《唐律疏议》“例”字研究*

马凤春

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

《唐律疏议》“例”字研究*

马凤春

(山东政法学院刑事司法学院，山东 济南 250014)

“例”是传统中国法的一个重要组成部分。“例”字起源于“列”字，其起初多用于经学领域，后来渐用于法律领域。唐代以前的立法已不可详考。目前所能见到的保存下来的最为久远的成文法典《唐律疏议》，其“例”字义项众多，但无判例之义。即使与之密切相关的“比”字也没有判例之义。对于中国法律史是否存在判例这一问题，人们所给予的关注需要适度。

唐律疏议 例 比 判例

一、隋唐以前法律领域的“例”字

“例”是传统中国法的重要组成部分，也是学界研究的热点之一。先秦典籍罕见“例“字。《公羊传》云：“(僖公)元年，春，王正月。公何以不言即位？继弑君，子不言即位。此非子也，其称子何？臣子一例也。”其后注疏曰：“僖公继成君，闵公继未逾年君。礼，诸侯臣诸父兄弟，以臣之继君，犹子之继父也，其服皆斩衰，故传称臣子一例。”考虑到《公羊传》成书复杂，前文所载能否足以证实先秦时期即已存在“例”字，尚不足以确认。但基本可以断定，“例”字晚出，与“比”同义，“例”字本作“列”，而“列”意为“分解”，引申为“行列”“等比”。①《礼记正义》卷第五十七载：“罪多而刑五，丧多而服五。上附下附，列也。”郑玄注曰：“列，等比也。”又，《荀子》“不荀”载“山渊平，天地比”，杨倞注曰：“比，谓齐等也。”“例”源出于“列”，“列”源出于“比”，因此，“例”含有“齐等”“等比”等义。

关于“例”字，完全可以从今人的字书作品探得一二，见其端倪。当代《辞海》释“例”：

例(li)：

①比照。如：以此例彼。

②例子：例证。如：例句；举例。《水浒传》第二十回：“若有不从者，将王伦为例。”

③规程。如：条例；律例。

④成例；旧例。如：援例。

⑤按照规定或成例进行的。如：例会；例行公事。

⑥一概。《南史·刘苞传》：“家有旧书，例皆残蠹。”

⑦中国古代专指审判案件的成例。经朝廷批准，可作为审判案件的法律根据。《秦简》中的“廷行事”，即指例。汉时称为“决事比”。《晋书·刑法志》有“集罪例以为刑名”之说。唐代允许在法律无明文规定时可比照成例办案，但不像后来那样重视例，尤其反对用例来破坏法律的明文规定。宋代规定“法所不载，然后用例”，但是实际上，“当是时，法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行。”(《宋史·刑法志》)明清两代，例与律并行。《清史稿·刑法志》：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。”②

“例”字可能在汉代即已进入法律领域，对此可由“名例律”的产生发展变迁见其一斑。“名例律”源自《法经》“具法”，商鞅相秦“改法为律”，“具法”变成“具律”。“‘法经’六编或有可疑；但秦、汉已有具律，则不可否认。”[1]P4汉代，萧何造律九章，增设户、兴、厩三篇，故具律仍然保持原状。《晋书》“刑法志”载：“旧律(汉律)因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首。”“罪条例”“罪例”乃是曹魏新律“刑名”一篇的代称。由《晋书》“刑法志”可见，“具律”又称“罪条例”，也称“罪例”。当然，由于《晋书》的作者生活在唐代，其称“具律”为“罪条例”或“罪例”可能是唐人或者晋人的称谓，当然也有可能是汉人已有的称谓。

“例”字事实上更早更多地出现于经学领域。造成这种现象的原因在于，当时的律学家往往同时也是经学家，他们对经学的研究所形成的做事方法进而影响其对律学的研习。③例如，经学家对于经与传之间的关系，往往投射到律学领域即导致“例”的产生。《汉书》“薛宣传”载：“(薛)宣为相，府辞讼例不满万钱不为移书，后皆遵用薛侯故事。”《后汉书》“陈宠传”载，陈宠上书：“尚书决事，多违故典，罪法无例，诋欺为先，文惨言丑，有乖章宪。宜责求其意，害而勿听。”《后汉书》“鲍昱传”引《东观汉记》云：“时司徒辞讼久者至十数年，比例轻重，非其事类，错杂难知。”《太平御览》引《后汉书》云：“(陈宠)又以法令繁冗，吏得生因缘，以致轻重，乃置撰科牒辞讼比例，使事相从，以塞奸源，其后公府奉以为法。”《晋书》“刑法志”载，汉献帝建安元年，应劭上奏：“夫国之大事，莫尚载籍也。载籍也者，决嫌疑，明是非，赏刑之宜，允执厥中，俾后之人永有鉴焉。……臣窃不自揆，辄撰具……《决事比例》……”上述史料所载“辞讼例”、“罪法无例”、“比例轻重”、“科牒辞讼比例”与“《决事比例》”更是足以表明，“例”字在汉代已经进入法律领域，且使用范围相当广泛。当然，此时“例”字的出现，往往与“比”字连用。

