食品安全快速检测的证据效力及其司法救济*

邓 刚 宏江伟

（华东理工大学法学院，上海200237）

食品安全快速检测的证据效力及其司法救济*

邓 刚 宏江伟

（华东理工大学法学院，上海200237）

快检技术日益成为一种食品安全执法的重要手段，在食品安全执法中发挥着重要的作用。在食品安全执法中，快速检测结果的证据效力却面临着十分尴尬的境地，现有立法明确规定，快速检测的结论不能作为行政处罚的依据，仅可以依据快速检测结果采取“扣押、封存”等行政强制措施。理论上对其证据的法律效力也存有争议，不论是“肯定说”还是“否定说”都具有一定的局限性。应当有选择地赋予快速检测结果以法律效力，当务之急是出台相应的法律、法规，赋予快速检测法律地位，建立和完善相关法律制度，改变快速检测不具有法律效力的现状；同时，快速检测行为如果影响了相对人的权利，应当允许纳入司法救济的管道。

食品安全快速检测；证据；法律效力

检验检测数据作为食品安全执法的主要证据，其证据效力在食品安全行政执法中具有举足轻重的法律地位。然而，随着食品科学技术的快速发展，传统的检测手段已无法满足食品安全监管的需要，引发了食品安全快速检测技术的迅速发展和广泛应用。目前，国际上食品安全检测技术呈现两个方向，一是传统实验室检测向着设备日趋精密、检测限量逐步降低方向发展；二是现场检测技术向着技术速测化、装备便携化的方向发展。1在食品安全监管工作中，与传统实验室检测相比，快速检测优势明显，是传统检测的有益补充，不仅成本低，而且在把住食品安全准入关、及时发现可疑问题、强化基层监管手段、提升监管人员现场控制能力等方面，发挥着重要的作用。

然而，快速检测结果的证据效力却面临着十分尴尬的地位，尽管其已经成为食品安全执法中的重要手段，但是，不仅立法上没有明确其在食品安全执法中的证据效力地位，理论上对其证据的法律效力也存有争议；这样势必影响快速检测在食品安全执法中功效的发挥。从立法上看，仅有一些地方规章赋予其作为食品安全执法中强制措施的依据，而不能作为行政处罚的依据。之所以造成快速检测结果在证据效力上的“暧昧”地位，主要缘于理论上的研究不足，缺乏对快速检测结果的证据效力问题的深度研究。

一、食品安全快速检测证据效力

所谓快速检测方法是指食品安全日常监管工作中利用理化分析免疫学技术、分子生物学检测等方法对食品进行检测。2由于在样品制备、实验准备、操作过程和自动化方面简化，快速检测能够在短时间内出具检测结果，缩短检测时间，从而及时为食品安全监管提供执法依据。快速检测包含两个方面3：（1）实验室快速检测。在实验室条件下，利用实验设备设施和方法进行检测，若是理化检测，能够在2小时内得出检测结果，即可视为实验室快速检测方法；若为微生物检测，与传统检验方法相比，利用国家标准1/2左右的时间得到具有判断性或推断性结果，大幅度缩短检测时间，就可视为快速检测方法；(2)现场快速检测。在非实验室的条件下30分钟内出具检测结果的称之为现场快速检测。4快速检测方法与传统检测方法相比，快速检测设备小、测量周期短、省时省力且效率高，检测种类多、范围广，具有明显的简捷性、经济性与便携性特点，在一定程度上弥补了传统实验室检测的局限性。我国食品数量大、品种多，且在生产、储存、运输及销售等各个环节都需要进行监管控制，单单采用传统检测方法已远远满足不了食品安全保障的需求，简便而高效的快速检测方法成为了食品安全监管的主要手段。

尽管快速检测方法成为了食品安全监管的重要手段，但是，与传统的实验室检测结果的法律地位相比，其地位非常尴尬。在我国，相关法律法规仅明文规定了传统检测结果的具体法律效力，而对快速检测结果的法律效力始终处于否定的态度或者模糊状态，因而限制了快速检测的作用发挥，大大降低了食品安全的执法效率。

