中日金融消费者刑事法保护比较初探*

顾肖荣 胡春健 陈 玲

（上海社会科学院法学研究所，上海200020；上海市人民检察院第一分院，上海200052；上海社会科学院法学研究所，上海200020）

中日金融消费者刑事法保护比较初探*

顾肖荣 胡春健 陈 玲

（上海社会科学院法学研究所，上海200020；上海市人民检察院第一分院，上海200052；上海社会科学院法学研究所，上海200020）

将金融消费者的刑事法保护单列讨论具有重要意义。日本在金融消费者刑事法保护方面一直走在世界前列。与之相比较，我国在金融消费者刑事法保护的范围、标准、程序等方面有若干不足，未来应进一步严密信用卡犯罪法网，严厉打击恶劣经商行为，整治违法讨债行为，将伪造私人文书和印章的行为规定为犯罪，加强对金融消费者个人信息的保护，注重倾斜性保护措施与刑事法适用平等性之间的协调。

金融消费者；刑法保护；中日比较；完善

金融消费者是消费者的一部分。1在欧美、日本等发达国家，消费者保护主要是通过行政法与民商法等部门法进行的，刑法只起到补充和保障作用。在刑法领域，消费者保护通常会涉及食品药品危害、虚假广告宣传、性质恶劣的欺诈性经商手法等等。此外，一部分金融犯罪也会直接损害金融消费者的利益，比如违法吸收公众存款帐外贷款等行为。将金融消费者的刑事法保护单列讨论具有重要意义，因为进入21世纪，特别是2008年世界性的金融危机爆发后，我们已经进入了一个从投资服务法向消费服务法转变的时期。美国、欧盟、日本等发达国家纷纷从金融危机中吸取教训，制定或完善了金融消费者保护法或金融商品交易法、金融商品销售法等等，其宗旨都是加强对金融消费者的保护，而刑事法保护是其中重要的一环。这种刑事法的保护虽然仍离不开对投资者保护的各种规定，但必须考虑到金融消费者保护的特殊性，如有必要，还要对现行的刑事法进行完善，这就是本文探讨的主题。本文论及的金融消费者刑事法保护，不包括危害食品药品安全犯罪等普通消费者刑法保护问题，而专指与金融机关或金融交易相关的危害消费者利益的犯罪。本文就金融消费者刑事法保护的范围、标准、程序等问题，将中国和日本的立法及相关司法案件作一些比较，以求完善我国的金融消费者刑事法保护法制。

一、金融消费者刑事法保护的范围

（一）狭义论与广义论的对立

金融消费者刑事法保护的范围是一个比较复杂并有争议的问题，有广义说和狭义说的对立。狭义说在金融消费者的概念以及刑事法保护的范围上均持狭义观点。其认为，金融消费者是指接受金融业提供的商品或服务的人，但不包括专业投资机构和具备一定财力或专业能力，从事需要市场准入资格的金融商品交易的自然人或法人。关于刑事法保护的范围，也仅限于刑法及其附属刑法、特别刑法上已有规定的围绕金融机构或金融过程的犯罪，而且这些犯罪必须直接和保护金融消费者的财产权、知情权、信息保密权等权益相关。也就是说，金融犯罪中只有一小部分符合上述特征；在普通刑事犯罪中，也有个别犯罪，比如诈骗罪的一部分情况符合上述特征，比如编造某种理财产品卖给众多老年人，骗取不特定多数人的财物。与之相对应，广义说在上述两个问题上均持广义立场。其认为，凡刑事法规定的犯罪，只要已经侵犯或可能侵犯（威胁到）金融消费者的合法权益，就可以纳入该范围，比如操纵证券市场罪和内幕交易罪，虽然直接侵害的法益是证券市场的管理秩序，但也可能对广大金融消费者的利益造成损害，因此，这两个犯罪应当也纳入金融消费者刑事法保护的范围。而持狭义说观点的则认为，操纵证券市场罪并不必然致使金融消费者受到财产损失；内幕交易罪更被认为是一种“没有受害者”的犯罪，因此，这两个罪不宜纳入金融消费者刑事法保护的范围。

笔者持狭义说观点，主要理由如下。其一，保护金融消费者合法权益的任务，主要应由行政法、民商法来承担，刑事法只能作为补充和保障，范围不宜太广。也就是说，纳入金融消费者保护范畴的，能不用刑罚尽量不用刑罚，为达此目的，纳入该范围的刑事法宜少不宜多。其二，在相关刑事法条款中只取直接关联的，不取间接相关的。如果将间接相关的都纳入进来，打击面就太宽了。如操纵证券市场罪和内幕交易罪首先侵害的是金融管理秩序，并可能侵害相对人的财产权益，因此可不纳入该范围。其三，纳入该范围的保护对象通常是相对弱势的群体或个体，这是金融消费者刑法保护的特征之一。