西晋时期的“例”字作为法律用语，更是常见。

首先，西晋《泰始律》在曹魏新律的基础上，进一步在“刑名”一篇之后增加“法例”一篇。《晋书》“刑法志”载：“文帝……改旧律(曹魏新律)为《刑名》、《法例》……”张斐将“刑名”、“法例”合称“名例”，并指出“名例”的作用“非正文而分明”，对于赃物犯罪没有还赃规定的，根据“例”文处理，对于法律中其他诸项犯罪，“随事轻重取法”，借由“例”来判断其对应的刑名。后来，刘颂上奏，已然将《刑名》、《法例》合称“名例”，而且指出，在法律缺少正文的前提下，应当借助《刑名》、《法例》予以裁断，如果借助《刑名》、《法例》也无法下判，则认定无罪或者不追究刑事责任。④

其次，《晋书》“刑法志”载，杜预曾经上书皇帝：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文约而例直，听省而禁简。例直则易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则几于刑厝。刑之本在于简直，故必审名分。审名分者，必忍小理。古之刑书，铭之钟鼎，铸之金石，所以远塞异端，使无淫巧也。今所注皆网罗法意，格之以名分。使用之者执名例以审趣舍，伸绳墨之直，去析薪之理也。”杜预的奏言分别提及“断例”与“例”。这里“断例”一语应当指代法律、法律规定，“绳墨之断例”显然是泛指法律、法律规定而言。至于“文约而例直”之“例”仍指法律规定，“文约例直”是指文字简洁、法规明确。

至迟自南北朝始，“条例”一语开始作为独立的法律用语出现，但其本初含义乃是法律、法律条文的代称。例如，《魏书》“刑罚志”所载“羊皮卖女为婢”一案，即可说明。在该案中，廷尉少卿杨钧议称：“谨详盗律‘掠人、掠卖人为奴婢者，皆死’，别条‘卖子孙者，一岁刑’。卖良是一，而刑死悬殊者，由缘情制罚，则致罪有差。又详‘群盗强盗，首从皆同’，和掠之罪，固应不异。及‘知人掠盗之物，而故买者，以随从论’。然五服相卖，皆有明条，买者之罪，律所不载。窃谓同凡从法，其缘服相减者，宜有差，买者之罪，不得过于卖者之咎也。但羊皮卖女为婢，不言追赎，张回真买，谓同家财，至于转鬻之日，不复疑虑。缘其买之于女父，便卖之于他人，准其和掠，此有因缘之类也。又详恐喝条注：‘尊长与之已决，恐喝幼贱求之。’然恐喝体同，而不受恐喝之罪者，以尊长与之已决故也。而张回本买婢于羊皮，乃真卖于定之。准此条例，得先有由；推之因缘，理颇相类。即状准条，处流为允。”。杨钧先言“盗律”、“别条”、“明条”，复言“准此条例”。结合前后用语，杨钧“准此条例”所言“条例”当指北魏法律、法律条文，并非别指。

可见，由汉代至南北朝，“例”字起初深受经学影响，不但后来发展出现“名例”、“条例”等语，而且“条例”一语甚至成为法律、法律条文的代称。

二、《唐律疏议》“例”字初探

从战国时期的《法经》到隋代《开皇律》、《大业律》，均未能留传至今，后人只能在历代各种典籍中搜检并知其点滴。作为中国法制史的代表作，《唐律疏议》上承曹魏新律以至《北齐律》、《开皇律》之绪，后启宋、明、清各代之后，是中华法系的杰出代表，也是目前人们所能探寻的保存至今最早最完整的封建律典。考察《唐律疏议》“例”字，有助于认识“例”字的法律含义变迁。

根据本文对《唐律疏议》的梳理，《唐律疏议》正文(包括律文与疏议)共出现“例”字326处，与“例”字相关的“比”字出现74处。其中，包括既含“比”又含“例”的“比例”3处。⑤