目前，我国《食品安全法》对于食品快速检测没有任何相关规定，仅有《农产品质量安全法》、《食品安全法实施条例》以及其他部门规章对快速检测的法律效力作了粗放的制度安排。纵观现有立法，对快速检测结论的法律效力的制度设计主要有两种立法模式，即否定模式与有限肯定模式。所谓否定模式是指法律明确规定快速检测结论不得作为执法依据。例如，我国《食品安全法实施条例》第五十条明确规定，质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在食品安全监督管理工作中可以采用国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门认定的快速检测方法对食品进行初步筛查；对初步筛查结果表明可能不符合食品安全标准的食品，应当依照食品安全法第六十条第三款的规定进行检验。初步筛查结果不得作为执法依据。此外，《流通环节食品安全监督管理办法》第四十五条、《食品抽样检验工作制度》第十一项等也做了类似规定，即食品安全监督检查人员可以使用经认定的食品安全快速检测技术进行初步筛选，但初步筛查结果不得作为执法依据。有限肯定模式是指立法上仅赋予了快速检测结论可以作为行政强制措施的执法依据，而不得作为其他食品安全执法依据。针对否定模式完全否定快速检测结论不得作为执法依据的做法，我国农产品质量法对其法律效力作出了一定的突破，即可以作为行政强制措施的执法依据。例如，《农产品质量安全法》第三十六条规定，采用国务院农业行政主管部门会同有关部门认定的快速检测方法进行农产品质量安全监督抽查检测，被抽查人对检测结果有异议的，可以自收到检测结果时起四小时内申请复检。复检不得采用快速检测方法。因检测结果错误给当事人造成损害的，依法承担赔偿责任。从农产品质量法的相关法律规定看，对快速检测的法律效力是持有限肯定态度，即只能作为食品安全执法的行政强制措施的法律依据，而不得直接作为食品安全行政处罚的依据。

与《农产品质量安全法》、《食品安全法实施条例》等法律、法规相适应，地方法规以及部门规章对快速检测结论的证据效力也是做了有限效力的制度安排。以北京市为例，

2003年2月1日起施行的《北京市食品安全监督管理规定》以及2008年1月1日起实施的《北京市食品安全条例》规定食品监管机构可以根据快速检测结果采取“扣押、封存”等行政强制措施，没有赋予快速检测结果作为行政处罚依据。但是，自2013年4月1日起开始施行的新的《北京市食品安全条例》对快速检测却采取了回避的态度，没有具体提到“快速检测”，使得快速检测结果的法律效力陷入了未知的猜想状态，地位十分尴尬。此外，2010年5月1日起施行的《餐饮服务食品安全监督管理办法》对快速检测法律效力的态度几乎是持否定的态度，只是作为执法者发现问题的一种手段。其第三十条规定，食品安全监督检查人员可以使用经认定的食品安全快速检测技术进行快速检测，及时发现和筛查不符合食品安全标准及有关要求的食品、食品添加剂及食品相关产品。使用现场快速检测技术发现和筛查的结果不得直接作为执法依据。对初步筛查结果表明可能不符合食品安全标准及有关要求的食品，应当依照《食品安全法》的有关规定进行检验。

纵观现有立法，目前对于快速检测的结论是不能作为行政处罚依据的，仅可以依据快速检测结果采取“扣押、封存”等行政强制措施；从某种意义上说，快速检测技术只能作为一个发现问题的手段，不具有对食品安全违法行为作出行政处罚的证据效力。

《食品安全法》以及相关法律对快速检测的法律效力没有赋予其应有的法律效力，势必影响其在现行食品安全监管中发挥优势。这一问题也引起了实务与理论部门的关注。监督部门在监督中采用快速检测技术所做的检测结论是否具有证据效力？有没有必要重新规定快速检测结果可以作为食品安全行政处罚的依据？实务部门以及学界对这一问题存有争议。总体来说，对快速检测的法律效力存有“肯定说”以及“否定说”两种不同观点。

