词语商标显著性新探——对商标显著性的“弗兰德利分类法”的不同理解

张林

（西藏民族学院法学院，陕西咸阳712000）

显著性是商标的本质特征，其重要性好比新颖性之于专利、独创性之于作品。而对商标显著性进行的分类比较既是体系化研究的必然过程，也是正确认识、运用商标显著性解决商标争议的必要基础。正如每一种分类都有其局限性一样，对词语商标显著性的分类也只有在一定条件下才有意义，尤其是在借鉴国外的（尤其是美国的）商标显著性分类时，需要考虑到国家之间商标注册制度和司法救济制度上的差异性。基于此，本文将运用语言学知识，对许多学者提到的“弗兰德利分类法”进行全面的分析，以指导对该分类方法的正确理解和使用。

一、“弗兰德利分类法”和对其的不同理解

（一）“弗兰德利分类法”的原文阐释

有学者认为，根据商标显著性的取得方式不同，可以将商标的显著性划分为“固有显著性”和“获得显著性”，并进一步根据美国弗兰德利法官在Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.案中所阐述的商标四分法，即按照词语（term）显著性由弱到强将词语商标“固有显著性”分为暗示性商标、任意性商标和臆造性商标。1

但问题是作为这种分类法创始者的弗兰德利法官似乎并没有将上述分类视为对“固有显著性”的分类。Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.案的争议焦点主要围绕着“safari”（旅游）词语商标是否是通用名称、是否真实存在“第二含义”以及原告是否有权阻止被告在销售商品时描述性使用词语“safari”或者说被告对词语“safari”的描述性使用是否构成对原告已经注册的“safari”商标的侵害。在该案中，弗兰德利法官提出根据法律对词语商标保护程度的差别以及商标受到保护资格上的差异性（different categories of terms with respect to trademark protection），将商标所使用的词语由弱到强分为：（1）通用名称，（2）描述性，（3）暗示性，（4）任意性和臆造性。由于词语商标只有具有了显著性才能获得法律的保护，因此上述分类自然就被视为词语商标显著性的分类标准，但是在该案中弗兰德利法官并未提及“固有显著性”问题，也没有将商标显著性划分为“固有显著性”与“获得显著性”。由此可见，将弗兰德利法官的四分法视为商标“固有显著性”的分类是与事实不一致的。

对于庞大复杂的词语来说，任何分类都显得不周延，或者说任何分类都只能在一定范围内才有意义。对于词语商标的分类，弗兰德利法官认为：每一种词语的分界线并不是一直明确的。第一，用在一种产品上的某一种类的词语，如果用在另一种产品上，该词语的种类可能会发生转变。“Ivory”（象牙）商标如果使用在象牙制品上就属于描述性，但如果使用在肥皂上就属于任意性商标。第二，一个词语对于一个使用团体是一种含义，对于另一个使用团体来说则是另一种含义。中国生产的“菊花”（电器）在法国及拉美国家不会受欢迎，因为在那里“Chrysanthemum”(菊花)是不祥之花，即“菊花”商标在中国属于任意性商标，而在法国及拉美国家就属于暗示性商标。第三，同一个词语使用在一个产品上，权利主体使用的目的、使用方式的差别也将直接改变词语的种类。这一点尤其在区别“描述性词语商标”与“暗示性词语商标”过程中表现得非常明显：如果通过词语想要达到关于“商标本质结论的想象、思考和概念”，该词语就是暗示性词语；如果一个词语将“产品的成分、质量或特性的及时观念毫不拖延的传递出来”，它就是描述性的词语。2

同一个词语在不同的句子中具有不同的含义，在不同的语境下指代不同的对象或发挥不同的功能，因而仅仅针对一个单独的词语，就无法对其作出唯一确定的结论，无法判断“我们班”到底是“一班”还是“二班”，“红楼”到底是北京大学的“红楼”还是中国人民大学的“红楼”。因此，对于一个词语商标到底是描述性的还是暗示性的判断是没有意义的，只有在商标的具体使用中根据词语商标所发挥的作用才能判断该词语商标的种类，而这也正是弗兰德利法官在判决书中所要阐释却被我们所忽视的。