《唐律疏议》所含“例”字，就目前所见，含义有以下几类，但尚未发现作为判例意义使用的情形。

第一，名例，法例。《唐律疏议》开宗明义，即对“名”与“例”分别释义：对于前者，“名者，五刑之刑名”，对于后者，“例者，五刑之体例”。接着继续指出，前者“名训为命”，后者“例训为比”，这样一来，所谓“名例”就是，既“命诸篇之刑名”，又“比诸篇之法例”。“例”指“五刑之体例”，也即“法例”之义。《唐律疏议》在“名例”意义上使用的“例”所在多有，不胜枚举。例如，《唐律疏议》名例“皇太子妃”条“疏议”提及：“又《例》云：‘称期亲者，曾、高同。’”[2]P37这里的“《例》云”即为“《名例》云”的简称，该段文字意为，名例律所称“期亲”包括曾祖、高祖在内。又如，《唐律疏议》名例“本条别有制”条云：“诸本条别有制，与《例》不同者，依本条。”[2]P144这里的“《例》”亦为“《名例》”的简称。意为，本律各条另有规定，与名例律不同的，依照规定。“本条别有制”条的立法风格与当代《刑法》第一百零一条几乎完全一致。⑥虽然《刑法》第一百零一条并未明确规定其能够适用于刑法分则，但是根据学界通说，其所适用范围应当包括刑法分则。因为，相对于刑法总则而言，刑法分则实际上相当于特别法(特别规定)。因此，《唐律疏议》“本条别有制”条的立法规定表明，唐人早已认识到立法的繁复将造成法条竞合的局面。这显示了唐人立法技术的精湛。

第二，法律，法律规定。《唐律疏议》名例“共犯罪造意为首”条“疏议”云：“此例既多，不可具载……”该段文字意为，这种规定很多，律典无法一一具体记载。《唐律疏议》名例“养杂户为子孙”条“疏议”云：“……此文不言客女者，《名例律》‘称部曲者，客女同’，故解同部曲之例。”[2]P261因为名例律已经明确“称部曲者，客女同”，即凡是律内称部曲的内容亦同时适用于客女，故而“养杂户为子孙”条虽云“若养部曲及奴为子孙者”而未言及客女，其“部曲”一语仍然包括“客女”。“解同部曲之例”意为，对客女的理解(解释)同律文对部曲的理解(解释)规定相同。再如，《唐律疏议》诈伪“伪写官文书印”条“疏议”云：“……其伪写未成及成而未封用，依下文‘未施行减三等’例，亦减已封用三等。”[2]P489显然，“依下文‘未施行减三等’例”即依照后文未施行减轻三等处罚的规定。“例”即“规定”之义。

第三，法律规定的范围。此义乃是对法律、法律规定等义项的自然延伸。例如，《唐律疏议》名例“皇太子妃”条“疏议”云：“其子孙之妇，服虽轻而义重，亦同期亲之例。”[2]P37该段文字意为，儿子、孙子所娶之妇女，相对于父祖而言，服制虽然较轻但是恩义较重，也属期亲的亲属范围。“例”的这一用法还带有法律拟制的性质。又如，《唐律疏议》名例“犯罪未发自首”条云：“并私习天文者，并不在自首之例。”[2]P115其意为，私自学习天文知识的人，不在自首的范围(即私习天文的人即使有自首行为也不获自首的认可)。再如，《唐律疏议》卫禁“不应度关而给过所”条“疏议”云：“不应给过所而给者，不在减例。”[2]P189“不在减例”意指不在减轻处罚的范围内。

第四，依照法律(作状语使用)。此义亦是对法律、法律规定等义项的自然延伸。例如，《唐律疏议》名例“老小及疾有犯”条问答部分云：“答曰：……但杂犯死罪，例不当赎，虽有官爵，并合除名。……”[2]P91此处“例不当赎”，意为“依照法律不应当予以赎罪”。又如，《唐律疏议》杂律“知情藏匿罪人”条问答部分云：“答曰：……其应例减、收赎，各准其主本法，仍于二百上减、赎。……”[2]P583此处“例减”，当为“依照法律减轻处罚”之义。

第五，令，令的规定。令是除律之外，唐代最为重要的法律形式之一，律、令、格、式共同组成唐代的法律体系，故而唐代中国被称为律令制国家。《唐律疏议》户婚“放奴婢部曲还压”条问答部分云：“答曰：妾者，娶良人为之。据《户令》：‘自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。’况放客女及婢，本主留为妾者，依律无罪，准‘自赎免贱’者例，得留为妾。”[2]P261此处“例”明显代指该条问答所提及的《户令》，即奴婢自赎免贱为部曲的，本主无罪，如果本主将客女及奴婢留为妾，亦为无罪。

第六，例子。“例”出现的部分场合，意为例子。例如，《唐律疏议》名例“同居相为隐”条问答部分云：“答曰：泄露其事及摭语消息，上文大功以上共相容隐义同，其于小功以下亦不别。律恐烦文，故举相隐为例，亦减凡人三等。”[2]P142其间，所引文字后句意为，立法为了避免重复，因此列举同居相隐为例子，也比照凡人减轻三等处罚。显然，此处“例”为例子之义。《唐律疏议》名例“向宫殿射”条“疏议”云：“但举宿卫人为例者，明余人在御所亦不得误拔刀子。”[2]P178其意为，律文仅举宿卫人(宫殿值班的警卫人员)作为例子提出，旨在明确界定其他人在皇帝所在处所也不能误拔刀子。显然，此处“例”亦为例子之义。再如，《唐律疏议》卫禁“大祀不预申期及不如法”条“注”云：“凡言祀者，祭、享同。”[2]P205其后“疏议”云：“依《祠令》：‘在天称祀，在地为祭，宗庙名享。’今直举祀为例，故曰‘凡言祀者，祭、享同’。”“今直举祀为例”意为现仅举“祀”作为例子，因为“注”已云“凡言祀者，祭、享同”。[2]P205“直”意为“只”，与“但”同义。由上述三例可见，《唐律疏议》以例子为含义的“例”出现时，其语言结构往往为“举……为例”，而且例子之“例”也不含有任何判例的色彩，其仅仅具有列举、举例之义。