在“肯定说”看来，应赋予快速检测法律效力，使其在食品监管中发挥应有功效。赞同“肯定说”的人主要是来自实务部门从事食品安全快速检测工作的监管人员。其较为统一的观点是：快速检测结果不具有法律效力的现实情况，在一定程度上影响了行政执法的力度和执法人员的办案积极性，导致一些原本可以不发生的食品安全事故没有得到有效排除。因此，主张赋予快速检测结果可以作为执法依据的地位。如北京市海淀区卫生局卫生监督所的两位工作人员认为“快速检测既然是一种对促进监督工作行之有效的手段，那么就应当明确其法律地位，明确其在日常卫生监督以及行政处罚中的作用和地位”，5因此，现今当务之急是修改相关法律，赋予快速检测结论法律地位。“否定说”则认为，快速检测只能用于初步筛选，不得作为行政处罚、行政复议及行政诉讼的法定证据。其主要理由是：快速检测方法准确性有限，只能用于初步筛查，只是传统检测方法的一种辅助手段。正如有学者所言：“快速检测的目的——提高行政效率、辅助委托检测，因此，其是食品监管部门的内部行为，不应对外发生效力，不能作为执法的依据，同时基于其行为结果的不确定性，也不能指引行政相对人的行为，更不能为行政相对人设定义务。”6

笔者认为，不论是“肯定说”还是“否定说”都具有一定的局限性。“肯定说”忽视了快速检测缺乏准确性这一缺陷，一味地认可快速检测的法律效力，如果快速检测出现误差，显然对相对人是不公平的。而“否定说”则忽视了快速检测在食品安全监管中的优势地位，食品种类繁多，如果一味地否定其法律效力，则会增加食品安全监管的成本，势必降低食品安全执法效率；更重要的是，传统的实验室检测耗时长，难以及时阻止不安全食品进入市场流通，不能有效地保障公众的食品安全。因此，应当有选择地赋予快速检测结果以法律效力。具体来说，对于国家认可的且技术成熟稳定的快速检测方法，其检测结果的准确性与传统检测机构检测结果准确性相当，毫无疑问应该赋予其法律效力，其检测结

果可以作为执法的依据。而对于快检技术不成熟稳定的，检测结果准确性与传统检测机构检测结果准确性有一定差距的，当检测出某食品具有问题时，则应该通过询问、检查、监测等手段，迅速收集与该食品相关的证据材料。如果能够确定食品不安全原因的，同样可以确定其检测结果具有法律效力；不能找到食品不安全原因的，即刻送往实验室进行常规检测，产品没有问题的，恢复正常销售买卖等流通行为，其检测费用由政府负责。相反，如果产品有问题的，则按程序销毁产品，检测费用则由企业负责。

也就是说，对待快速检测不能一概而论否定其法律效力，而应当区别对待，其主要理由有三个方面：其一，如果一概否定快速检测的法律效力，势必影响食品安全执法人员的积极性。虽然食品安全快速检测技术的检测结果具有一定的不准确性，会出现“假阳性”或“假阴性”现象。但是，如果不赋予快速检测以法律效力，会在一定程度上影响行政执法的力度和基层执法人员的办案积极性，造成有关部门不够重视快检产品质量监管的重要性，形成一个“快检产品存在准确性等缺陷——检测结果不具有法律效力——忽视对其质量监管——产品质量更加参差不齐”7的恶性循环。这样就失去了快速检测技术现场监督的意义。其二，如果一概否定快速检测的法律效力，将影响食品安全执法最佳时机，使不合格食品流入市场。从食品安全监督的实际工作情况来看，由于快速检测不具备法律效力，导致在监督现场发现问题不能当即采取措施，只能将抽样送至有资质的检验检测机构进行检测，而这个等待结果的过程往往耽误了最佳监管时机，有可能让不合格食品流入市场。其三，如果不赋予快速检测以法律效力，流入市场的不合格产品会对消费者健康造成一定程度的危害。在食品安全监管中，能及时得到具有法律效力的检测报告是保障食品安全执法效果的必要条件。快速检测恰好满足了食品执法的需要，能及时防止不合格食品流入市场，避免对公众健康造成损害。因此，为了满足食品安全监管的需要，可以在一定程度上忽略快速检测技术本身存在的缺陷，赋予一些技术成熟的快速检测一定的执法效力，这有助于提高食品安全执法的效果，也有助于保障公众的健康。