（二）日本刑事法的保护范围

在日本，金融消费者刑事法保护范围大体上有两种分类法。第一种是将保护范围划分为刑法典上诈骗罪的保护和行政刑法（特别法）的保护这两类。行政刑法（即刑法典以外的行政管理法中的刑罚罚则）大体又有两种情况。一是对一定行为本身加以限制，或者对方法加以禁止的罚则。例如，出资法、防止无限连锁法、特定交易法等行政管理法中的刑罚罚则。再如，发现老鼠会（无限连锁销售）时，即使不特定消费者的财产没有受到损失，对这种行为本身也可以给予刑事处罚。如果等到消费者发生损害结果才处罚那就太迟了。二是为了保障金融消费者能得到正确信息而设立的特别法中的刑罚罚则，比如金融商品销售法、防止不正当竞争法、反垄断法、防止不当奖品类及不当宣传表现法等法律中的刑罚罚则，都是为了对广告、宣传、销售中的虚假宣传、夸大宣传和误导行为作出处罚。2第二种是将范围划分为三类：一是以恶劣经商手法损害金融消费者利益的犯罪；二是以财产增值为诱饵的经商手法损害金融消费者利益的犯罪；三是围绕着提供虚假信息和不正当表示的犯罪等，具体包括部分金融犯罪、证券犯罪、计算机犯罪（银行卡犯罪）、恶劣经商手法的犯罪、以财产增值为诱饵经商手法的犯罪等。3

（三）中国刑事法的保护范围

中国刑事法对金融消费者的保护都体现在刑法上。这是因为相当于日本行政刑法的所有内容，中国将它们都归在刑法内。中国刑事法上的这种保护范围，主要体现在刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪的部分罪名和第五节金融诈骗罪的部分罪名中。同时，还涉及刑法分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪和第三章第八节中的部分罪名。当然，刑法分则第五章的诈骗罪是基本罪名，其具体可分为四类：一是以普通诈骗罪和金融诈骗罪为中心的诈骗类犯罪；二是以破坏金融管理秩序和市场秩序为中心的犯罪；三是围绕信息披露、虚假广告等不实表示和宣传等的犯罪；四是银行卡和计算机犯罪。

（四）中日关于金融消费者刑事法保护范围问题的比较

中国将相关犯罪都集中在刑法典中，查阅和适用都比较方便，也容易为一般公众了解，有利于发挥一般预防作用；而日本除刑法典外，大部分经济、金融犯罪都规定在特别刑法中，即行政管理法的罚则中，比较分散，一般公众不大了解。从保护内容看，中日都以诈骗罪为中心展开保护。中国有金融诈骗罪，而日本没有。很多日本学者认为，诈骗罪的要求比较严，不利于打击相关犯罪分子。其他三类，即破坏金融市场管理秩序、破坏市场管理秩序和银行卡、计算机犯罪中许多都是直接侵害金融消费者权益的。日本没有同类客体的说法，因此，可以将某些情况规定为行为犯；而中国虽然将它们规定为侵害经济秩序的犯罪，从理论上讲，可以不必产生财产损失的后果，但实际上仍以产生一定的后果为构成犯罪的前提。从金融消费者的概念和需要保护的权益内容看，中日双方大体上一致，多数赞成狭义说，强调刑事法保护的补充性和谦抑性，都主张实施刑罚要慎重。

二、以诈骗罪为中心的刑事法保护比较

（一）日本的相关规定

日本刑法第246条规定了诈欺罪，该罪一般具备以下要件：（1）欺骗他人；（2）使他人基于错误而实施处分行为；（3）给他人造成财产上的损害。在实践中，与金融消费者保护相关的诈骗罪主要是和所谓恶劣经商实践联系在一起的，实践中有三个著名的案例。4