第七，类，类别。“例”出现的个别场合，意为类、类别。例如，《唐律疏议》贼盗“强盗”条“疏议”云：“……‘先盗后强’，谓先窃其财，事觉之后，始加威力：如此之例，俱为‘强盗’。……及窃盗取人财，财主知觉，遂弃财逃走，财主逐之，因相拒捍：如此之类，是事有因缘……”[2]P386-387前有“如此之例”，后有“如此之类”。显然，前者“例”字与后者“类”字义同。又如，《唐律疏议》斗讼“殴詈夫期亲尊长”条问答部分云：“问曰：主为人所殴击，部曲、奴婢即殴击之，得同子孙之例以否？”[2]P455该设问意指，主人被外人所殴击，部曲、奴婢随即为主人还击(正当防卫)，能否适用子孙等人所适用的法律规定。因此，这里的“例”意指类别。

第八，限度。《唐律疏议》斗讼“教令人告事虚”条问答云：“答曰：……假有轻重不同，并准十分为例。”[2]P480此处“例”意为限度。

以上是《唐律疏议》“例”字的基本义项。以下几处义项仍然属于以上范畴，但其有所具体指代。

第一，定例。“定例”有一处。《唐律疏议》户婚“妄认盗卖公私田”条“疏议”云：“……虽有盗名，立法须为定例。……”[2]P268此处“定例”是指内容明确稳定可在律中普遍适用之某项法律制度。[3]P417

第二，条例。“条例”有两处。首先，《唐律疏议》杂律开篇“疏议”即云：“……诸篇罪名，各有条例。”冈野诚先生认为：“此处的‘条例’是‘条文·条规’，它们有犯罪之种类的意思。”[4]P476笔者认为，这里的“条”是指法律、法律规定，“例”也是指法律、法律规定，二字连用，亦是法律、法律规定之义。其次，《唐律疏议》杂律“弃毁器物稼穑”条“疏议”所云“依下条例”，此处“依下条例”，著名唐律学者钱大群先生将其理解为“依下条法例”。认为这一理解并不准确，“依下条例”应当意指依照下一条律文规定，“条”与“例”虽然连用，但是并非专指一事。另外，“下条例”指“毁人碑碣石兽”条，该条规定对于他人碑碣、石兽如果“误损毁者，但令修立，不坐”。显然，“弃毁器物稼穑”条与“毁人碑碣石兽”条都是“偿而不坐”，即都是要求行为人予以赔偿但不负刑事责任(无罪)。

第三，常例。“常例”有一处。《唐律疏议》贼盗“卑幼将人盗己家财”条“疏议”云：“……其余首从，自依常例。……”[2]P396此处“常例”自指一般的法律规定，意为“通例”。“其余首从，自依常例”具体而言，是指依照《唐律疏议》名例“共犯罪造意为首”条的规定将各共同犯罪人区分为首犯与从犯：“诸共犯罪，以造意为首，随从者减一等。若家人共犯，止坐尊长……”[2]P125

第四，通例。“通例”有一处。《唐律疏议》贼盗“卑幼将人盗己家财”条问答部分云：“答曰：强之与窃，罪状不同。案职制律：‘贷所监临财物，强者加二等，余条强者准此。’诸亲相盗，罪有等差。将人盗己家财物者，加私辄用财物二等，更无强盗之文，上明杀伤之坐：若杀伤罪重，从杀伤法科；如杀伤坐轻，即准‘强者加二等’。此是一部通例，故条不别生文。”[2]P397而《唐律疏议》职制“贷所监临财物”条规定：“诸贷所监临财物，坐赃论；(授讫未上，亦同。余条取受及相犯，准此。)若百日不还，以受所监临财物论。强者，各加二等。(余条准强者准此。)”[2]P243钱大群先生认为《唐律疏议》贼盗“卑幼将人盗己家财”条问答部分所言“通例”，意为“全律通用的法例”。[3]P631笔者认为，“法例”是总则性规定，与其理解为“全律通用的法例”，不如理解为“全律通行的规定”。因为该条处于职制一篇而非名例一篇，“强者，各加二等”是对特定情形下受所监临财物的普遍规定，而非总则性规定。