（二）对“弗兰德利分类法”分类标准的不同理解

对于弗兰德利法官的分类标准，有学者认为，“其划分标准就是商标与其所标示对象之间的关联程度，关联程度越高，商标的固有显著性越低，反之则越高”。3但问题是，词语种类繁多、功能各异，有些词语不具有含义，只能用来指代对象，有些词语具有含义，但只能用来描述主词，而商标所标示的对象是商品或服务的来源，两者发生的关联并不像在商品上贴上商标那么简单。

首先，如果从词语的固有含义来看，词语与商品的来源并不存在关联的问题。其中最有力的例证就是臆造词语（如Haier或海尔）了。关联程度高低比较的前提假设是词语与其所标示对象存在关联，但问题是臆造词语本身不存在固有含义，不可能与任何商品来源发生关联，也就不存在关联的问题。因此，如果抛开使用，仅从词语的固有含义出发，上述观点在逻辑上是难以自圆其说的。

其次，词语的含义并没有受到指代对象的影响，在被用作商标之前，词语就已经存在（除了臆造词语之外）。按照斯特劳森的观点，并不存在词语对于指代（指示）对象的依赖——词语的含义与在特定语境下使用词语所指代的对象无关。“谈论一个词语的含义，不是谈论它在特定场合下的使用，而是谈论在所有场合下正确地把它用于指称或者断定某某事物所遵循的那些规则、习惯和约定，因此一个词语是否有意义的问题与该词语是否在那个特定场合下被用来指称某物毫无关系。”4无论是使用词语描述该来源商品的功能、暗示该商品性能还是仅为了区别商品而用与该商品毫无关系的词语加以指代，词语的含义并没有发生改变，词语在“主词—谓词句式”中的逻辑位置也都没有发生改变。

再次，商业使用才是词语与商品来源发生联系的主要原因。词语与商品的来源本身并不存在联系，只有当词语被用作标示来源的符号在商业中大量使用时，词语才与商品的来源发生了联系。例如，两年前很少有人会将“加多宝”与“凉茶”联系起来，通过这两年的广告宣传和大量贴附有“加多宝”字样的凉茶饮品行销于市，“加多宝”已经成为知名度最高的凉茶商标之一。但是，如果从“加多宝”这一臆造词的词性来看，其本身并不具有固定含义，只能用于指代对象，将它用于商标使用是有利于发挥词语商标的标示来源功能的。因而笔者认为，词语与商品来源联系的紧密程度并不仅仅取决于商业使用的状况，而且还取决于词语自身的指代能力或区别能力，因此在下文中笔者将运用语言学知识对词语的指代能力进行分析，力图从新的视角阐释词语之间固有差别。

二、专名理论与词语商标显著性

词语在使用中具有指代对象和描述对象的功能，因而在语言逻辑学中，通常将词语分为专名和摹状词。其中专名没有含义，所指代的对象具有唯一性，在“主词-谓词句式”中充当主词；而摹状词具有含义，它能够描述某一对象或者确定归属关系，在“主词-谓词句式”中充当谓词。商标的首要功能就是标示来源功能，或者说指代来源的功能，而商标是否能准确指代来源是判断商标显著性的重要标准，因此笔者将借鉴语言学中关于专名和摹状词的划分分析词语商标的显著性问题。

（一）专名的含义与专名的指代功能

实际上，生活中的专名广泛存在，很多专名都被用作商标使用，如“黄山”、“中南海”、“鲁迅”等。对于专名是否具有含义的问题，很多人都曾产生质疑，有些人（如罗素）则错误地认为专名的含义就是它所指代的对象。