一是丰田商事案。丰田商事通过纸片推销法，向顾客出售金条，同时与顾客签订金条租赁合同，代顾客保管金条，向顾客支付租赁金。实际上，丰田商事并不持有和合同一致的金条，金条的买卖和租赁都是虚构的。该案构成诈骗罪没有争议，但该案如何具体构成诈骗罪则有分歧。第一种观点认为，丰田商事并不持有与合同一致的金条而假装持有，是一种“欺骗他人”的行为，顾客由此支付金条购买款就是财产损害。因此，自丰田商事创业开始，所有的“纯金家庭合同”都成立诈骗罪。5第二种观点认为，顾客是以增值而不是以实际持有金条为目的，因此，丰田商事没有持有金条而声称持有并不构成诈骗，但在经营面临破产后，声称能提供顾客投资回报，仍劝诱顾客继续与公司签订合同时才成立诈骗罪。大阪地方法院采纳了第二种观点，但也导致对消费者保护过迟，从而造成损害扩大。

二是假装代办股票买卖的投资期刊社事件。某投资期刊社声称，只要顾客向公司支付相当于10%的保证金，公司发放较低利率的贷款用于购买股票，并代理顾客向证券公司购买；又谎称以前曾以低价购买了股票，现在愿以低于市场价的价格卖给顾客，实际上，公司并没有代理顾客在证券公司办理股票买卖手续。法院认为，顾客的目的是要购买股票，如果没有公司的谎言，顾客就不会交付现金，因此，本案成立诈骗罪。

三是以“宰顾客”作为主要特征的“同和商品”案。“同和商品”的员工劝诱顾客全权委托其进行期货交易，却不顾客户的利益而“宰顾客”。其主要手法有：顾客的收益不予返还，而作为新的委托金进行下一轮交易；让顾客进行不必要的交易而获取手续费；与市场正常操作相反，让顾客进行赔钱的交易等。一审神户地方法院不认为公司的交易行为构成诈骗，只对在劝诱顾客委托其进行期货交易过程中明显使用了谎言的职员认定为诈骗罪。控诉审大阪地方法院认为，上述各种宰客行为是以顾客遭受损失而公司获利为目的的，公司隐瞒宰客的意图劝诱顾客委托公司从事期货交易就属于欺诈行为，在取得委托费用时即构成既遂。最高法院支持大阪法院的判决，认为“认定被告人的行为构成刑法第246条第1项的诈骗罪的原判决是适当的”。6

（二）中国的相关规定

中国对诈骗罪的规定包括两个部分，一为普通侵犯财产犯罪中规定的诈骗罪；二为特殊的金融诈骗类犯罪，包括集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪（后文将单独详细论述信用卡犯罪）和有价证券诈骗罪。

（三）中日以诈骗罪为中心的比较

不管是日本刑法还是中国刑法中的诈骗行为都必须满足“虚构事实、隐瞒真相——令对方陷入错误认识——对方基于错误而交付财物”和“以非法占有为目的”的条件才构成犯罪。日本刑法只规定了一个统一的诈欺罪，而中国则采取了细分的方式，在统一规定了普通的诈骗罪之外，具体规定了金融领域内若干种经常发生的诈骗犯罪，对金融消费者的刑法保护更为细致。此时，金融诈骗罪与普通诈骗罪是特殊法条与一般法条的关系。当行为人的行为既符合普通诈骗罪的犯罪构成，又符合金融诈骗罪的犯罪构成时，行为人构成金融诈骗罪；当行为人的诈骗行为不符合特殊金融诈骗罪的犯罪构成时，则以诈骗罪予以惩治。但值得注意的是，虽然中国规定了诸多的诈骗犯罪罪名，但对诈骗罪的行为理解上则比日本要严格一些，上文中日本刑法认为是诈欺罪的某些恶意经商行为在我国并不认为是诈骗犯罪，只构成民事违约或侵权。

三、以行政刑法所规定的若干犯罪为中心的比较

以诈骗罪为中心的犯罪惩罚体系虽然能够给予金融消费者一定的保护，但随着金融的创新和发展，已经远远不能满足现实需求，因此，日本通过制定若干行政刑法条款加以补充。中国在刑法典中也对类似行为作出了一些规定。

（一）日本的相关规定

日本行政刑法对金融消费者的保护主要体现为违反《银行法》的犯罪、违反《出资法》的犯罪和违反《取缔导入存款法》的犯罪等等。

违反《银行法》的犯罪有两种：一种是违法营业行为，比如，无执照营业罪或违反执照条件、违反停业命令的行为等，如“地下银行”接受在日本的外国人的委托，秘密向海外汇款的行为，就构成无执照营业罪（银行法第61条）；另一种是在银行监管机构进行检查之际所实施的违法行为，比如虚假报告罪或妨碍检查罪等（银行法第62条）。这些罪可处罚金上亿日元。7

