论条约序言的法律效力——兼论TRIPS序言与《WTO协定》及其涵盖协定之序言间的位阶关系

冯寿波

（南京信息工程大学公共管理学院，江苏南京210044）

依《维也纳条约法公约》（下称VCLT）第31条之规定，条约解释因素包括序言和目标与宗旨。世界贸易组织《关于争端解决规则与程序的谅解》（下称DSU）第3.2条明确规定了国际公法关于条约解释的习惯规则在澄清WTO诸协定时的适用。序言中常阐明条约的目标和宗旨。“关于条约的立法结构，国际法上没有必须遵守的规则。比较正式的条约由五个部分组成：1、条约的名称；2、序言；3、正文；4、最后条款；5、签名。”1包括《WTO协定》及其附件之一的TRIPS协议在内的很多国际条约都有序言部分。然而，对条约序言的法律效力问题，在国内外学界以及相关法律实践中仍有分歧，鉴于条约序言与条约其他部分之间有内在的密切联系，相关分歧与模糊认识的存在，不利于对条约正文条款含义的确定与澄清、相互关系的协调和潜在冲突的消除。

一、条约序言的法律效力

条约序言的法律效力直接与序言在条约解释中的法律地位问题相关联，因为序言的法律效力问题直接影响到序言能否约束条约正文条款以及正文的解释。尽管一些学者认为，序言不具有法律效力的结论决定了序言在条约解释中仅具有解释性价值之地位，并不构成对缔约方具有法律约束力的具体权利和义务，但笔者认为，作为条约的一个组成部分，特别是序言中经常规定的基本原则、缔约目的和宗旨，在裁决机构和当事国解释正文条款含义时具有相应的约束力，认为条约序言无法律效力的观点值得商榷，因为条约解释是为了确定缔约方间的权利义务，序言常含有对目标和宗旨的表述，以与条约目标和宗旨相一致的方式解释具体规则常有助于加强规则的确定性和可预期性，也是条约目的解释学派所着重强调的。依DSU第3.2条，WTO协定的解释应遵守VCLT第31条至第33条的规定。对序言法律效力的否定可能导致对序言中基本原则以及条约目的和宗旨应有的效力的否定，使之成为条约可有可无的内容，与国际（准）司法实践也不相一致。

（一）条约序言具有相应的法律效力

明确论及条约序言的国内外学者几乎都一致认为序言无法律效力，但基本上又都主张序言在条约解释中具有其独特的地位与作用，这似乎给出了为什么一些西方学者在解释TRIPS协议第7条、第8条的含义与效力时竭力将其与TRIPS协议的序言等同起来的直接原因，不同学者对序言的作用给出了大小不同的评价。“国际文件的引言通常没有什么法律含义，也很少需要说明。这类引言往往通过一些引述语来指明有关条约的宗旨。《伯尔尼公约》的引言沿袭了这一惯例。”2“序言有时主要是包含一些政治性的声明。”3“如同其他国际条约一样，序言也构成条约的一部分，但其并没有设立具有约束力的法律义务。更准确地讲，序言服务于解释各国的动机和《粮食和农业植物遗传资源国际条约》的基本前提，序言还服务于表述缔约各国和各组织的额外关注，而所有这一切额外关注在条约的实体条款中是无法充分表达的。”4“序言（如果有的话）通常由一套说明（recitals）组成。这些说明一般包括在条约起草中起到了作用的动机、目标和考量（motivation,aims,and considerations）。”5“序言中的说明（recitals）并非规定义务的适当地方，通常在条约的有效（operative）条款中或附件中规定义务。尽管如此，序言可能会规定（impose）解释性承诺（interpretative commitments），例如，在《议定书》中强调不应将该议定书解释为包含（imply）当事方在任何既存国际协定下的权利和义务的变化。因此，如果实体性条款中的用语提供了数个意义可供选择，与其他文件（inst ruments）下权利和义务背道而驰的那些意义就会被排除。说得更明白些，实体性条款通常比序言具有更大的明确性和精确性（clarity and precision）；但是，如果对实体性条款的含义存有疑问，序言可以使较宽泛的（wider）的解释或至少对限制性解释的拒绝具有合理性。”6

上述主张一方面彻底否定条约序言的法律效力，一方面又认为序言仅具有一定的解释性价值，这些主张之间似乎具有矛盾性。笔者认为，序言对于条约正文解释的价值正是其法律效力的具体体现。条约序言经常会涉及条约的基本原则或目的和宗旨，尽管序言的法律效力与正文的法律效力关系问题仍然存在诸多研究空白，但从国际法法理以及相关国际（准）司法实践来看，条约序言对于缔约方条约权利和义务的确定和解释具有相应的法律约束力，其间接地确定了当事方的权利和义务，是对条约正文规定的权利义务的确认、限制、修正与补充，因此，序言相关内容具有相应的、有限的法律效力。“有限参考条约的目的和宗旨包括两个方面：一方面，解释应以实现该目的为指导；另一方面，又需注意目的地要求并不代表实际的义务。后一方面在欧共体牛肉荷尔蒙案中得到最好体现。上诉机构指出，《SPS协定》明确规定其目的是促进成员检疫措施在国际标准基础上的协调，这表明该目标是在将来得以实现。专家组将国际标准解释为约束性的规则，《SPS协定》本身并没有这样的意图。不能轻易假定主权国家对其自己施加更重的负担（WT/DS26/AB/R，WT/DS/48/AB/R/，para.165）。实践中，无论是专家组还是上诉机构，并不像国内法院一样特别重视条约的目的与宗旨。”7笔者认为，实践中，争端解决机构借助目的和宗旨来澄清正文条款含义以明确相关权利义务的案例并不少见，且起到了重要作用。