罗素严格地区分了专名与摹状词。他认为专名就是一个简单的符号，能够指一个个体，这个个体就是它的意义，并且凭它自身而有意义，与其它的字的意义无关。而摹状词则不同，一个摹状词由几个字组成，这些字的意义已经确定，摹状词所有的意义都是由这些意义而来。5但另一方面，罗素认为专名的指称是根据摹状词的描述来确定的。例如，我们关于“亚里士多德”这个专名的指称就是由“柏拉图的学生”、“亚历山大大帝的老师”、“古希腊最后一个哲学家”等这些摹状词所描述的特性来确定的。罗素由此得出结论：一个专名实质上就是一个缩略的或伪装的摹状词，可以用一个相应的摹状词来代替它。这实际上又取消了专名与摹状词之间的区别，并与他的观点相冲突。更重要的是，如果按照这种思路处理专名与摹状词的关系，很容易使得专名的含义完全成为不确定的东西，一个摹状词往往只能从一个方面描述专名，人们很难全面了解这些摹状词所描述的对象，不同的人会对同一专名作出不同的理解。

罗素把专名的意义等同于它所指称的对象的观点，遭到了斯特劳森的反驳。斯特劳森说，“如果我谈论我的手帕，我或许能从我的口袋里掏出我正在指称的对象，但却不能从我的口袋里掏出‘我的手帕’这个语词的意义”。斯特劳森认为罗素宣称的“意义即指称”是完全错误的，意义不是指称，意义与所指称的对象之间没有任何联系，“意义（至少就一种重要涵义来说）是语句或词语的一种功能，而提到和指称、真或假则是语句使用或语词使用的一种功能。提出语词的意义（就我使用这个词的涵义来说），就是为了把这个语词适用于指称或者提到一个特定的对象或特定的人而提出一些一般的指导”。6

主张历史因果关系的克里普克认为，指称独立于涵义，从而更彻底地坚持指称论。他认为专名和摹状词是两种截然不同的指示词，专名是“严格指示词”（rigid designator）,它在一切可能的世界里都指示某一个特定的对象；摹状词则是“非严格指示词”（accidental designator）,它只能描述对象的某一个方面、某种特性，这种描述也将随着人们对该事物的认识的改变而改变。专名可以指称一个对象，但它不会把任何特性归属这一对象，事物的命名取决于名称的起源和历史，而不取决于命名对象的偶然特性。当名称的指称确定之后，只要这一对象的本质属性不变，就存在一个历史的传递链条，名字得以一环一环的传播，在链条中的任何人都可以使用这个名称而不必知道其指称对象所具有的特征或某种属性。7克里普克认为，弗雷格、罗素等人把专名的含义等同于摹状词的观点实际上是将严格指示词与非严格指示词混为一谈，这是根本错误的。他认为要保持专名的严格性，专名就必须没有含义。但问题是如果专名没有含义，那么如何确定专名所指称的对象呢？克里普克并没有加以解释。

实际上，从本体论和认识论两个层面上来分析专名，可以理解罗素与克里普克之间所发生的争论。只有承认个体的存在，才能在此前提下以专名来命名个体，因此从本体论上讲，“专名实际上就是‘贴标签’”8，只有所指而没有任何含义，然而如果从认识论上讲，那么只有通过摹状词才能描述该对象，人们才能认识该对象。当然由于人认识能力的有限性、局限性，所有对对象的描述都无法代替专名。正如人们所知道的那样，“黄山”并不是说颜色是黄色的山，它仅仅指代了安徽省的一处著名的自然景观。无论我们是引用徐霞客“五岳归来不看山，黄山归来不看岳”的诗句，还是用“奇松、怪石、云海、温泉”等摹状词去描述该自然景观，都无法替代“黄山”这一专名，运用摹状词对象的描述永远只是局部的、片面的，“黄山”就是“黄山”，不是“奇松、怪石、云海、温泉”之和。

