的意见对附条件不起诉决定是否作出只起参考作用而没有决定作用。显然这对与未成年人同为弱势群体的被害人合法权益的保护略显欠缺。其次，无论是新《刑事诉讼法》还是新的《人民检察院刑事诉讼规则》，都没有规定被害人在考察期内对不起诉人享有监督权，这样即使被害人发现被不起诉人有不符合规定的行为，也无法阻止附条件不起诉最终条件达成进而形成不起诉的法律后果。

三、附条件不起诉制度的完善

(一)适度扩大附条件不起诉的适用范围，厘清附条件不起诉与相对不起诉的逻辑关系

目前，世界许多国家对于轻罪实行附条件不起诉，我国通常把三年有期徒刑作为划分重罪与轻罪的分界线⑥周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版第271页。，因此可以考虑将附条件不起诉的适用范围扩大到未成年人可能判处三年以下有期徒刑的犯罪。这样，一方面可以减少检察官参照《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定进行量刑的计算，便于检察官准确把握适用附条件不起诉案件的标准;另一方面这与我国现行的一些法律规定也比较协调。例如，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子可以适用缓刑，对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制的公诉案件，可以采用简易程序，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件可以适用刑事和解等，均体现了刑事法律对刑期三年以下的犯罪较为宽和的处理原则⑦赵秉志、王鹏祥：《论新刑事诉讼法对未成年人刑事诉讼制度的完善》，《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。。

根据新《刑事诉讼法》的规定，对于部分轻罪案件，附条件不起诉和相对不起诉理论上都可以适用，如果将附条件不起诉的适用范围扩大到三年以下有期徒刑的犯罪，两种不起诉的界限将更加模糊，因此十分有必要厘清二者的逻辑关系。笔者认为应当通过明确两者的优先适用顺序来明晰两者的逻辑关系。因此可以考虑规定：对于未成年人犯罪案件只有不能直接作出相对不起诉决定的，才考虑适用附条件不起诉，如果案件符合适用相对不起诉的条件，应当优先考虑适用相对不起诉。这样，不仅实现相对不起诉和附条件不起诉的有序衔接，也使这两种不起诉制度蕴含着的裁量机能作用得到合理充分发挥。

(二)斟酌法律用语，明确附条件不起诉的法律后果

面对附条件不起诉制度中，新《刑事诉讼法》第271条和第273条的两次“不起诉”决定，笔者认为应当再次斟酌该条文的法律用语，对前后两次“不起诉”在文字、文意上进行区分。比如可以将271条“对于未成年人涉嫌…，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”改为“对于未成年人涉嫌…，人民检察院可以作出暂缓起诉的决定。”将273条“被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉决定。”改为“被暂缓起诉 (或缓予起诉)的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出附条件不起诉决定。”通过这样的修改可以在不改变附条件不起诉制度立法原意的基础上，避免检察机关在行使附条件不起诉裁量权的过程中，重复使用“不起诉”决定，明确附条件不起诉每一阶段的法律后果。与此同时，这样的修改也可以进一步厘清附条件不起诉与相对不起诉之间的关系，明确两者的适用，便于人民群众理解。

(三)将司法行政机关作为监督考察的主体

分工负责、相互配合、相互制约是我国《刑事诉讼法》处理公检法司各部门职能关系的一条原则。根据《国务院办公厅关于印发司法部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》(国办发2008第64号)的规定，司法部主要承担十四项职能，其中第七项是“指导、监督基层司法所建设和人民调解、社区矫正、基层法律服务和帮教安置工作”。很显然对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察应当属于司法行政部门的工作职责。人民检察院成为监督考察的主体确有检察权入侵司法行政权的嫌疑。因此笔者建议由司法行政机关作为监督考察的主体，会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织等的有关人员共同对被不起诉人进行专门的考察、帮教。考察期满，由司法行政机关出具考察报告，交由检察机关审查以确定是否最终作出不起诉的决定。这样做一方面可以发挥司法行政机关教育矫治工作经验丰富、手段专业的优势，另一方面也可以将检察机关从繁重的考察帮教工作中解脱出来，集中精力做好附条件不起诉的其他工作，进而节约司法资源。

(四)强化对被害人合法权益的保护

首先，应改变当前对被害人合法权益的保护重视不够的现状，将“被害人同意”设计成为适用附条件不起诉的必要条件。检察机关一旦对犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的决定，必然会涉及到被害人的切身利益，如果在不征求被害人同意的情况下作出决定，不仅影响未成年犯罪嫌疑人通过真心悔罪、赔偿损失来弥补对被害人造成的伤害，也会阻碍被害人的恢复进程，进而使被损害的社会关系难以得到及时的修复。此外，如果被害人不服提出申诉或自诉，诉讼程序会继续进行，由此产生的后果是诉讼成本的增加和司法资源的浪费，这与附条件不起诉制度设立的初衷背道而驰。

其次，应规定被害人可以参与对被不起诉人的监督考察，监督考察机关在考察期内应听取被害人意见。被害人认为不起诉人有不符合规定的行为提请撤销附条件不起诉决定的，查证属实后人民检察院应撤销对嫌疑人的附条件不起诉决定，并提起公诉。

四、结语

附条件不起诉制度虽然不是一个新兴的法律制度，但在我国还属首次设立，本文所探讨的问题只涉及到这项制度中的一部分，还有很多问题值得进一步研究。比如适用附条件不起诉的次数目前没有限制，这是否会导致实践中对未成年人重复适用附条件不起诉，使得该制度失去了督促未成年犯罪人重新回归社会的作用，制度的严肃性和有效性有待司法实践的进一步检验。再如，对未成年人宣布附条件不起诉之后，考验期内该未成年人如果违反治安管理规定，根据目前的情况看，由于检察机关尚未与公安机关建立该类信息资源共享机制，检察机关很难掌握其违反治安管理规定的情况，可能会错误地作出最终的不起诉决定等等。社会的纷繁复杂，千变万化，需要法律去总结社会现象，但是法律自身固有的滞后性却使其不能穷尽需要调整的社会现象。总之，尽管附条件不起诉制度现阶段并不成熟，但从现代主流的刑事诉讼理念来看，附条件不起诉制度是值得肯定和推行的。