条约序言具有相应的法律效力，这不仅表现在条约的解释中所具有的重要作用，甚至在案件的裁决中被直接引用或被当事国用来证明自己的主张。“虽然（CISG）序言没有包含实质性规则，公约的序言已经被法院和仲裁庭引用来解决争议。”8WTO争端解决实践中时常利用条约序言规定的目标和宗旨来解释具体协定正文条款的含义。例如，在“加拿大——专利药品保护案”中，加拿大就曾引用TRIPS序言第一节来回答诉讼程序中的基本问题——被质疑的措施是否属于TRIPS第30条规定的“有限例外”。加拿大认为必须根据VCLT来解释第30条语言。VCLT第31.1条规定了基本准则。该条第2段继续规定所要解读的条约词语的上下文还包含条约序言。在寻求确定第30条范围时，把加拿大提出的下列主张铭记在心是重要的：“TRIPS序言第1段规定……。因此，该序言证明了下列谅解：对知识产权的保护不应当超过‘有效和充分’之规定，因为任何更高水平的保证（security）将会危及其他重要利益。”9在巴西椰子干案中，专家组两次提及《WTO协定》序言中的宗旨来论证其相关观点：“在我们看来，这个结果既不明显的荒谬也非不合理。事实上，我们认为这完全与《WTO协定》序言中确定的发展一体化的多边贸易体制的宗旨相一致。”10

可见，一般来说，与条约正文的法律效力相比，尽管条约序言的法律效力问题仍存在研究难点，但由于序言往往规定了缔约背景、政治性声明、基本作用以及条约的目的和宗旨，它们对于条约用语含义的解释以及国际（准）司法实践，具有其相应的法律约束力，虽然这种法律效力具有有限性的特征。尽管序言并不规定缔约方具体的权利义务，但其中常规定的条约原则、目的和宗旨是条约精神的高度概括。尽管序言内容之间可能存在诸多冲突、矛盾或模糊，但它们之间合理的平衡点恰是条约解释者或争端裁决机构在个案中所努力追寻的目标，因为“善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为破坏条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行”。11条约的目的和宗旨是条约的灵魂和精神，其指引着、制约着如何确定缔约方具体的权利义务。否定序言的法律效力，本质上是对条约原则和目的与宗旨的否定，其结果是条约丧失了灵魂与精神，破坏了条约的体系性，将可能会给条约的履行和争端的解决造成法律障碍。条约序言法律效力的具体体现便是序言具有相应法律效力的诠释。

（二）条约序言法律效力的具体表现

1.序言是条约正文的解释的重要依据

从序言的产生角度来看，序言中的某些内容是缔约方利益分歧的焦点，常难以在正文中得以充分明确，在序言中对其予以规定，具有多个作用，包括是正文条款解释的依据和对当事方权利义务的影响。

“序言有时主要是包含一些政治性的声明。它也可能提及一个谈判国没有成功包括在条约正文的问题，尽管这经常是在一个打了许多折扣的版本中才会出现。”12条约序言在涉及条约解释的国际（准）司法实践中受到重视。国际多边条约的谈判往往涉及错综复杂的利益纷争，有时候利益冲突甚至难以调和，但为了达成协定，除了可能进行多次反复协商以外，在条约的序言和正文中采取一些折中的方法，也经常出现。例如，条约的条款表述中可能会故意留有空白、模糊甚至是相互矛盾的表达。尽管序言仅具有有限的法律约束力，但在促成条约缔结和便利条约解释等方面，仍有其存在的重要法律价值，因为序言能为缔约国提供另外一个解决分歧的妥协空间。TRIPS“序言并非旨在确立具体的（speci f ic）权利和义务，因此难以预测可以依赖其规定的情形。许多或大多数TRIPS协议条款留有某些解释空间，在这个意义上，序言在许多解释性上下文中好像是相关的。无论如何，对其某些一般性的遵守也许有用。”13

此外，序言也能起到缓和谈判各方观点和利益冲突的作用。“至于联合国的决议，序言是一个方便记载在谈判过程中遗漏了的或大或小的剩余事项的好地方。这样它也起到一种有价值的作用。谈判经常会因为某一个代表团，或有时几个代表团坚持一个观点而陷入困境。通过建议它可以在序言中以‘一种适当形式的措辞’（这必须达成协议）予以涉及，这样就可以避免更进一步的没有意义的争论，而失利的一方也将能够向其政府报告，尽管有其他当事方要求根本排除这一点的巨大压力，但它们还是被说服同意将这一点包括在序言里面。在通过1993年《执行协定》的联合国粮农组织的大会上，首先一个有争议的问题就是渔船的‘重新挂旗’问题，但由于不可能达成协商一致，所以在序言中间接地提到了这个问题。通过此种方式政府的‘脸面’得到了保全，如果不是其谈判者荣誉的话。这种发明应该有节制地使用。”14序言可能成为缔约方缓和冲突主张的减压阀，同时也体现了缔约方的某种程度上的合意。

鉴于VCLT第31条至第33条规定的条约解释诸要素及其相互间关系仍存模糊性、冲突和漏洞等局限性，序言的内容并非可以任意确定。“出于解释的目的（第31条第2项），包括为了确定条约的目的和宗旨，序言属于条约的一部分。因此重要的是要保证序言各段的内容与正文相一致。人们在序言中所加的不必要的、但并非总是非实质性的材料越多，它将被依赖于支持对于正文的一个特定解释的危险就越大。”15奥斯特强调了条约序言与其正文条款的一致性，但实践中该目标往往难以达到，例如，因为“TRIPS序言反映了谈判中WTO成员间的观点分歧以及谈判的争议性，”16并非序言的所有内容都会影响到缔约方的权利和义务以及条约的解释，因此，条约序言的法律效力更多体现在其中所规定的条约原则、目的和宗旨上；条约序言对正文解释的规定性具有间接性特征，是因为序言中规定的条约基本原则以及条约的目的和宗旨并不直接规定缔约方实体或程序性权利或义务，其效力主要通过体现条约原则、目的和宗旨的正文条款的效力来具体实现，当正文条款的解释与条约基本原则、目的和宗旨相冲突时，似乎应遵守、尊重后者的约束力。这些原则、目的与宗旨的法律效力的实现主要是以通过对正文中具体条款的理解、解释的指导、制约等方式来间接实现的。不应因其上述特征而彻底否定序言相关内容的相应法律效力。