专名的功能就在于能够清晰地指代某一个对象，而且对象与专名具有一一对应的关系，这种指代功能正是商标所需要的，因此可以说专名是“天生的词语商标”。专名没有固定含义，所以它无法去描述对象的某一方面或某一特性，在“主词—谓词句式”中只能充当主词，摹状词可以从不同方面对它进行描述或确定归属，但摹状词或摹状词簇的描述永远也无法替代专名的指代，因而与摹状词相比，专名被用作商标后往往具有很高的显著性和区别力。这里尤其需要指出的是臆造词，臆造词是一种本来就“不存在”的词语，说它“不存在”并不是说它没有词语载体，而是说该种“字的组合”或“字母的组合”是没有含义的（如“Kadak”），如同专名一样，臆造词被用作商标后，它只能充当主词指代某一商品、服务的来源，但对于臆造词而言，其奇特之处在于有时甚至无法找到准确或全面的摹状词去描述它所指代的对象，如上述的“Kadak”商标，因而臆造词就具有了相当强的来源识别能力。虽然词语丰富多样，但想用其他词语与臆造词在指代上发生混淆是很困难的一件事，往往只有通过使用相似的字母和顺序的侵权方法才能够制造商标符号的混淆。

认真观察就会发现，企业所进行的广告宣传正在发生重大变化：由过去的推销产品向推销商标转变。例如广告词“怕上火，就喝王老吉”，如果从句子的字面意义上看，“怕上火”应当喝“凉茶”而不是喝“商标”，因此这句广告词应该被表述为“怕上火，就喝王老吉凉茶”。但显然前者的效果更好。为什么会这样呢？笔者认为，前一个广告词之所以效果更好就在于将专名放到了主词位置（宾格），突出了“王老吉”商标标示来源的作用，抑制“上火”成为对来源的基本描述；但后一个广告词增加了“凉茶”这一种非限定摹状词（通用名称），并将这个摹状词放在了宾语的位置上，抑制“上火”从对来源的描述变为对商品的基本描述，但问题是“凉茶”本身就是对具有抑制“上火”饮料的描述，含义上的相互重复使得句子略显累赘，而“王老吉”商标所应当标示的来源却被对商品功能的描述所掩盖。又例如广告词“格力掌握核心科技”，该广告词的成功之处就在于将专名放在了主词位置，使专名商标充分发挥了标示来源的功能，从句子的逻辑关系上就排除了增加“商品”的可能（只有来源企业能掌握核心科技，产品不可能掌握核心科技）。

（二）摹状词的指代功能

罗素将摹状词分为两种，即限定的和非限定的。一个非限定的摹状词是一个这种形式的词组：“一个如此这般的东西”；一个限定的摹状词是一个这种形式的词组：“那个如此这般的东西”。9斯特劳森在《论指称》一文中对罗素摹状词理论提出了尖锐的批评。他严格区分了语词、语词的使用和语言的表达。他认为：“只有语句能用来表述真命题或假命题，因而，我们显然不可能正确无误地谈到被用来表述真命题或假命题的‘法国国王’这一语词；类似地，只有使用语句，而不是使用孤立的语词，你才能谈论某一个特定人物。”10根据他的观点，词语本身也谈不上必定指代某一对象。“提到”或“指称”并不是语词本身所作的事情，而是人们能够用语词去作的事情。同一个词语在不同时间或不同场合有不同的使用，指称某个人或物不是词语本身的功能，而是词语的使用的功能。摹状词理论的错误在于它只关注了语言本身，而忽视了说话者对语言的使用所作出的具体论断，因而不能为日常语言的表达提供确切的逻辑。

斯特劳森指出，用于指称的不同种类的词语对于语境的依赖程度也是不尽相同的。用它们来作出的指称依赖于表达它们的语境，它们的这种依赖程度有差别。像“我”和“它”这样的词语就处于这种依赖程度的一端（具有最大依赖性的一端），而像“《威弗利》的作者”和“法国国王十八世”这样的词组则处于另一端。11也就是说，像“我”和“它”这样的代词如果不放到具体语境中，我们完全不知道它们各自的指称；而像“《威弗利》的作者”、“法国国王十八世”这样的摹状词则似乎可以脱离具体的语境而具有指称。但唐奈兰认为，甚至像“《威弗利》的作者”、“法国国王十八世”这样的摹状词在指称性用法中也必须依赖语境才能起作用。在唐奈兰看来，摹状词理论只适用于用作归属性用法的限定摹状词，而用作指称用法的限定摹状词则接近于专名。为了区别两种不同的用法，唐奈兰还进行了举例说明：在单个语句的情况下，我们考虑“杀害史密斯的凶手是丧心病狂的”这个语句；如果我们不知道谁杀害了史密斯，这种情况下“杀害史密斯的凶手”的使用就属于归属性用法，因为说话者虽然没有明确指称杀害史密斯的凶手，但说话者在某种意义上已经预设或暗示杀害史密斯的凶手存在。而当我们知道了真正杀害史密斯的凶手是谁之后，“杀害斯密斯的凶手”的使用就成为指代性用法。