二、食品安全快速检测证据效力的制度设计

从现行立法地位看，快速检测法律效力显然不能满足食品安全监管的需要，不利于保障公众的健康权。因此，当务之急是出台相应的法律、法规，在更高的立法层面赋予快速检测法律地位，改变快速检测不具有法律效力的现状。如果要确立食品安全快速检测结果的法律效力，在制度设计上至少应解决以下三个层面的问题。

第一，明确快速检测结果的法律地位，赋予其一定的证据效力。明确快速检测的证据效力，从根本上说，要突破快速检测要追求客观事实的观念。证据本身具有表象性、分散性、真伪两面性以及收集上的不易性等特点。证据的真实性有一定的概率，这就决定了在此基础上建立起来的法律事实具有相对性和一定的概率性。法律事实是证据支撑起来的事实，证据的充足与否，直接决定法律事实的完整与否。因而，坚持以客观事实作为裁判案件的依据只能是一种超越现实的理想主义。只能追求法律事实与客观事实尽可能小的误差或偏差，使法律事实与客观事实的覆盖率达到最大值。8因此，一旦客观事实不易探知或者一时无法探知时，客观事实往往就要让位于法律事实。尽管快速检测具有一定程度上的不准确性，但不能以此否定其证据效力，完全可以通过其他证据加以补充，比如，通过向当事人询问食品生产的过程是否存在不安全隐患，形成证据链条，形成比较完整的法律事实，而不是追求所谓的客观事实。同时，明确快速检测的证据效力也是食品安全执法的需要。快速检测作为一种对促进监督工作行之有效的手段，为确保社会食品安

全、及时排除隐患发挥积极的作用。尽管其检测结果具有不准确的风险，但是一味地依靠实验室检测，往往失去了排除食品隐患的先机。同时，过分注重检验结果百分百的准确性，往往会忽视对效率的追求，浪费了宝贵的监管资源。在笔者看来，坚持只有传统实验室检测机构出具的检测结果才能够成为执法证据的观念，只能是一种超越现实的理想主义，它极大地限制了监管部门对食品安全的有效监管，降低了监管的效益和效率。因此，明确快速检测的法律地位，明确其在日常食品安全监督以及行政处罚中的作用和地位，对我国食品安全监管来说有着更重要的现实意义。

第二，快速检测应具备法律效力的构成要件。依据现有法律、法规，快速检测结果作为执法依据必须具备三个要件：一是检测机构被依法认证。依据现行计量法，只有通过计量认证的检测机构，才可以向社会出具具有法律效力的检测报告；二是检验人员具有法定资质。合法检测报告上的任何一个实验数据，其产生过程中涉及的检测人员必须经相关机构考核，具备上岗资质；三是检测设备必须合格。检测设备必须定期经质监部门计量检测，取得合格证。因此，快速检测法律效力的国家认定标准应当围绕上述三个要件，进行相关的制度建设。首先，在食品安全监管大部制改革完成后，基本形成食品药品监管部门、农业部门承担监管国内的食品安全的职责，上述两个部门应当组建隶属于自己的检测机构，并力促检测机构取得专业资质。其次，保证每次执法活动中从事快速检测的人员具有法定资质，并不断提高检测人员素质，引导检测人员加强学习先进的食品安全检测技术，积极探索适合工作实际的快速检测技术和方法。最后，制定快速检测技术相关标准，确保快速检测设备合格。为了规范快检企业，提高快检产品质量，使产品检测更快捷、更准确以及快检技术的广泛普及，必须制定快速检测的统一标准，制定相关的国家标准、行业标准，以改变快速检测依据、检测标准不统一的状况。只有这样，才能提高快检的公信力，促进快速检测法律效力地位的确立。