第五，类例。“类例”有三处。首先，《唐律疏议》名例“十恶”条“疏议”云：“‘吏’，谓流外官以下。‘卒’，谓庶士、卫士之类。此等色人，类例不少……”[2]P16钱大群先生将“类例”理解为“种类事例”。[3]P39本文认为，将“类例”理解为“种类”“类别”即可。“种类事例”之“事例”有画蛇添足之嫌。其次，《唐律疏议》职制“上书奏事误”条“疏议”云：“……注云‘有害，谓当言勿原而言原之，当言千匹而言十匹之类’，称‘之类’者，自须以类求之，类例既多，事非一端。……”[2]P220钱大群先生将此处“类例”理解为“类似事例”，应当能够令人接受。其实，此处“类例”与《唐律疏议》名例“十恶”条“疏议”所言“类例”同义，均可理解为“种类”“类别”。再次，《唐律疏议》断狱之开篇“疏议”云：“……然诸篇罪名，各有类例，训舍出入，各立章程。……”[2]P585钱大群先生注解：“这样，以上各篇的罪名，都分类设置律条法例，捕讯、释放、最轻、最重，各有条例制度……”其将“类例”释为“律条法例”(同时将“章程”释为“条例制度”)。本文认为，该处“类例”解释为“法律”“法律规定”较为合适，因为既然“诸篇罪名，各有类例”，那么“类例”显然不是名例(法例)，而是诸篇罪名，各有规定(同时，章程亦当释为“法律”“法律规定”)。如果结合《唐律疏议》杂律开篇“疏议”即云“诸篇罪名，各有条例”，对“类例”作法律、法律规定解当更无疑问。

第六，比例。“比例”有三处。首先，《唐律疏议》开篇“疏议”云：“……但名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表，故以《名例》为首篇。……”[2]P3钱大群先生将此处“比例”解释为“设置凡例”。[3]P3本文认为，将其解释为“比照法例”“比附法例”或许更为恰当。其次，《唐律疏议》户婚“奴娶良人为妻”条“疏议”云：“……若有为奴娶客女为妻者，律虽无文，即须比例科断……”[2]P293“比例”即为“比照法例”“比附法例”。再次，《唐律疏议》斗讼“教令人告事虚”条“疏议”云：“其有教令人……虽无正文，比例为允。”[2]P481此处“比例”亦为“比照法例”“比附法例”之义。

由上述五处特殊的“例”可见，明清时期常见的“定例”“条例”等用语在《唐律疏议》中均已出现。而且，较少使用的“常例”“通例”“类例”等用语亦已出现。此外，“比例”这一今人所常见的术语在《唐律疏议》中同样已经出现，且并非孤例。就义项而言，“例”的含义往往意为名例、法律、法律规定、法律规定的范围，少数情况下指代令文、类别、例子、限度等。迄今为止，尚未发现“例”含有判例之义。其最为接近判例之义的例子之“例”也仅仅是列举、举例而非判例。

三、“例”字的展开——《唐律疏议》“比”字探析

如果进一步追问《唐律疏议》是否存在判例的萌芽或者踪迹，那么应当系统梳理“比”字。因为《唐律疏议》开篇“疏议”即已指出，“例训为比”。

整部《唐律疏议》前后出现“比”字共计74处。其义项有以下几种。

第一，临近，相邻。《唐律疏议》卫禁“缘边城戍不觉奸人出入”条云：“其有奸人入出，力所不敌者，传告比近城戍。……”[2]P194如果边城发生奸人进入境内或者出境，当局仅凭一己之力量无法抗御的，要通知临近城镇的防守人员。此处“比”为临近、相邻之义。《唐律疏议》斗讼“强盗杀人不告主司”条云：“诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人、同伍单弱，比伍为告。……”[2]P483如果家人或者同伍的人身单力弱，那么临近之伍的人负责报告。此处“比”，意为临近、相邻。

第二，比照，比拟，比作，比附。例如，《唐律疏议》职制“匿父母及夫丧”条“疏议”云：“……其妻既非尊长，又殊卑幼，在《礼》及《尸》，比为兄弟，即是妻同于幼。”[2]P224妻子就地位而言，既不是尊长，又与晚辈有别，《仪礼》与《诗经》均将妻子比作兄弟，这就表明妻子与幼小等同。此处“比”，意为比作。又如，《唐律疏议》斗讼“强盗杀人不告主司”条“疏议”云：“……谋杀人已伤及杀部曲、奴婢，比‘窃盗不告’科之。”[2]P484对于谋杀致人伤害以及杀死部曲、奴婢等犯罪，已经案发而不予报告的，比附前述“盗窃案发而不予报告”的犯罪处理。此处“比”，意为“比附”“比照”。再如，《唐律疏议》贼盗“造蓄蛊毒”条问答部分云：“答曰：部曲既许转事，奴婢比之资财，诸条多不同良人，即非同流家口之例。”[2]P367“奴婢比之资财”意为奴婢比作资财，引申为奴婢与资财地位等同，即奴婢“律比畜产”。最后，《唐律疏议》断狱“辄引制敕断罪”条云：“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论。”[2]P603这是《唐律疏议》最为著名的“比”字规定。凡以制敕特旨断罪，属临时处置措施，如果该制敕没有修成具有普遍适用性的“永格”，不能作为以后处理相关案件的比附适用依据。此处“比”既可作动词解为“比附”“比照”，亦可作名词解为“比附对象”，即比附适用依据。