与专名相比，摹状词只有在特定语境下才能发挥的指代功能，并且在不同的语境下一个摹状词的指代功能完全可以由另外一个摹状词或专名来代替，因此如果将该摹状词用作商标很容易导致混淆的发生。例如对于洗发水而言，“顺爽”商标与“顺滑”、“舒爽”商标在含义上就存在很大的相似性，如果将它们作为商标使用就很有可能发生混淆。

（三）“第二含义”还是“第二作用”

长期以来，对于描述性商标经过使用所获得的“Secondary Meaning”,大多数学者都翻译为“第二含义”。但该种翻译存在着明显错误——混淆了词语作用和词语含义之间的差别。

首先，不能将描述性词语指代的对象等同于词语的含义。正如前文所述，词语本身的含义受到历史的、文化的因素影响，是由人类共同体的公共语言习惯、约定或规则决定的。描述性词语的含义并不会因为受到商业使用而发生变化。“Ivory”（象牙的）无论使用在象牙制品上，还是使用在肥皂上，它都是一个具有固定含义的摹状词，在使用过程中它的含义并没有发生改变，发生改变的只有该词语所发生的作用。

其次，从美国的相关司法资料来看，所谓的“Secondary Meaning”只是指该描述性词语具有了标示商品来源的作用，描述性词语并没有产生新的含义。在根据《兰哈姆法案》支持“Secondary Meaning”的早期案例中，法院通常会要求原告证明该标志具有标示来源的作用（或功能）。法院并没有对较强的任意性商标和较弱的描述性商标进行明显区分。然而，随后的判决意识到“Secondary Meaning”并不适用在所有案件中，只有在发现标志具有描述性的案件中，原告才需要证明“Secondary Meaning”的存在。“Secondary Meaning”被概括为“除了关联（association），什么都没有”。12“当一个词语在消费公众的脑海中的首要意义不是产品，而是产品生产者”的时候，一个商标具有了“Secondary Meaning”。13然而，消费公众并没有必要将商标与它的特定所有者联系起来，只要将该标志视为识别不同商品来源的标志，即便不知道商品生产者的名称，该商标也获得了“Secondary Meaning”。

实际上，如果将描述商品的质量、数量、原料、颜色视为描述性词语的第一种作用，标示商标来源应当被视为描述性词语的“第二种作用”，商业使用增加的是描述性词语的作用（功能），当事人的商业使用达到法律所认可的标准，法院才能认为该词语具有了“第二种作用”，即描述性词语才真正获得商标法上的显著性。“第二作用”的获得并没有改变原有词语的含义，“黑又亮”商标获得“第二作用”，并不意味着“黑”的不黑，“亮”的不亮。

三、词语商标的使用与显著性

（一）词语的命名与使用

在语言哲学中，词语的命名与使用本身就不是一个层次的问题。维特根斯坦就认为：“命名和描述并不在同一个平面上：命名是描述的准备。命名还根本不是语言游戏中的一步——就像在棋盘上把棋子摆好并非走了一步棋。可以说：为一个事物命名，还什么都没完成。”14在维特根斯坦看来，语言形式之所以具有它们所有的意义乃是因为它们被人们使用，它们的有效性只有在它们的使用中才能得到保证。对语言的使用就如同在做语言游戏，因此只有在语言游戏中才能具有独立的意义。