违反《出资法》的犯罪有三种：一是出资与收存款的限制（第1条、第2条）；二是帐外贷款等的处罚（第3条）。所谓“帐外贷款”（日文为“浮贷”）是指金融机构的工作人员不是

作为金融机构的业务，而是作为个人的副业（即第二职业），利用自己的地位进行贷款的行为；三是高利息的处罚及金钱借贷中介费的限制（第4条、第5条）（法定刑皆为处3年以下惩役或500万日元以下罚金，或两者并科）。8总之，违反《出资法》规定的要件是：第一，主体是金融机构的工作人员（或称为职员）；第二，利用其地位；第三，为谋求自己或金融机构以外的第三者的利益；第四，实施了收存款、贷款、中介借贷、保证债务的行为。

1983年，日本在修改《出资法》的同时，还制定了《贷款业法》。该法对贷款业的准入、合同行为、业务行为都做了具体规定，违者要处以罚款、取消登录等行政处分，同时对违法讨债行为给予刑事处罚。比如，在夜间等不妥当的时间讨债、以威胁他人或侵害私生活或业务安宁的言行讨债、无休止地反复打电话或登门讨债赖着不走的行为、到工作单位给债务人或保证人制造麻烦的行为都要受到处罚（第21条，罚则为第48条：处1年以下的惩役或300万日元以下罚金；或二者并科。）

日本所称的导入存款，是指银行在收取A的存款时，作为对存款的回报，向A所指定的特定第三人B发放贷款的情况。在此过程中往往会有向银行导入存款的中介人介入。这里有四方当事人：银行、存款人A、借款人B、中介人。其中的关键环节是：中介人让B承诺向A支付超过银行正常利息的黑利。最后的结局是：银行从A处接受存款，然后将该款贷给B，B作为酬谢向中介人支付黑利，中介人从其中扣除自己的手续费后将剩余部分交付给A。这样，A就获取了高于银行一般存款利息的好处。《取缔导入存款法》9对参与存款的存款人、中介人、金融机构（包括其职员）加以处罚（3年以下惩役或30万日元以下罚金，或两者并科）。其要件为：存款人以获取黑利等特别金钱利益为目的；存款人与特定第三人相互串通；存款没有被作为贷款的担保；商定向存款人所指定的第三者贷款。对接受贷款的人（即特定第三者），考虑到他们往往是经济上的弱者，因此，只要他们本人没有从事中介活动，则不予处罚。

（二）中国的相关规定

中国的刑事犯罪都规定在刑法典中。虽然其他金融法律法规没有对各种不法的金融借贷行为规定刑事责任，但刑法典对此作出了积极回应，规定了若干种犯罪，主要包括擅自设立金融机构罪，伪造、编造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，高利转贷罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，吸收客户资金不入账罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪以及非法经营罪。

（三）中日比较

日本的《出资法》中规定的犯罪是对诈骗罪的补充，当行为尚不满足诈骗罪的犯罪构成要件时，也可以予以刑法规制，以此加大对侵害金融消费者的违法行为的打击力度；当行为满足诈骗罪时，则以更为严重的诈骗罪处罚；而中国的相关金融犯罪则与诈骗罪没有太大的联系，其制定是为了通过维持金融市场秩序而保护金融消费者的利益。

日本刑法规定了对高利贷的限制，对高利贷的规制和处罚有法可循。我国刑法没有专门涉及高利贷的规定，实践中都是以非法经营罪予以惩处。一方面，非法经营罪作为一个“口袋罪”，的确可以随着社会经济的发展，对新的问题进行适时的刑法规制；但另一方面，非法经营罪也很容易被滥用，从而阻碍金融市场的创新和发展。此外，非法经营者并非针对高利贷而特别制定的，对打击和预防高利贷行为难以发挥最佳作用。

日本刑法还对违法讨债行为做出了具体规定，中国刑法对此没有专门规定。实际上，随着民间借贷的日益活跃以及银行不良贷款和信用卡烂帐收账业务的外包，这一问题变

得日益严重。深圳多次出现大规模的违法讨债事件，引起民众广泛关注。这些违法讨债情况，例如，在夜间等不妥当的时间讨债、以威胁他人或侵害私生活或业务安宁的言行讨债、无休止地反复打电话或登门讨债赖着不走的行为、到工作单位给债务人或保证人制造麻烦的行为，很多时候并不构成犯罪，刑法难以规制，然而这些行为对欠债人甚至其隔壁邻居、亲朋好友产生极大的伤害，具有严重的社会危害性。日本的立法例值得我国借鉴。