“正如其他WTO协定和《WTO协定》本身一样，TRIPS协议包含有一个详细的序言，在该序言中，谈判方表达了他们在采纳WTO的该制度中所追求的诸目标。尽管在某种程度上TRIPS协议的序言中的规定反映了谈判方带到谈判桌上的不同主张，但序言中的这些规定是对美国和其他发达国家在知识产权方面所倡导的保护主义主张的实质性回应。一些发展中国家对更高水平的知识产权保护对其经济的影响——尤其是对技术转让的影响——的关注并没有引起注意。”17可以说，TRIPS协议的内容更多体现了知识产权强国的利益，它们常以协议第7条和第8条应纳入序言或其效力等同于序言等理由，来否定序言和正文中有利于发展中成员方的规定，使之难以真正得到实施，这种对序言内容有选择性地适用和强调或全面否定其法律效力的做法或主张缺乏法理及实证支持。迄今尚无WTO案例明确否定条约序言的相应法律效力，相反地，依赖序言的相关规定来证明专家组/上诉机构的主张或对正文条款的理解的案例并不鲜见。

2.序言中阐明了条约的原则

序言阐明了条约的原则，是其法律效力的具体表现之一。《联合国国际货物销售合同公约》（下称CISG）的“序言阐明了公约制定的背景、基本目标和性质。”18CISG“在它的序文中揭示了《公约》的基本原则。这些基本原则是制定《公约》的指针，也是解释、适用《公约》的依据，是贯穿整个《公约》的根本精神，所以《公约》序文的文字虽不多，但却非常重要”。19《罗马公约》的序言只有一句话，“与国际条约常见的模式一样，罗马公约中也包含有一般性引言以确定其宗旨。……同绝大多数条约一样，（录音制品）公约也以引言作为开端。这一引言比罗马公约的引言长”。20《世界知识产权组织版权条约》（WCT）“序言的‘叙述一’是以《伯尔尼公约》（巴黎文本）序言的‘叙述一’为基础制定的，它体现了制定条约的最主要目的”。21

“TRIPS协定的前言是其必要的组成部分。按照GATT和WTO的法律实践，如果法律条文的措辞含糊或者可能发生解释上的歧义，专家组有时在很大程度上根据前言的规定进行判断。TRIPS协定的前言和脚注是其有机的组成部分，是其基础原则或者原理的浓缩表述。……TRIPS协定在其序言中规定了一般目标。这些目标是TRIPS协定谈判和缔结的根基，并在很大程度上反映了乌拉圭回合多边贸易谈判埃斯特角城部长宣言的授权。”22可以说，对于包含原则、目的与宗旨的条约来说，其序言与正文的关系在一定程度上是法律的基本原则与具体规则间的关系。

3.序言对条约正文条款的解释具有相应的法律约束力

（1）条约序言的解释性效力

国际法中条约解释的三个主要流派是目的解释学派（强调条约的宗旨和目的）、客观解释学派（强调条约用语）和主观解释学派（强调缔约意图）。实际上，上述流派的观点各有利弊。“由于实用主义的原因，条约解释的一般惯例是从解释相关条约条款原始约文的通常含义开始，然后试图根据上下文和条约的目的及宗旨对其进行阐释。……大多数条约的目的及宗旨都不是单一的，而是容纳了或折中了各种不同的，甚至是相冲突的目的及宗旨。”23VCLT“被形象地称为‘关于条约的条约’。从第31-33条规定的内容看，公约的目的在于对主观学派、客观学派和目的学派所持的条约解释方法进行调和和折中，吸收三种学派中合理的因素，构建相对合理的条约解释规则”。24尽管对第31条诸解释要素间的关系学界仍存较大分歧，对条约的目的是否独立的解释依据也似无定论，但许多学者并不否认条约目的在条约解释中的重要作用。例如，Arthur Wat ts认为：“国际法委员会强调，第31条是一个‘完整不可分的合并的（解释）操作方法(a single combined operation)’”25；Anthony Aust也认为VCLT第31条名为“解释之通则”(General rule of interpretation)。该单数名词形式强调该条只包含在第一项中的一项规则。因此，必须考虑条约解释中三个主要因素——条约约文、它的上下文和条约的目的和宗旨——的每一个因素。解释条约时人们自然地是从约文开始，随后是上下文，然后是其他事项，特别是嗣后的资料。26李浩培先生指出，国际法委员会认为条约解释程序是一个统一体，从而第31条的各项规定组成一个单一的、互相紧密地连在一起的完整的规则。27VCLT第31条第1项规定的诸解释要素之间“并没有法律效力上的优劣或上下等级之分。”28“根据VCLT所确立的条约解释原则构成了一栋建筑物（const ruct），解释者就是该建筑物的看门人。只有VCLT原则变得更清楚并被注入更大程度的公平时，该看门的功能才能被有效发挥。VCLT原则的有些部分并不清楚。”29该公约尚没有解决条约解释中的所有难题：“国际法院、其他国际法院（tribunals）和国家已将VCLT第31-32条中包含的方法论视为条约解释的习惯国际法的公布（declaratory）。尽管如此，这些条款本身就需要解释。解释者如何确定条约的‘目标和宗旨’？所规定的‘宗旨’是否隐含着目的论的（故意的）（a teleologicalprocess）作用？作为‘上下文’的因素需要考虑哪些？它们限于第31.2条的明确规定项目吗？‘动态的’（dynamic）解释具有盲从性（implicit）吗，例如，第31.3条对‘任何嗣后惯例’的规定？依第32条对‘补充手段’的使用限于该条规定的情形吗？这些和可比较的（comparable）难题是国际法院磨坊中的谷物，经常地会涉及到条约解释中的难题。在Bosnia and Herzegovina v.Serbia and Montenegro一案中（2007 I.C.J.191），法院注意到《防止及惩治种族灭绝罪公约》所规定的成员国义务依赖于对该公约用语在其上下文中和依据该公约的目标和宗旨所理解的通常意义。”30