第三，比附的规定，引申为法律规定。例如，《唐律疏议》名例“除免比徒”条“注”云：“谓以轻罪诬人及出入之类，故制此比。”[2]P71而“除免比徒”条律文先后有“比徒三年”、“比徒二年”及“比徒一年”的规定。显然，律文“比徒”之“比”意为比附、比照。而“注”文“故制此比”之“比”，其意当为“比照的规定”或“比附的规定”。“除免比徒还可继续引申，将其理解为“法律规定”。因为该条律文规定有“流外官不用此律”，而“不用此律”与“故制此比”恰好存在互文关系。“此律”之“律”与“此比”之“比”皆为“法律规定”之义。

第四，相对，比对。例如，《唐律疏议》贼盗“造蓄蛊毒”条问答部分云：“答曰：……蛊毒已成，自新难雪，比之会赦，仍并从流。”[2]P367蛊毒已经造成，行为人即使自新也无济于事，相对于遇到赦免的具体处理，仍然要判处流刑。又如，《唐律疏议》斗讼“殴府主刺史县令祖父母”条“疏议”云：“……凡殴亦徒一年，比凡斗为轻……”。[2]P429“比凡斗为轻”意为，凡殴相对于凡斗而言，犯罪情节较轻。

第五，测试，比试，检查，核对。此种义项较为罕见。例如，《唐律疏议》擅兴“拣点卫士征人不平”条“疏议”云：“‘之类’者，谓老少、能否，临时比校不平者，皆是。”[2]P329该条“疏议”前文所谓“之类”，钱大群先生认为：“‘之类’，指年龄老少、技艺能否，临时测试不公平等情况，都在内。”[3]P517钱大群先生对该处“比”释为“测试”，当为可取。又如，《唐律疏议》户婚“里正不觉脱漏增减”条“疏议”云：“里正之任，掌案比户口，收手实，造籍书。……”[2]P254里正的职责在于，掌管居民核对，汇集详情登记，编订户籍文书。因此，此处“比”意为检查、核对。

在上述“比”字的各个义项中，不存在判例之义。其中，与判例之义关联最为密切的，乃是“比例”“比附”等语。因为“比”字即可能具有“比照”之义，而“比照”又是形成判例的重要技术。

关于“比例”一语，《唐律疏议》共计出现三处。三处“比例”均见于疏议。

首先，《唐律疏议》开篇“疏议”云：“……但名因罪立，事由犯生，命名即刑应，比例即事表，故以《名例》为首篇。……”[2]P561钱大群先生将此处“比例”解释为“设置凡例”。[3]P3本文已述，将其解释为“比照法例”或许更为合适。

其次，《唐律疏议》户婚“奴娶良人为妻”条“疏议”云：“……若有为奴娶客女为妻者，律虽无文，即须比例科断……”[2]P293此处“比例”，即为“比照法例”之义。

再次，《唐律疏议》斗讼“教令人告事虚”条“疏议”云：“……虽无正文，比例为允。”此处“比例”亦为“比照法例”之义。

可见，《唐律疏议》“比例”一语，均为“比照法例”之义。

关于“比附”一语，《唐律疏议》共计出现六处。其中，正文一处，疏议二处，问答部分三处。

首先，《唐律疏议》名例“犯罪共亡捕首”条问答部分云：“答曰：……即加杖之流应减，在律殊无节文，比附刑名，止依徒减一等，加杖一百八十。”[2]P118其意为，有关改加杖之流刑应减轻处罚的问题，律文并无明文规定，比照名例律，只能依加杖法之徒三年杖二百上减轻一等处罚，即处杖一百八十之刑。“比附”意为“比照”。

其次，《唐律疏议》贼盗“亲属为人杀私和”条问答部分云：“答曰：……其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。……”[2]P362其意为，如果奴婢、部曲接受财物私下与行为人一方和解，知道主人被杀却不报告官府，即使律文并无直接规制内容，也必须比照相关条文定罪处刑。

再次，《唐律疏议》贼盗“发冢”条问答部分云：“答曰：五刑之属，条有三千，犯状既多，故通比附。”[2]P384其意为，与五刑相关的犯罪，条文有三千条(当然是虚指)，犯罪情状已然很多，因此需要借助比附制度。这里的“比附”也是“比照”的含义。