如前所述，对于恶劣经商事件，日本司法实践中通常适用诈骗罪予以规制。中国刑法特别规定了诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，对于诱骗投资者买卖证券、期货合约的行为加以惩处，但对其他诱骗金融消费者的行为没有规定。实践中，单纯诱骗金融消费签订金融合同，而不是以合同作为噱头来诈骗受害人的，往往很难定罪。在这一点上，日本对金融消费者的保护力度比中国更强一些。

四、以信用卡犯罪为中心的相关犯罪

信用卡犯罪在当今金融犯罪领域具有十分突出的地位，在很多情况下直接损害了金融消费者的利益，因此，本文将信用卡犯罪单列出来加以讨论。

（一）日本的相关规定

日本刑法原来并未专门设立信用卡犯罪的独立条款。根据司法实践，日本对信用卡犯罪的处罚是根据某一具体行为加以确定的。例如，伪造信用卡的按伪造私人文书罪论处，处3个月以上5个月以下的惩役；窃取信用卡的，按盗窃罪论处，处10年以下惩役；以他人名义从信用卡公司骗取信用卡的，视为同时犯有伪造私人文书罪和诈骗罪。根据日本刑法规定，犯有诈骗罪的，处10年以下惩役。

随着网络技术的发展，人们越来越多地在计算机上使用信用卡，这往往需要用到信用卡里的电磁记录，而不需要实际地在计算机上使用物理状态的信用卡。为适应这一发展变化，进一步保护信用卡中的电磁信息，1987年，日本修改了刑法，新设了三个罪名：（1）不正当制作和提供电磁记录罪（第161条之二）；（2）损坏电子计算机等妨害业务罪（第234条之二）；（3）使用电子计算机诈骗罪（第246条之二）。另外，还修改了2个条文，在有关公文书的伪造、损坏等4个分则罪名中，加入了电磁记录的内容。2001年，又进一步在刑法第18章之二中增设了“有关支付用磁卡电磁记录犯罪”，具体包括以下内容：（1）支付用磁卡电磁记录的不正当使用等罪（第163条之二）；（2）持有不正当电磁记录的磁卡罪（第163条之三）；（3）准备不正当制作支付用磁卡电磁记录罪（第163条之四）。这些罪名包含了不正当制作、提供、出让、出借、输入支付用磁卡电磁记录行为，持有不正当电磁记录的磁卡行为，以及准备不正当制作支付用磁卡电磁记录的行为等。

（二）中国的相关规定

中国对信用卡犯罪的立法问题一直比较重视。现行刑法规定了伪造、变造金融票证罪，信用卡诈骗罪，妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪等四个罪名，对以下涉及信用卡的刑事犯罪予以打击：其一，伪造信用卡；其二，使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支等的信用卡诈骗行为；其三，明知是伪造的信用卡而持有、运输，或明知是伪造的空白信用卡而持有、运输；非法持有他人信用卡；使用虚假的身份证明骗领信用卡的；出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡等妨害信用卡管理的

犯罪行为；其四，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的犯罪行为。

（三）中日比较

日本刑法针对信用卡虽然没有规定专门的罪名，而是将其规制内容分散规定在各个刑法条款中，但其内容却比较全面，不但针对信用卡的犯罪可以惩处，而且针对信用卡电磁记录或计算机电磁记录的犯罪行为都纳入规制范围。中国刑法对信用卡犯罪进行了专门的规定，相对比较集中，都在分则第三章中，但对信用卡犯罪的分类并不够准确，对若干信用卡犯罪的方式未能全面规定，对新型智能化的信用卡发展规制仍较落后，似有缺憾。10

首先，随着IT技术和网络的广泛应用，信用卡持卡人已经不再需要实际使用信用卡的实物就可以进行金融消费了。犯罪分子也同样可以通过非法设置用于网上消费的信用卡账户，进行网上消费或转账，实施无卡诈骗。在这种情况下，犯罪分子的行为就无法归入我国《刑法》第196条规定的几种行为中。因为与其他信用卡诈骗行为不同，无卡诈骗情况下，诈骗工具并不是信用卡的物理本身，而是同信用卡本身不可分割的账号和密码，也就是信用卡的电磁记录。这是信用卡诈骗罪所无法涵盖的内容，根据罪刑法定原则，其行为虽然实质上也是一种信用卡的诈骗犯罪行为，但却不能以信用卡诈骗罪定罪，只能以诈骗罪论处，这样就违背了把信用卡诈骗罪和普通诈骗罪区分开来的初衷，也造成了同类犯罪行为不同罪名、不同处罚的弊端。