条约序言的解释性效力主要体现在其中常规定的目标和宗旨中。条约序言尽管没有规定具体权利、义务内容，但构成了解释条约正文条款含义的上下文之一，具有相应的解释性效力。“条约用语的通常意义是全面考察该用语的上下文、条约的宗旨和目的后得出的。应当考察的内容包括：条约约文、序文和附件。”31条约序言能提供缔约背景和宗旨，对于条约正文来说起到引言的作用。尽管条约序言中规定的目标和宗旨间可能存在冲突，但“通常意义的确定不可能抽象地进行，只能根据条约的上下文及其目的与宗旨而予以确定。……在实践中，考虑其目的与宗旨更多的是为了确认一项解释。如果一项解释与该目的和宗旨不相符合，它很可能是错误的。但第一项给予文本解释以优先地位。”32根据Sinclair的观点，目标和宗旨是对根据条约正文确定的词语的通常含义的检验（test）。33“大多数条约没有单一的、纯粹的目标和宗旨，相反，具有许多不同的甚至可能会相互冲突的目标和宗旨。对《WTO协定》来说，这当然属实。”34“目标和宗旨指的是条约的基础（rationale），是指对条约的总体设计。它指的是为什么当事国已采纳了相关条约的原因以及通过该条约它们想要达到的目标。目标和宗旨并不直接为缔约国创设权利和义务，但是其中解释方面的相关性意味着规定在条约中的权利和义务的范围将会受到条约目标和宗旨的很大影响。条约的目标和宗旨几乎不可避免地体现了缔约方共享的某些价值或利益，因此给予这些非法律概念在条约下某种法律地位。尽管如此，这样的法律地位一定是有限制的，因为该目标和宗旨与某些目标、价值和理想以一般的和抽象的方式得以实现并不相关，而是通过相关条约中的条款和机制来实现的。因此，目标和宗旨的主要相关性并非依赖自己去创立法律条例，而是在以条约目标和宗旨不受危害的方式帮助解释现存条约规范（regulation）。在该意义上，目标和宗旨可能对相关条约条款可能的含义构成直接的（categorical）限制。”35序言中目标和宗旨对缔约国权利义务的（间接）影响也正是序言具有相应的或有限法律效力的体现。

在“阿根廷鞋类产品进口保障措施案”中，专家组注意到《保障措施协定》序言中规定的四个相关的重要目标，依据第二个目标可知，以该案为例，对涉及不可预见的发展标准的明显遗漏（express omission），需要对既存纪律进行其某种程度上的改进或修改，这正是一项新协定最关键之处。序言进一步表明《保障措施协定》主要宗旨之一的“有必要重建对保障措施的多边控制，并消除逃避此类控制的措施”的规定。这凸显了乌拉圭回合之前的国际贸易关系中关于保障措施纪律的广泛缺失。对多边控制的如此重建意味着权利和义务的新平衡，这是因为在某些情形下，该平衡变更了乌拉圭回合确定的整个一揽子权利和义务。36该案的上诉机构报告指出了美国对《保障措施》序言规定的理解和评价；37上诉机构专家认为：“我们的理解也与乌拉圭回合谈判者们在《保障措施协定》序言中表达的愿望相一致：旨在澄清和加强GATT1994的纪律，特别是其中第19条的纪律……，重建对保障措施的多边控制，并消除逃避此类控制的措施……。在对《保障措施协定》的目标和宗旨的进一步发展中，必须时刻记住，保障措施导致减让或义务的暂时中止或撤销，比如GATT1994第2条和第11条中的减让或义务。同样地，只有当《保障措施协定》中所有条款和GATT1994第19条被清楚地说明（demonstrated）时，才可适用保障措施。”38有学者对WTO保障措施成案中条约序言的作用进行研究而得出的结论为：“从以上案例报告，可以看出，专家组和上诉机构对于序言的引用主要用于三个目的，其一是解释《保障措施协定》中具体用语的含义，比如在美国羊肉案中对‘国内产业’和‘严重损害’的解释；其二是解释《保障措施协定》与GATT第19条的关系，也就是通过序言中表述的‘澄清和加强GATT1994的纪律……’，以此来证明，《保障措施协定》与GATT1994第19条的规定应同时适用；其三是解释《保障措施协定》与GATT其他条款的关系……。”39可见，条约序言的解释涉及条约正文用语意义的确定、条约群内部关系的理顺等难题，直接关涉正文条款含义的确定，因此也直接决定着缔约方具体权利、义务的内容和范围，序言的解释性价值正是其法律效力的相应体现，因此，完全否定序言的法律效力并无充分的法理和司法实践依据。

在“欧共体——鸡肉分类案”中，上诉机构依据VCLT第31.1条分析了条约目标、宗旨与条约特定条款的目标和宗旨间的关系，并指出VCLT第31.1条下的“目标与宗旨”在条约解释中是指条约的整体。40在美国——羊肉案中，上诉机构报告也利用《保障措施协定》序言中的目标与宗旨的规定来论证：“我们相信‘严重的’（serious）这个词语意味着比‘实质性’一词更高的损害标准。而且，我们认为它与《保障措施协定》的目标和宗旨相符——适用保障措施的损害标准应当比反倾销或反补贴措施的损害标准要高。”41