复次，《唐律疏议》捕亡“不应得为”条“疏议”云：“……其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。……”[2]P3其意为，其中那些在律令中没有明确规定的犯罪，如果不能做到轻重相举，则就无条文可以比照适用。这里的“比附”也是“比照”之义。

另外，《唐律疏议》断狱“赦前断罪不当”条云：“即赦书定罪名，合从轻者，又不得引律比附入重，违者各以故、失论。”[2]P608其意为，如果朝廷赦令对某些犯罪，应当从轻处罚，则不能重新引用律文比照适用从而给予行为人重罪处断，如果审判人员违反本规定，则对审判人员以故意入人罪或者过失入人罪定罪处刑。这里的“比附”仍然是“比照”之义。

最后，《唐律疏议》断狱“赦前断罪不当”条“疏议”云：“……叛罪虽重，赦书定罪名合从轻，不得引律科断，若比附入重。……”[2]P609其意为，谋叛(未上道)虽是重罪，但是赦令对谋叛(未上道)这一罪行决定从轻处罚，即不得征引律文予以处断，也不得比照适用律文给予行为人重罪处断。这里的“比附”亦为“比照”之义。需要注意的是，《唐律疏议》断狱“赦前断罪不当”条律文与“疏议”相比，后者将前者“引律比附”明确界定为包括“引律科断”与“比附入重”两种情形。

由上可见，《唐律疏议》“比附”一语，均为“比照”之义。

综上，《唐律疏议》“比例”、“比附”等语，其含义是“比照”。“比照”是形成判例(如果中国法律史存在判例的话)的重要技术(必要而非充分条件)。《唐律疏议》“比例”、“比附”等语，均是作为动词使用(司法技术)，而未见作为名词使用(案例文书)的义项。《唐律疏议》“比”字亦无判例之义。因此，从立法层面看，《唐律疏议》是没有提及判例这一问题的。

四、结语

《唐律疏议》所言“例”字，既有名例、法例之义，又有法律、法律规定之义，还有法律规定的范围之义，更有依照法律作状语使用之义，另有例子之义、类、类别之义、限度之义，甚至作为令、令的规定的同义词。“例”字含义颇多，但不含判例之义。《唐律疏议》所言“比”字，既有临近、相邻之义，又有比照、比拟、比作、比附之义，还有比附的规定，引申为法律规定之义，更有相对、比对之义，另有测试、比试、检查、核对之义。虽然从立法角度来看，“例”字不含判例之义，但是，从司法实践来看，“例”字确实出现判例之义。《通典》所载武则天当权时期的王行感案和韩纯孝案可作为明证。前者，李嗣等人建议“依王行感例”对李思顺妖言案判处“流二千里”，最终“庶存画一”。后者，徐有功认为“处斩在为身存，身亡即无斩法”，故韩纯孝家属不当“缘坐”、“籍没”，“此后援例皆免没官者”达三百余家。值得一提的是，《旧唐书》“刑法志”载，高宗时期，赵仁本撰有《法例》三卷，颇得时人好评，但是高宗认为“烦文不便”，不必“更须作例”，《法例》“遂废不用”。由于史料记载不详，后人难以判定《法例》是判例汇编还是成文规范。就日本文献《令集解》所存两条《法例》(俥孩儿案和阿庞案)观之，《法例》极有可能是赵仁本总结司法实践，将具备援引借鉴价值的案例汇编成册的产物。或许正是由于《法例》所具有的案例汇编性质有架空成文法律的可能，旋即遭到高宗的排斥，最终未获施行。⑦“例”字在宋元明清各代又有新的发展，既包括案例性质之“例”，又包括成文性质之“例”，且成文化程度越来越高，趋势也越来越明显，特别是明代《问刑条例》和清代《刑部现行则例》，成为当时与律并行的单行立法，进而“律例合编”并入当朝基本法典。

近年，学界探讨中国法律史“例”这一法律形式或者法律现象，往往将之与西方特别是英美法系的判例和判例法进行比对，从而进一步得出我国古已有之或者古代没有之类的结论。这或许是对判例或者判例法进行人为夸大的情结所导致。这种情结夸大了判例或者判例法在西方历史中的地位与作用。实际上，中西方之间有很多事物难以实现完全对应与准确翻译。例如，中国传说将“龙”神化，其成为祥瑞的代表、皇权的象征，而西方传说类似“龙”的动物，通常被视为邪恶的化身。不能因表面上存在某些类似之处就认为中国“龙”和西方“龙”属于同一事物。又如，作为饮品的东方茶叶与西方咖啡之间，种族民族不同，口味也会存在较大差异，既无法比对谁优谁劣，更不能贸然断言孰高雅孰低俗。这一对比可以用来附会比较法的研究中比较中西方法律的优劣。比较法研究有助于拓展学术视野，借鉴历史或者其他法域的经验，最终完善自我。不同类别的法(例如东方法与西方法)的形成必然有其自身的发展机理，难以简单地用“好坏”、“优劣”等下判。过多地强调中国历史上存在判例，容易导致判断标准的简化，以至于“在比较中失去自我”而变得非驴非马。[5]P6-7同时，在中国法律史中寻找所谓判例或者判例法，也会面对双方概念之间不能对译的问题。对于中国法律史是否存在判例或者判例法这一问题，当然需要继续讨论，需要给予适度关注。但是，我们没有必要将判例问题人为放大，更没有必要刻意钩稽典籍极力证明人之所有我们必然古已有之。