其次，中国刑法所规定的信用卡犯罪之中没有明确包含变造信用卡的行为。在现实生活中，变造信用卡的行为经常真实存在。信用卡内部的电磁记录可以使用计算机进行电子涂改和变造，很多情况下，犯罪分子往往勾结信用卡机构内部工作人员来进行变造并使用。尽管有学者认为，“伪造信用卡”包含了篡改电磁记录的变造行为，没有遗漏对这一行为的惩治。但也有学者认为，变造信用卡的行为实际上是使用伪造的信用卡电磁记录中的帐号、密码信息而非伪造信用卡本身，所以并不能与伪造信用卡视为同一类型。而中国刑法所规定的信用卡犯罪条文之中仅规定了“伪造信用卡的”，遗漏了变造信用卡的行为，至少也是一种规定上的缺失。

五、与金融消费者保护相关的信息犯罪的比较

与金融消费者保护相关的信息犯罪包括两个方面：一是针对金融市场信息的虚假发布、违规披露或不披露；二是针对金融消费者自身信息和隐私权或与金融消费者利益有关的其他单位、组织和个人的身份信息的侵犯。

（一）日本的相关规定

在涉及企业信息公开方面，日本在其《证券交易法》中规定了提交虚假有价证券申报书罪、提交虚假有价证券报告书罪。此外，日本《证券交易法》还规定了信息披露的方式和途径，对于“以变动有价证券价格为目的”的散布流言行为进行处罚，防止虚假信息的制造和传播。112006年制定的《金融商品交易法》又进一步提高了相关刑事责任，例如对于有价证券申报书、有价证券报告书、公开收购申报书等的虚伪记载、不公正行为、谣言散布、暴力胁迫及操纵市场的行为等的最高刑期和罚金，分别从5年和500万日元或两项并罚，提高为10年和1000万日元或两项并罚。12在涉及身份信息的侵犯方面，日本规定了伪造公文书罪、制作虚伪公文书罪、公证证书原本不实记载罪、行使伪造的公文书罪、伪造私文书罪，行使伪造的私文书罪，泄露秘密罪以及前述的有关电磁记录的犯罪等等。

（二）中国的相关规定

中国刑法在涉及金融市场信息的犯罪上规定了欺诈发行股票罪，违规披露、不披露重要信息罪，提供虚假证明文件罪，出具证明文件重大失实罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，虚假广告罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，组织、领导传销活动罪。在涉及身份信息的侵犯上，中国刑法规定了伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，伪造、变造居民身份证罪，非法提供公民个人信息罪，非法获取公民个人信息罪等等罪名。

（三）中日比较

中日两国都十分重视金融市场信息公开，注重保护金融消费者的知情权，确保金融消费者能了解应该了解的市场信息，不受虚假信息的误导，从而做出正确的市场判断。日本在身份信息保护上比中国起步要早，所以在打击伪造文书的范围上比中国要广，包括伪造私文书的行为。中国在其后的刑法修改中对个人信息的保护则后来居上，规定了专门的个人信息犯罪，对个人信息加以保护，比日本在个人信息方面的刑法保护要先进得多。当然，中国的个人信息犯罪立法尚有若干不足之处。

六、完善我国金融消费者刑事法保护制度的建议

金融消费者立法旨在保护购买金融产品或接受金融服务的弱势群体（经济实力和信息都弱于金融经营机构）。也就是说，这种保护需要制度性的倾斜。另外，从当今世界潮流看，已经从投资服务法时代走向金融服务法时代。在我国，由于30年的跨越式发展，经济迅速崛起，我们实际正处在投资服务法和金融服务法并处及交叉的时期。从以上两个背景出发，我国金融消费者刑事法保护似将呈现出以下几个特征。一是倾斜性，这是将金融消费者刑事法保护从一般刑事法中独立出来研究的原因。二是交叉性。进入金融服务法时代，金融消费者的内容和范围都进一步扩大，需要将原来已有的信息披露制度、禁止不公平交易、各行业规则是否能很好适用的制度等内容再扩张到流通性不强的银行领域和保险领域。这样，某些犯罪板块就会出现交叉情况，比如，证券期货犯罪原来就是自成体系的独立板块。虽然它们也有保护金融消费者的功能，但现在我们并不将它们列入保护弱势群体为特征的金融消费者刑事法板块了，当然，从功能上讲，证券犯罪仍然担负着金融服务法时代的三大任务。三是阶段性。人们对完善金融刑法总有一些建议，例如制定单行刑法（金融消费者保护刑事法或消费者保护刑事法案）或特别刑法（在行政法中规定刑事处罚罚则等），但这些在我国目前条件下都是做不到的，因此，本文只从具有可行性的方面提一些建议，即立足于当前阶段现实条件的建议。通过以上中日金融消费者刑事法保护的比较可以知道，我国在金融消费者刑法保护的立法上已经取得了一定的成绩，与日本相比有其优势所在，但同样也存在若干有待完善之处。