在美国——归零案中，专家组论及了《补贴与反补贴措施协定》没有序言（中规定的目标和宗旨）对解释该协定实体条款的影响：“我们注意到VCLT第31条规定，在解释所使用词语的通常意义时必须考虑条约的目标和宗旨。由于第31条规定了条约的‘目标和宗旨’而没有规定条约的特定条款（its individual provisions）的‘目标和宗旨’，欧共体关于第9.3条的论证或许最好被视为具有更进一步的上下文论据的特点，而非与目标和宗旨相关的论据。我们进一步注意到，由于《补贴与反补贴措施协定》含有对目标（objectives）的不连续的规定，人们仅能从该协定条款的实施（operational provisions）中演绎出（derive or deduce）其目标。尽管有可能在更具普遍性的很高层面上从作为整体的反补贴协定的条款适用中演绎出，例如，该协定的‘目标’是提供一个对制止有害倾销的行为进行控制的多边协调了的规则框架，但由于没有可被适当地描述为构成对《补贴与反补贴措施协定》目标（objectives）的清楚表述的任何东西，因此，难以使用任何工具（faci l ity）或强制力来辨别（discern）对更具体目标的主张（claims）。在该方面，我们注意到欧共体提及了关于两个市场之间国际价格歧视措施中的‘关于对基本经济概念的一致适用的《补贴与反补贴措施协定》的目标与宗旨。’被欧共体认为是这些概念的准确含义和欧共体从《补贴与反补贴措施协定》正文中推导的方式都并不清楚。”42该表述表明，条约序言的缺失可能会增加对正文含义解释的难度，条约序言并非可有可无。

也有学者在研究CISG第7条的解释问题时认为：“第7条本身没有专门提到序言，同时在第7条的立法历史材料中也没有提到序言，很难说《公约》制定者赋予了序言在《公约》解释上以任何角色。因此，序言不能也不应该直接用以解决《公约》的解释问题。……然而，另一方面，应该注意到，序言正式地提到了制定《公约》的考虑和主要目标，其中一些要素，如国际性质、统一，在《公约》第7条第1款也能找到对应的表述，反映了二者之观念上的联系。也因此，序言在解释上并非毫无价值，至少它反映了《公约》解释应当依循的一般方向。在《公约》的目的和宗旨解释中也应当考虑《公约》序言的表述。”43显然，以条约具体条款是否提及了序言内容来判断序言能否被直接用来解决该公约的解释问题，似有不妥，其混淆了条约抽象的目标与宗旨和具体条款间的差异，也与VCLT相关规定不符。对序言与正文间的关系，丹宁指出，条约“序言是说明法规和命令的目的和意图的，下面才是应该服从的法律条文。在这些法规和命令中再次使用了对含义未加解释的词句和短语……万一发生困难，就可以求助于序言。这些序言对说明法规和命令的目的是很有用的，但是留给法官去做的事就非常多了”。44Jef f Waincymer也认为：“尽管在WTO争端解决实践中经常提及并关注争端所涉特定条款的目的和宗旨，但维也纳条约法公约第31条指的是条约本身的目的和宗旨，即整个条约作为一个整体的目标和宗旨。因此可以说，仅仅着眼于特定条款的目的和宗旨是与按照国际习惯法规则的适当解释要求不相符的。”45

WTO相关案例表明，条约序言（中规定的目标和宗旨）在国际贸易和知识产权争端的解决中具有相应的法律效力。当然，作为条约整体的序言与正文具体条款的目标和宗旨间的关系问题仍需进一步研究。应从主要国际组织如何适用VCLT的裁决实践中探寻条约序言法律效力方面的解释先例（如果能构成先例的话）。

（2）例证：TRIPS序言的法律价值及其对第7条和第8条含义与效力的影响

TRIPS序言可被用来作为对协议条款的实施进行解释的资料且具有其相应的法律效力。“在TRIPS的具体上下文中，并根据VCLT第31.2条的规定，在‘加拿大——专利案’中专家组认为TRIPS序言的法律价值（legal value）在于作为解释该协议条款的上下文的一部分。”46专家组认为：“在TRIPS框架中，纳入了在先存在的主要知识产权国际公约的某些条款，为解释TRIPS具体条款，专家组可能借助的上下文并不限于条约正文，序言和协议本身的附件，而且还包括被纳入TRIPS的其他知识产权公约中的条款以及在VCLT第31.2条含义上涉及这些协定的当事方之间订立的任何协议。”47在“虾-海龟案”中，WTO上诉机构的裁决证明了TRIPS序言的潜在重要性。该案中，对《WTO协定》序言中“可持续发展”目标的多次提及从根本上影响了上诉机构对GATT1994的解释方法。48这并不表明序言中特定词语对TRIPS的重要性将会一定和对《WTO协定》中的“可持续发展”所起的重要性具有可比性，而是表明在解释过程中序言或许（might）会起到重要作用。《WTO协定》的序言不仅在决定“虾—海龟案”的结果中起到了关键作用，而且，序言为自WTO成立以来上诉机构解释方法唯一的最重要发展——即“发展中的（evolutionary）”解释的概念——奠定了基础。因为涉及TRIPS可能会产生多种争端，预测序言可能会作为一个解释的原始资料（interpretative source）来使用的情形（circumstances）并不可行。“虾-海龟案”所表明的是不应当贬损序言的潜在作用。49

作为VCLT第31条界定的上下文的一个要素所特别提及的条约序言在正文和目的（textual and teleological）方面都具有意义。序言在正文方面的意义是作为挑选和修正所使用词语的通常意义工具（apparatus）的一部分。正如序言常以一般用语所做的那样，通过阐明条约目标和宗旨，序言能有助于确定条约目标和宗旨。尽管如此，不应该假定所有序言都具有同等价值。有些序言经过了非常仔细的谈判；有些序言或多或少地是由事后想法堆砌而成。在当代主要多边条约情形中，只要通常存在谈判历史的良好记载，该准备性工作就会透露出对序言内容是否给予了充分关注。50可见，序言中规定的条约目标和宗旨所具有的相应法律效力有助于该条约的和谐解释，WTO“协定序言中能发现目标和宗旨，并也能从作为一个整体的协定中来领悟”。51序言中的目标和宗旨还有助于对相关协定进行和谐解释，例如，TRIPS是《WTO协定》的一部分，不应将该协议解释为与WTO协定相冲突。