第三，制定快检技术实行认定准入制度。例如《中华人民共和国计量法》第二十二条规定，为社会提供公证数据的产品质量检验机构，必须经省级以上人民政府计量行政部门对其计量检定、测试的能力以及可靠性考核合格。《产品质量法》也规定国家根据国际通用的质量管理标准，推行企业质量体系认证制度。经认证合格的，由认证机构颁发企业质量体系认证证书。国家参照国际先进的产品标准和技术要求，推行产品质量认证制度。经认证合格的，由认证机构颁发产品质量认证证书。但是，上述法律对快速检测的相关认证却没有做出明确的规定，导致快速检测机构以及相关检测设备没有相关的法规规范快速检测的认定准入标准，势必影响快速检测的法律效力。因此，有必要制定行政法规或者政府规章，对快速检测的认定准入标准做出明确的规范，通过快速检测的认可准入制度来保障快检技术的有序发展。同时，借鉴《工业产品生产许可证管理条例》第二十五条的规定，快检产品和快检企业的认定不实行终身制，由于快检更新速度快，经认定的检测产品认定证书和快检企业生产许可证有效期可设为2年，有效期满后需对产品或企业重新认定，不再符合认定条件的产品或企业将收回对其的认定。

三、食品安全快速检测效力的司法救济

明确食品安全快速检测行为的法律性质，是明确食品安全快速检测效力的司法救济的前提问题。我国《食品安全法》第六十条规定，县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依法对食品进行检验。由此可见，食品安全快速检测行为是食品安全法赋予食品管理部门依法行使职权的的行为，因此，其性质与常规的食品检验机构的检

验行为不同。但其究竟是一种属于什么类型的行政行为，是行政法律行为还是行政事实行为确实是值得探讨的问题，也是其是否能进入行政诉讼受案范围的核心问题。

有学者认为，从行政法的角度分析，食品监管部门的检验行为是行政确认行为。其理由是食品安全快速检测符合行政确认的一般特征，其要义就是确定某特定权利或具有法律上重要意义之身份、地位或能力存在与否的行政处分；食品监管部门的检验行为是食品安全监管行为之一，主要目的是确定食品生产经营者所生产经营的食品是否符合食品安全标准。且作为食品检验行为的一种，食品监管部门进行快速检验，如果快速检测的结论没有告知相对人，则快速检测的性质单一，即是作为委托检测的辅助行为，是食品监管部门的内部行为，不发生外部法律效力。因此，快速检验行为是食品监管部门的内部行为，不应对外发生效力，不能作为执法的依据；同时基于其行为结果的不确定性，也不能指引行政相对人的行为，更不能为行政相对人设定义务。9显然，依据这样的逻辑，快速检测行为是一种内部行政行为，如果快速检测行为影响了相对人的权益，不能提起行政诉讼，封闭了司法救济的管道。笔者对上述观点不敢苟同。其理由是，一方面，该学者对食品检验行为定位为行政确认行为，是有失偏颇的，忽视了食品检验行为的行政目的，其目的并不是确定某特定权利或具有法律上重要意义之身份、地位或能力存在与否的行政处分，而是一种行政调查行为，是指行政主体在作出一定行政行为之前，为达到特定的行政目的，或依照法律、法规等规定的职责范围，向行政管理相对人进行的收集与一定行政行为有关，或能证明一定的客观事实证据的活动。另一方面，该学者把其定位为行政事实行为也是欠周密的，尽管笔者对食品快速检测行为定位为行政事实行为没有异议，但该学者忽视了行政法律行为与行政事实行为之间的界限，对两者是否具有“法效意思”这一核心要素的理解上产生了偏差。在笔者看来，食品快速检测行为是否具有可诉性，与行政调查是否具有可诉性是同一个理论命题。这主要是因为，食品快速检测行为是食品安全监管部门针对食品经营行为展开是否违反相关食品安全法律的调查取证活动。