（一）严密信用卡犯罪法网

如前所述，我国信用卡犯罪立法在若干方面存在缺漏，一是缺乏对“变造信用卡”行为的明确规定，二是缺乏对使用“信用卡电磁记录”诈骗的专门规定，难以应对信用卡犯罪的新形势和新发展。因此，建议我国刑法严密信用卡犯罪法网，将信用卡诈骗罪，伪造、变造金融票证罪和妨害信用卡管理罪的行为模式分别扩展至“使用变造的信用卡”和“变造信用卡”以及“明知是变造的信用卡而持有、运输”、“出售、购买、为他人提供变造的信

用卡”，更好地保护信用卡持卡人的利益，避免金融消费者成为信用卡类犯罪的受害人。

（二）严厉打击恶劣经商行为

在金融机构或金融中介服务机构面前，金融消费者在经济实力和信息方面明显处于弱势地位。如果放任金融机构或金融中介服务机构利用其专业知识和信息丰富的强势地位，在与金融消费者的交易过程中误导和诱骗金融消费者订立金融商品买卖合同或金融服务合同，必然会对金融消费者的利益产生严重损害。目前，我国刑法只规制那些比较显而易见的金融诈骗活动，对一些隐蔽的诈骗行为，例如理财产品的销售或操作人员故意诱骗顾客不断进行金融交易或进行与市场预期相反的金融交易，从而骗取手续费用或为本机构获取利益的行为，实践中通常并不当作诈骗罪处理，而同样的情况在日本则被认为是恶劣经商的诈骗罪。因此，我国刑法必须加大打击恶劣经商行为的力度，只要能够认定金融机构或金融中介服务机构或其工作人员在交易过程中故意虚构或隐瞒事实，使金融消费者对订立合同产生错误认识并因此遭受了损失，在司法实践中可以将其认定为诈骗罪。

（三）整治违法讨债行为

如前所述，随着民间借贷的日益活跃以及银行不良贷款和信用卡烂帐收账业务的外包，讨债和收账变成了一项业务，并且是一项日益边缘化，游走在道德和法律边界线的业务。收账公司往往会聘请一些社会无业人员甚至是黑社会背景人员向欠债人讨债，其违法讨债方式给一些正当的金融消费者造成了严重的损害，成为巨大的社会隐患。因此，建议刑法规范收账讨债业务，禁止违法讨债，例如像日本一样，禁止夜间等不妥当的时间讨债、以威胁他人或侵害私生活或业务安宁的言行讨债、无休止地反复打电话或登门讨债赖着不走的行为、到工作单位给债务人或保证人制造麻烦的行为。

（四）将伪造私人文书和印章的行为规定为犯罪

随着个人在金融市场上的日益活跃，个人文书和印章的重要性逐渐增加，特别是涉及个人的股权转让协议、股权转让声明、委托理财授权书、保险权益转让协议书等对金融消费者金融利益密切相关的个人文件、文书和印章一旦伪造并得以顺利使用，金融消费者的利益就将受到难以弥补的损害。因为我国刑法目前并不处罚伪造自然人名义的私文书和私章的行为，在打击此类行为上有些力不从心，因此，建议我国刑法将相关伪造个人文书和印章的行为规定为犯罪，更好地保护金融消费者的合法利益。

（五）加强对金融消费者个人信息的保护

相比日本，我国刑法虽然在个人信息保护享有一定的优势，但仍有以下方面值得进一步完善。首先，应当明确个人信息的内容，尤其要重视金融消费者在金融交易过程中使用的各种虚拟信息，例如网络代码、网上银行和其他支付系统登录名、密码、操作口令等等。其次，扩大个人信息犯罪的主体。虽然金融机构是掌握金融消费者的个人信息最多的单位，但也不排除其他单位、行业，甚至个人也能大量掌握金融消费者的个人信息，因此，建议拓宽该罪的犯罪主体，将其规定为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的人，单位也可以成为本罪的主体。最后，增加个人信息犯罪的行为样态。将“出售或者非法提供”修改为“出售、非法提供、收集、使用、披露、伪造、购买”，加大对侵犯个人信息的打击范围和力度，更为全面地保护金融消费者的隐私权。