TRIPS序言中的目标与宗旨又被其正文第7条和第8条作为TRIPS的基本原则予以明确规定。但对这两条的法律效力，国内外学界存在很大分歧。一些西方学者认为其无法律效力，其解释性价值与序言中的任何规定相当，其也非国际知识产权法的一个基本原则，对其后的权利人条款没有约束和指导效力。该立论的基础是序言无任何法律效力。这或许是某些西方学者曲解或否定第7条和第8条法律效力的借口。还有学者以TRIPS第7条是一个“应当”（should）条款为由，主张该条与协议序言一样无任何法律效力。事实上，尽管WTO争端解决机构在司法实践中对“should”与“shal l”的区分并不清晰，但已有判例表明，在特定情形下，“should”也可能具有强制性含义。在一些案例中，专家组/上诉机构认为，“shal l”与“should”都意味着责任或义务，具有法律约束力。在美国——“外国销售公司”的税收待遇案中，上诉机构认为，“should”也能被用来表达责任或义务。在日本农产品案中，上诉机构认为，DSU第13条和《SPS协定》第11.2条表明专家组拥有一项重要的调查权力。专家组有权向专家和其选择的任何其他相关来源寻求信息和建议。52由此可见，根据DSU和相关适用协定的相关规则，确定了“shal l”与“should”在特定语境中意味着责任或义务。此外，在危地马拉对来自墨西哥普通水泥最后反倾销措施案中，专家组报告中的一个脚注中对“should”所具有的劝勉性或强制性含义进行了分析，得出了类似结论。

笔者认为，即使学界认为条约序言无法律效力，也应当看到TRIPS第7条和第8条的效力显然与协议序言的效力不同，因为这两条是条约正文的一部分。实际上，序言具有相应的法律效力，TRIPS第7条和第8条与序言一并有助于全面理解协议的目标与原则及具体条款的含义，第7条和第8条具有完全的法律约束力，它们勾画出了协议目标和原则的轮廓，构成了“实施和解释协议的一个中心”，53第7条的目标应是WTO全体成员的共同目标，而非特定缔约方各自的目标。第7条规定的五个目标为实施和解释协议提供本源，具有整合协议条款的重要地位。“序言和脚注应当被视为TRIPS整体的一部分，是其根本（under lying）原则的浓缩表达。”54TRIPS第7条和第8条所规定的相关原则在其序言中有基本相同的表述。只是使用序言中表述来阐述第7条和第8条的原则时，仍存在着内在困难，因为这些目标和原则间存在着一定冲突。条约解释者不应在这些目标与原则间偏爱其中的一个。

二、TRIPS序言与《WTO协定》及其涵盖协定之序言间的位阶关系

WTO法律体系是由诸多附件组成的条约集合，“这一‘条约群’‘成员’之多，内容量之大，内部关系之错综复杂，实为国际经济条约领域所罕见”。55条约的目标和宗旨的确定，要么是通过包括序言的条约正文和通过条约的一般设计，要么是通过与其他条约的目标和宗旨的比较。TRIPS协议与《WTO协定》之下其他子条约以及与之外的其他国际条约间的联系、冲突，都会涉及对TRIPS协议序言和正文条款含义的正确理解，以及对相关序言间关系的准确理解。通过对TRIPS序言与WTO内外其他条约序言间效力关系的研究，有助于进一步理解诸多相关条约序言间的位阶关系，消除条约解释的冲突。《WTO协定》序言能通过影响其诸附件条款的解释来统率WTO条约群或维护其整体性。

实际上，在WTO成立之前，在“美国——《1930年关税法》337条款案”（1989年）等三个专家组报告中，就已将GATT的原则和规则适用于知识产权了。知识产权与国际贸易间存在一定联系，TRIPS协议与《WTO协定》之间是部分与整体的关系，“《WTO协定》是WTO的‘根本大法’，其与其他协定的关系好比一国国内宪法与其他部门法之间的关系。因此，WTO体系中的其他任何规则，都不能与这一宪法性文件相抵触；若有抵触，自应以《WTO协定》为准”。56同样，对涵盖协定诸序言的解释也不应与《WTO协定》序言的解释相冲突。类似地，对“欧共体——鸡肉分类案”上诉机构报告第238段，Asi f H.Qureshi的评价为：“这是一个受欢迎的澄清。在确定目标和宗旨中，它给予解释者更多余地（scope）。尽管如此，上诉机构并没提及VCLT第31.3条（c）项。该项规定了对‘国际法任何相关规则的’考虑。可以将作为一个整体的国际法律制度的更广泛目标（goals）用来增加《WTO协定》的目标和宗旨吗？对这样的解释潜在允许的归纳和演绎推理来说，此处在范围方面存在太多主观性和诡辩的危险。就WTO而言，因为《马拉克什协定》优先于其他的《WTO协定》，因此，其目标和宗旨必须站在《WTO协定》中所规定的目标和宗旨之顶端。”57

知识产权与国际贸易间的区别可能会令人对TRIPS产生误解以及使得TRIPS序言与WTO协定下的其他协定序言间产生冲突。“关于TRIPS协议最常见的误解之一是其主要目标在于加强知识产权的保护。但是并非如此。TRIPS协议的主要目标——如果不是唯一目标的话——和《WTO协定》的主要目标是促进自由贸易。实际上，TRIPS协议已提高了知识产权保护标准，但这仅是以一种偶然的方式，并且是就这些标准有助于促进自由贸易的目标而言的。TRIPS协议的一些方面对此有清楚的说明。例如，《伯尔尼公约》所保护的核心权利——作者的人身权——不一定能够促进自由贸易，因此，协议第9.1条豁免了WTO成员方相关义务。……知识产权与贸易间的相互作用在某些领域变得更加明显。例如，对工业设计的保护与纺织品领域所作的减让之间具有不可否认的联系。地理标志保护与农业领域的减让牵手而行。”58WTO诸协定服从于WTO体制追求自由贸易的核心目标和经济目的，因此，“这种目的有时会大大改变对特定条款意义的解释。”59