但是这种使用到底是怎样的一种使用呢？如果个人的使用都算是对语言的使用，对同一个词语都会有不同的解释，人与人之间的交流就成为不可能。莫诺将他对维特根斯坦“意义在于使用”的看法大致归纳为以下两点：第一，一个词的意义依赖于某一特定历史共同体的个人的使用，这就排除了在语词使用中的任意性和纯粹个人意愿；第二，词语意义中个人意愿的排除不仅受制于个人所受的社会训练，而且还因为一个词是一个符号复合体中的一员，这个复合体的各部分不可能任意地瞬息万变。15这就是说，维特根斯坦的语言游戏说是内在地包含了说话者和听话者于其中的。这样，语义的理解就不是说话者一方随意的事情，而是同处于一历史共同体双方共享的东西。这种共享的东西制约着人们在谈话整个过程中的语义的理解，以至于要通过社会训练才能习得。16

（二）词语商标的命名与使用

对词语商标而言，是否存在商标的命名与商标的使用两个不同的阶段呢？虽然事实上确实存在选择商标符号的过程，但笔者认为，商标自产生之日起就处于使用状态。因为商标的命名过程只属于个人对商标符号的使用，这时并没有将商标标志贴附在大量商品上用于标示来源，也没有对使用商标符号的商品进行推销，相关公众对该符号标示的对象并不了解。只有等到商标标志被贴附在商品上并被售出，此时的商标才是真正的商标，因为该标志已从个人使用变为社会公众的共同使用。对商标标志的个人使用（将它画到纸上还是储存在电脑里，甚至将它作为装饰画在自家墙上都无所谓）不是商标法所关注的问题，商标法所关注的问题是当它被大量使用到商品上，消费者根据它识别商品的来源时，该标志是否具有显著性或区别力，是否会与其他商标标志发生混淆。TRIPs协议第15条之所以没有直接规定什么是商标，而是对商标的功能进行描述，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”，就在于实际上商标自产生之日起就是拿来用的，不被使用的商标就不是商标。

正是由于使用对商标的重要意义，商标使用这个概念在多个国家或地区的商标法中都得到了体现。美国的《兰哈姆法案》在第1127条首先将商标“在商业中使用”定义为“一个商标在通常的贸易过程中的真诚的而非仅以保留该商标权利为目的之使用”。美国一直坚持使用主义原则，《兰哈姆法案》对商标注册规定了严格的使用要求，提交了在商业中实际使用的证据，申请人才能被核准注册。《欧共体商标条例》针对侵权标记的“使用”，列举了四种使用方式，包括：（1）在商品或商品包装上附加该标志；（2）提供带有该标志的商品，将其投入市场或为此目的持有或用该标志提供服务；（3）进口或出口带有该标志的商品；（4）在商业文书或广告上使用该标志。我国《商标法实施条例》也有相似解释。

（三）词语商标的使用与显著性

商业使用是符号具有显著性的必要条件，因此对于商标显著性的判断应当结合其使用的情况，但据此就作出“没有使用就没显著性”17的结论是值得商榷的。至少在词语商标领域就不是这样——商标显著性是一台商标法的“分拣机”，它在挑选商标符号的时候，不仅需要对词语自身的指代能力进行判断，还要对该词语是否符合立法原则加以判断，同样一个“未使用”的词语或者以不同方式使用的词语，它在注册主义国家和使用主义国家的命运是不同的。采用注册主义还是使用主义也并不都是立法者随意的选择，而是本国商标行政管理水平、消费者对商标的认知水平、商标权利人的权利行使状况及商标的功能等多种因素共同影响的结果。

有学者认为，“商标的显著性，也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现”。18该论断同样也将商标显著性的产生归因于商标的使用，是美国商标使用主义的体现，而与大多数国家所采纳的商标注册主义不相吻合。更重要的是该论断将“商标的显著性”等同于“标示商品出处的作用”，将导致对商标显著性的错误理解。