对于行政调查是否可以进行司法救济，在我国行政法理论上是有争论的，传统的观点认为，行政调查是行政事实行为，事实行为是不受法律调整的行为，因而也不需要进行司法审查。这是对行政事实行为的误解，法律行为与事实行为的区别在于行为意图与行为效果之间产生的关联。行政事实行为对行政相对人没有产生有行政法上效果的意思表示，正因为它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以一般认为不具有可诉性。这其实是对行政事实行为不具有可诉性的片面理解。所谓“事实行政行为，亦称单纯行政行为，系指一切并非以发生法律效果为目的，而以发生事实效果为目的之行政措施”。10尽管行政事实行为不具有规制内容，也没有拘束力，但并不表示行政事实行为不具有可诉性，而应视具体情形而定。如果行政事实行为合法也没有造成相对人的权利损害，那么行政事实行为是不具有可诉性的，但如果影响相对人的权利，即使合法也存在一个行政补偿的问题，在补偿不到位的情况下，该事实行政行为应该是具有可诉性的。而如果行政事实行为违法并侵害了相对人的权利，那么行政事实行为应当是具有可诉性的，否则不利于相对人的权利救济。其实此种情形下行政事实行为是产生了法律效果的。只是此种法律效果并不是行政目的所希望的法律效果（行政行为内容的法律效果），不是行政事实行为本身给相对人设定了权利与义务，而是行政事实行为违法连带产生的法律效果，也就是说行政事实行为违法从而侵害了相对人的权利。11基于行政事实行为的可诉性分析，笔者认为，食品快速检测行为的可诉性分析也可以按照上述两种情形分析。总之，不管食

品快速检测行为是否合法，只要食品快速检测行为对相对人的权益造成损害或者有影响，就具有可诉性。讨论食品快速检测行为的可诉性问题时，应以最大限度保障相对人的诉权为原则，如果造成相对人权利的侵害或负担，则应允许其提起行政诉讼。

对于行政调查是否可以进行司法救济，在我国行政法理论上的争论源于行政调查是否是一种程序性行政行为。传统观点认为，行政调查是程序性行政行为，具有中间性，内容尚未确定，对相对人权利义务并不产生最终影响，因而也被排除出行政诉讼的受案范围。但是，笔者认为，虽然行政调查具有很强的程序性特征，但并非对相对人的权利义务没有产生影响，往往进行行政调查后，行政主体依职权调查所查明的事实作出一定的行政行为，那么，行政调查作为行政行为，应当让相对人有一个救济的途径。如果经调查但未作出一定的行政行为，并没有对相对人产生影响，自然也就没有必要提供司法救济。事实上，许多行政调查中都有调查结论的产生，如鉴定报告、检测报告和交通事故责任认定书等，与通常行使职权的行政行为侵权并没有明显区别。例如，依据食品快速检测结论，对相对人的产品采取临时性的暂时扣押强制措施，对相对人的权利的影响并不亚于实体性行政行为，可以给相对人带来重大权益影响。因此，从保护相对人的角度出发，也应当对快速检测行为进行司法审查，允许相对人就行政主体的快速检测行为违法和损害提起行政诉讼。

注：

1句立言、王世平、王勇：《食品安全快速检测技术应用进展》，《中国卫生工程学》2011年第2期。

2毛婷、姜洁：《对建立食品安全快速检测方法认定制度的思考》，《中国工商管理研究》2009年第11期。

3李凌雁、王绍鑫、周艳琴：《论卫生监督现场快速检测研究进展及发展趋势》，《中国卫生监督杂志》2010年第2期。

4秦红梅、刘德文、黄飚、窦志勇：《论卫生监督工作中快速检测的建设》，《中国卫生监督杂志》2007年第6期。

5时福礼、杨丹丹：《快速检测在食品卫生行政执法中的作用与立法期待》，《中国食品卫生杂志》2008年第3期。

6欧元军：《我国食品检验行为的法律问题研究》，《广西社会科学》2012年第7期。

7董建伟：《快速检测技术在食品安全监管中的作用》，http://wenku.baidu.com/view/f5c4363a580216fc700afd43.html，2013年6月20日访问。

8严存生、王海山：《“法律事实”概念的法哲学思考》，《法学论坛》2002年第1期。

9欧元军：《我国食品检验行为的法律问题研究》，《广西社会科学》2012年第7期。

10陈敏：《行政法总论》（上册），1975年版，台北三民书局总经销，第536页。

11邓刚宏：《论行政公告行为的司法救济》，《行政法学研究》2009年第1期。

（责任编辑：江锴）

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1005-9512（2013）08-0155-07

邓刚宏，华东理工大学法学院副教授；江伟，华东理工大学法学院硕士研究生。

*本文是教育部人文社会科学研究规划基金项目“完善我国食品安全监管体系的对策研究——基于京、沪、广等八大城市的实证考察”的阶段性成果之一。