注释：

① 有关“列”字和“例”字的初步考证，参见马凤春：《传统中国法“例”说》，载《河北法学》2011年第2期。

② 本文所使用的《辞海》蓝本为上海辞书出版社1999年版(第675页)。从《辞海》对“例”字的解释顺序来看，“例”字的本初含义为“比照”，这与段玉裁“例，比也”的观点相近。而且，“比照”“比”为动词，这说明“例”字的本初含义应为某项技术活动，“例”即“比(照)”。作为技术的衍生品，“例”字也就自然而然具有名词性质，作为名词的“例”字乃是“比(照)”这种技术活动的产物。《辞海》对“例”字的其他解释义项，可以说均是对第一种含义的引申。

③ 郑兴先后研析《公羊春秋》《左氏传》等经典作品，受到刘歆的赏识，撰有条例等经学研究作品。贾逵之父贾徽，先后师从刘歆、涂浑、谢曼卿，学习《左氏春秋》《国语》《周官》《古文尚书》《毛诗等经典作品，而且撰写《左氏条例》一部计二十一篇。荀爽撰写《礼》《易传》《诗传》《尚书正经》《春秋条例》等作品。显然，《春秋条例》与其他经学作品并列，其亦系经学作品无疑。颍容“博学多通”，擅长《春秋左氏》并著有《春秋左氏条例》。显然，从颍容的为人及其作品来看，《春秋左氏条例》亦为经学作品。另外，《晋书·刘寔传》载，刘寔精通经学经典，撰有《春秋条例》一部计二十卷。

④ 刘颂指出：“不牵于凡听之所安，必守征文以正例。”“……律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之。其正文、名例所不及，皆勿论。”参见《晋书》，刑法志。

⑤ 本文统计“例”“比”等字所使用的蓝本，为刘俊文先生点校并由法律出版社1999出版的《唐律疏议》。需要指出的是，该书载“例”字328处。其中，有两处“例”字存在疑问，似应排除在外。第一，该书第70页第二处“【例】议曰”当为“【疏】议曰”之误笔。第二，该书第104页“限内流例若还，即同在家亡法”之“流例”有误，根据该书第108页校勘记：“‘流例’不可解，疑当作‘征防’。”因此，《唐律疏议》律文与疏议部分共计出现“例”字326处。

⑥ 《刑法》第一百零一条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他有特别规定的除外。”

⑦ 有关《令集解》所载相关《法例》案例，参见池田温：《唐代〈法例〉小考》，载《第三届中国唐代文化学术研讨会论文集》，台湾政治大学中国文学系1997年编印。

[1] 戴炎辉.唐律通论[M].台北：元照出版公司，2010.

[2] 刘俊文点校.唐律疏议[M].北京：法律出版社，1999.

[3] 钱大群.唐律疏议新注[M].南京：南京师范大学出版社，2007.

[4] [日]冈野诚.《唐律疏议》中“例”字之用法(上)[A].李力译.法律史论集[C]. 北京：法律出版社，2001.

[5] 马小红.礼与法：法的历史连接[M]. 北京：北京大学出版社，2005.

TheCharacterofLiinTangCode

MaFeng-chun

(Criminal Justice College of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

Li is of very importance in traditional Chinese law. The character of Li originated from the character of Lie,and it was used in the study of Coufucian classics,then gradually used in the legal field. We have not been able to give a detailed examination to the legislation before Tang Dynasty. The character of Li in Tang Code has many meanings, but it does not have the meaning of prejudication. And even the character of Bi does not have the meaning of prejudication. For the traditional Chinese law whether there is prejudication, people today do not necessarily have an overly complex on prejudication in Chinese legal history.

Tang Code；Li；Bi；prejudication

DF09

A

(责任编辑：孙培福)

本文系中国法学会2011年度法学研究课题“‘依法办事’与中国传统司法理念的现代转换”[CLS(2011)D05]和北京市法学会2011年度法学研究专项课题“中国传统执法理念的现代转换”[BLS(2011)C002]的阶段性研究成果。

马凤春(1977-)，男，山东济南人，法学博士，山东政法学院刑事司法学院讲师，研究方向为中国法制史、中国刑法学。

1002—6274(2013)05—109—08