从横向来看，各个企业自身经济实力是有差异的，其使用商标的程度和规模也各不相同，如果仅从贴附有商标的商品销售数量或广告宣传数量判断商标显著性，认为销售数量多的商标显著性高于销售数量少的，打广告的商品比不打广告的商标显著性强，商标显著性将成为一个受到企业操纵的“玩物”。从纵向来看，对于企业自身而言，其发展过程也是跌宕起伏的，经济实力也会有好坏之分，不一定一直都打广告，不一定一直生产贴附某种商标的商品，但不能因此否定商标显著性的存在。

将商标显著性的判断完全依赖于商标的使用，违背商标法的平等原则，也违背商标符号体系的稳定性。商标显著性不仅是商标的本质特征，还是获得法律保护的前提条件，丧失显著性意味着丧失法律的保护。法律对商标的商业使用和商标符号区别性作出了最低要求，不论企业的商业使用规模有多大，它都是确定的，它都是有资格获得法律保护的。因此，将“商标的显著性”等同于“标示商品出处的作用”的观点是错误的，它只注重了对商标与所标示来源的关联程度，却忽视了商标显著性所包含的法律价值判断。

四、结论

首先，应当说“弗兰德利分类法”的首先适用对象是词语商标，而不是颜色商标、图形商标、声音商标等其他商标种类，将“弗兰德利分类法”的适用范围扩大到所有商标种类并将其作为“商标固有显著性的分类标准”是没有科学依据的。

其次，在坚持注册取得原则的前提下，笔者建议通过强化使用在判断商标显著性的作用，以克服注册取得原则可能产生的消极性。“弗兰德利分类法”并不是对词语商标“固有显著性”的分类，而是对词语商标所发挥作用的分类。词语是否具有显著性，是否发挥标示来源的功能，都必须通过该词语所发挥的作用进行判断，“未在商业活动中使用的商标并不是商标法所要保护的商标，充其量不过是一个图形或者词组”。19

显著性不仅是商标获得注册的关键，还是获得法律保护的前提条件。因此，无论是按照《商标审查标准》对商标显著性进行审查时，还是在对商标侵权案件进行判断时，都必须结合商标的实际使用情况对词语所发挥的作用加以判断。笔者建议，在商标注册程序中应要求申请人提供证据证明其已真实使用商标或具有真实使用商标的意图；在异议和撤销程序中应要求提出异议、撤销的在先注册人提供使用注册商标的证据；在侵权诉讼中，注册人也必须提供连续三年使用注册商标的证据，否则被告不承担侵权责任。

注：

1邓宏光：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第29页；彭学龙：《商标显著性新探》，《法律科学》2006年第2期。

2见Abercrombie&Fitch Co.v.Hunting Wor ld,Inc.,537 F.2d 4(2d Cir.1976)。

3、18彭学龙：《商标显著性新探》，《法律科学》2006年第2期。

4、6、10、11[英]P.F.斯特劳森：《论指称》，载[美]A.P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，商务印书馆2006年版，第422-423页。

5、9[英]B.罗素：《摹状词》，载[美]A.P.马蒂尼奇编：《语言哲学》，商务印书馆2006年版，第400-407页。

7[美]克里普克：《命名与必然性》，梅文译，上海译文出版社1998年版，第134页。

8张家龙：《模态逻辑与哲学》，中国社会科学出版社2003年版，第74页。

12见National Footbal l League Proper ties,Inc.V.Wichita Fal ls Spor tswear,Inc.,532 F.Supp,pp.651-658。

13见Kel logg Co.v.National Biscuit Co.,305 U.S.(1938),pp.111-118。

14[英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2002年版，第38页。

15见Tul lio De Mauro.Ludwig Wit tgenstein,D.Reidel Publ ishing Company,1967,pp.49。

16阳小华：《语言·意义·生活世界》，知识产权出版社2008年版，第101页。

17文学：《商标使用与商标保护研究》，法律出版社2008年版，第18-19页。

19张玉敏：《论使用在商标制度构建中的作用——写在商标法第三次修改之际》，《知识产权》2011年第9期。