TRIPS序言明确了知识产权保护与国际贸易间的联系，制约了知识产权国际保护标准的确定。TRIPS是一个知识产权法统一化的国际条约，与该领域的其他知识产权国际公约间可能存在着错综复杂的关系，例如，TRIPS的条款本身就直接纳入了《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等四个知识产权国际公约中的许多条款，因此，结合这些被纳入的国际公约的序言和正文来研究TRIPS序言和正文并不会令人感到意外。需强调的是，TRIPS是《WTO协定》的附件之一，其全称为《与贸易有关的知识产权协议》，因此，学界不应孤立地研究TRIPS，而应将其置于WTO多边贸易机制背景之下加以研究，TRIPS序言第1段就明确指出知识产权国际保护与减少国际贸易扭曲和障碍之间存在联系。例如，TRIPS将GATT中的两个基本原则即最惠国待遇和透明度原则扩大适用于知识产权领域；TRIPS第3条规定的国民待遇与《巴黎公约》第2条确立的国民待遇相比就更加综合。但是否可认为GATT原则和纳入GATT1994的所有规则和纪律体系都适用于TRIPS的问题，似乎并无定论。在“印度——药品和农业化学产品专利保护案”中，专家组分析了TRIPS两方面特点：“在WTO中，TRIPS具有相对自足的（sel f-contained）、独特的（sui generis）地位。尽管如此，TRIPS是WTO体制的一个主要组成部分，而WTO体制本身就建立在GATT1947近半个世纪的经验之上。”60依《WTO协定》第16.1条可知，“既然TRIPS协议是多边贸易协议之一，因此，除非存在相反规定，在解释TRIPS协议条款时，我们必须遵循GATT1947所确立的法理的指导。……确实，鉴于TRIPS协议在乌拉圭回合中是作为让步的总体平衡的一部分而谈判的，所以，在解释TRIPS协议时不适用那些同样适用于《WTO协定》其他部分解释的相同原则，这是不合适的”。61可见，专家组清楚地表明，在GATT规定的原则和条款面前，不可孤立地看待TRIPS协议。“知识产权保护并非其自身的终结（end），而是通向终结的手段（means）。这是一个关键点，因为利益集团常无视旨在推动贸易和经济发展的WTO的基本使命而不是保护特定的知识产权持有人私人利益集团利益，《WTO协定》序言对其使命有所规定”。62这决定了TRIPS序言的法律效力依赖并服从于《WTO协定》的法律效力。“TRIPS序言是该协议的一个基本组成部分。当条款中词语含义不清楚或有不同解释时，根据GATT法律，专家组有时候在较大程度上依据序言。这正是许多‘东京回合法典’存在的情形。GATT本身并没有序言。1955年在缔约方第九次会议期间讨论了一个序言，但本应把该《议定书》纳入GATT的议定书从未生效。”63“TRIPS序言应当联系规定了WTO目标的《WTO协定》的序言进行解读。……将TRIPS加入GATT——现在的WTO——框架是为了保证对知识产权的充分保护来推动世界货物和服务贸易；并保证对知识产权的低保护和高保护不会损害WTO的经济策略和最终目标。知识产权保护是通往目标的手段，应当在促进经济增长这个更大的策略中考虑该目标。WTO的核心目标是提高全球生活标准。”64

尽管TRIPS序言规定，有必要制定涉及“1994年关贸总协定的基本原则和有关国际知识产权的新的规则和纪律”，但是，“关于对‘1994基本原则’的提及，还难以确定其范围。仍然明确的是，GATT1994完全适用于WTO成员方，并非仅仅其基本原则”。65此外，“一些评论者也认为，主要由于在TRIPS中贸易与知识产权间联系密切，从历史上看，与WIPO/BIRPI下的知识产权相比，TRIPS与WIPO条约（包括《巴黎公约》和《伯尔尼公约》）具有不同的目标。该事实意味着可以对它们进行不同解释。换句话说，被纳入TRIPS的WIPO管理下的公约条款在TRIPS上下文中可进行不同解释，该上下文中或许以经济、福利为基础的分析为重”。66

可见，《WTO协定》是一个由诸多协定组成的有机体，共同构成成员方一揽子权利义务内容，协定下不同附件之间相互联系和补充。TRIPS序言与WTO其他涵盖协定的序言、已被纳入WTO诸协定中的其他国际条约（规则）之序言、《WTO协定》序言之间存在着内在的逻辑关系或者效力上的位阶性。“《WTO协定》未直接规定GATT1994与GATS、TRIPS协定之间的优先次序关系，但根据《WTO协定》第2.2条规定的这些协定‘对所有成员方具有约束力’的原则，可以看出它们之间是平行、平等的法律地位关系，只是规范和调整的角度和侧重点有所不同。”67WTO子协定的法律位阶低于《WTO协定》本身，这应当同样适用于子协定序言的法律价值与《WTO协定》序言法律价值间的关系，TRIPS序言与WTO其他涵盖协定的序言之间具有相同的法律位阶。而TRIPS序言与这之外其他国际条约序言间似乎没有法律关联性，因此，非WTO国际条约序言一般不应拘束对TRIPS序言的解释。

三、结 论

条约序言具有一定的法律效力，包括TRIPS协议序言在内的WTO涵盖协定的诸序言之间具有平行、平等的法律地位关系，但它们与《WTO协定》序言间具有不同的法律位阶，后者影响并制约着前者的效力。序言本身的法律效力以及在VCLT所规定的条约解释要素体系中的地位与作用并不十分明确，尚需澄清。条约“解释当注意全约之精神，”68条约序言往往包含了体现全约精神的条约目标和宗旨，并构成VCLT第31.2条规定的“上下文”的一部分。