（六）倾斜性保护措施与刑事法适用平等性之间的协调

面对金融经营者和消费者之间事实上的不平等，法律必须平衡金融经营者和消费者

之间的利益，设定经营者对消费者负有某种强制性的法定义务。这主要指公平交易义务，了解消费者风险承担能力的义务，对金融产品或服务的说明义务，以及风险揭示义务等。这些都是拟制定的《金融消费者保护法》应当承担的义务。对违反上述义务的金融经营者设定承担行政、民事责任，少数甚至应承担刑事责任，这是一种对金融消费者的倾斜性保护措施。倾斜性体现在“自愿”之外的强制性义务上，体现在法律分配义务的倾斜性上，并不违反刑事的适用平等性。

当然，对金融消费者的刑事法保护离不开其他配套法律和法规的支持。我国应当进一步完善《银行法》、《证券法》、《期货法》等金融法律，尽快出台《金融商品服务法》或《金融交易法》，明确金融机构和金融服务中介机构的行为界限和对金融消费者的义务，保护金融消费者的知情权和实质公平交易权；尽快出台《个人信息法》，加强对金融消费者个人信息和隐私权的保护，避免其遭受不法侵害。

在完善立法之外，还要继续加强行政程序保护金融消费者的力度。我国目前“一行三会”在保护金融消费者权益上作出了很大的努力，采取了很多措施，有些已经取得了很好的效果。未来，应进一步加强金融消费者的行政保护力度。其一，各地方“一行三会”相关局，依循中央做法，在“一行三会”框架下成立金融消费者保护处，专司各自行业的金融消费者保护工作。在整体上，由地方金融办一名副主任统一协调、管理上述四个部门的工作。其二，建立金融消费纠纷的处理机制，完善金融消费者权利救济渠道。在慎用刑事手段的前提下，形成投诉、调解、仲裁、诉讼等全方位的纠纷解决机制。其三，重点着力于改革现有的金融机构及其从业人员的考核指标体系与收入分配制度，形成金融机构及其从业人员收入与金融消费者资产盈亏的合理互动机制。其四，加强有关金融消费者保护的宣传与教育。通过运用电视、报纸、网络等媒体，在全社会范围内进行有关金融消费者保护和金融知识的宣传与教育。着力加强对金融机构从业人员进行有关金融消费者保护法律法规的教育与培训，提高认识、强化观念。

注：

1本文所称金融消费者，是指接受金融业提供的商品或服务的人，但不包括专业投资机构和具备一定财力或专业能力从事需要市场准入资格的金融商品交易的自然人或法人。

2[日]松原芳博：《消费者保护与刑事法》，载《中日经济犯罪比较研讨》，法律出版社2005年8月版，第234页。

3神山敏雄等：《新经济刑法入门》，成文堂出版社2008年，第2页。

4参见[日]松原芳博：《消费者保护与刑事法》，载高铭暄、赵秉志主编，《中日经济犯罪比较研究》，法律出版社2005年版，第235-240页；[日]芝原邦尔：《经济刑法》，法律出版社2002年版，第91-94页。

5[日]神山敏雄：《经济犯罪研究第1卷》（1991）第268页。

6最决平成4年（1992年）2月18日刑集46卷2号1页。

7[日]芝原邦尔：《经济刑法》，法律出版社2002年，第31-32页。

8日本《出资法》全称为《关于取缔接受出资、受存款及利息等的法律》。

9该法全称为《关于取缔与存款相关之不当合同的法律》，参见[日]芝原邦尔：《经济刑法》，法律出版社2002年，第40页。

10李睿：《中国信用卡产业研究与犯罪规制》，上海交通大学出版社2013年版，第74页。

11张淼：《日本对证券犯罪的法律规制与防范对策》，《现代日本经济》2006年第3期。

12吴兴旺：《日本金融消费者保护的经验及对中国的启示》，《金融时报》2011年4月25日。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2013）08-0042-10

顾肖荣，上海社会科学院法学研究所研究员、博士研究生导师；胡春健，上海市人民检察院第一分院检察官，华东政法大学和上海社会科学院法学研究所联合博士点刑法学博士研究生；陈玲，上海社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。

*本文受国家社科基金重大项目“深化金融体制改革研究”（项目编号：09&ZD 030）的资助。