国际法自身的局限性、国际经贸关系的复杂性、语言自身的模糊性、成员方之间利益博弈等综合原因，使包括序言法律效力在内的条约解释问题变得非常重要和敏感。然而，国际法上并无一劳永逸的条约解释方法和标准，甚至连VCLT第31条和第32条本身的含义都充满争议并需要澄清。在任何案件中，对VCLT中某一解释要素进行考量的同时，应当通过对该案中所有相关规则的适用来获得一项解释，其中可能就很可能包含了（不同的）条约之序言，由此也会涉及如何恰当确定不同条约之序言在条约用语解释中的效力与位阶关系。应当从主要国际组织如何适用VCLT的裁决实践中探寻条约序言法律效力的先例/法理。具体来说，并非序言中的所有内容都一定具有法律效力，很可能只有部分内容（间接）涉及缔约方的权利、义务，因此，笔者认为，尤其是序言中规定的基本原则、目的和宗旨具有高于正文具体条款的法律效力，序言效力具有间接性、有限性等特征。

注：

1、31王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第297页，第315页。

2刘波林译：《保护文学艺术作品伯尔尼公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，第8页。

3、12、14、15、26、32[英]安托尼·奥斯特：《现代条约法实践》，江国青译，中国人民大学出版社2005年版，第367页，第367页，第367页，第367页，第203页，第205页。

4[英]杰罗德·莫尔、[加]维托尔德·提莫斯基：《〈粮食和农业植物遗传资源国际条约〉解释性指南》，王富有译，中国政法大学出版社2011年版，第30页。

5 Richard K Garadiner,Treaty Interpretation,Oxford University Press,2008,at 186..

6 Id.at 186,187.

7韩立余：《既往不咎——WTO争端解决机制研究》，北京大学出版社2009年版，第224页。

8、18李巍：《联合国国际货物销售合同公约评释》（第二版），法律出版社2009年版，第1页，第2页。

9 WT/DS114/R,Report of the Panel,17 March 2000,paras.4.13.

10 WT/DS22/R,paras.242,279.

11、27李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第272页，第351页。

13、16、34、62、64 UNCTAD-ICTSD,Resource Book on TRIPS and Development,Cambridge University Press,2005,at 10,at 2,at12,at12,at13.

17、46、53 Car los M.Cor rea,Trade Related Aspects of Intel lectual Property Rights,Oxford University Press,2007,at 1,at18,at104.

19陈安主编：《国际经济法概论》，北京大学出版社2010年版，第184页。

20刘波林译：《罗马公约和录音制品公约指南》，中国人民大学出版社2002年版，第10页，第76页。

21[德]约格·莱因伯特、西尔克·冯·莱温斯基：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第30页。

22孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第71页，第73页。

23程红星：《WTO司法哲学的能动主义之维》，北京大学出版社2006年版，第225页。

24廖诗评：《条约冲突基础问题研究》，法律出版社2008年版，第178页。

25、28、45、55、56、59、67张东平：《WTO司法解释论》，法律出版社2005年版，第146页，第23页，第158-159页，第69页，第74页，第149页，第74页。

29 Asi f H.Qureshi,Interpreting WTOAgreements:Problems and Persspectives,Cambridge,2006,at 29.

30 Lori F.Damrosch,etc,International Law:cases and materials(Fi f th Edition),West Academic Publ ishing,2009,at 167,168.

33、35 Alexander Orakhelashvi li,The Interpretation of Acts and Rules in Public International Law,Oxford University Press,2008,at 343.

36 WT/DS121/R,paras.8.62,8.63.

37、38 WT/DS121/AB/R,para.61,para.95.

39王军等：《WTO保障措施成案研究（1995-2005年）》，北京大学出版社2008年版，第202页。

40 WT/DS269/AB/R,12 Sep.2005,paras.238,240.

41 WT/DS178/AB/R,1 May,2001.

42 See WT/DS294/R,para.292,31 Oct.2005.

43刘瑛：《联合国国际货物销售合同公约解释问题研究》，法律出版社2009年版，第19页。

44[英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，群众出版社1985年版，第16-17页。

47 WT/DS114/R,Report of the Panel,17 March 2000,para.7.14.

48 WTDS58ABR,12 Oct.1998.该案的上诉机构报告多次提及《WTO协定》序言，例如，paras.12,17,47,67,129,130,131,155,etc.

49 UNCTAD-ICTSD,Resource Book on TRIPS and Development,Cambridge University Press,2005,at 12,13.

50 Richard K Garadiner,Treaty Interpretation,Oxford University Press,2008,p.186.

51 Asi f H.Qureshi,Interpreting WTO Agreements:Problems and Persspectives,Cambridge,2006,at 18.

52 WT/DS76/AB/R,para.129,22 February 1999.

54、63 Daniel Gervais,The TRIPS Agreement:Drafting History and Analysis(2nd Editon),London Sweet&Maxwel l 2003,at 80.

57 Asi f H.Qureshi,Interpreting WTO Agreements:Problems and Persspectives,Cambridge,2006,at 19.

58 Nuno Pires de Carvalho,The TRIPS Regime of Patent Rights,2nd Edition,2005,Kluwer Law In ternational,at 40,41.

60、61 WTDS50R,5 September 1997,para.7.19.

65 R.Dhanjee and L.Boisson de Chazournes,TRIPS:Objectives,Approaches and Basic Principles of the GATT and of Intel lectual Property Conventions,1990,5 Journal of Wor ld Trade 11.

66 N.Netanel,The Next Round:The Impact of the WIPO Copyright Treaty on TRIPS Dispute-Set t le ment,1997 37 Virginia J.of Int’l Law 441,at 480-489.

68周鲠生：《国际法大纲》，商务印书馆1922年版，第171页。