论当事人对司法鉴定机构的选择优先权——兼评《民事诉讼法》第七十六条

王瑞恒

（辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连116029）

论当事人对司法鉴定机构的选择优先权
——兼评《民事诉讼法》第七十六条

王瑞恒

（辽宁师范大学 法学院，辽宁 大连116029）

司法鉴定机构选择权是司法鉴定权的重要组成部分。传统的司法鉴定过程中，由于司法鉴定机构是司法机关的附属机构，当事人极少能参与司法鉴定机构的选择。全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》出台之后，司法鉴定逐步社会化、中立化，鉴定机构成为独立的法人机构，由省级司法行政机关对其资质实行统一监督和管理。新的《民事诉讼法》第七十六条规定了当事人的鉴定机构选择优先权：首先由双方当事人进行协商选择鉴定机构，在协商选择不能的情况下由人民法院“指定”。目前，通过法院“司法技术辅助部门”进行鉴定机构的选择，不仅效率低下，而且不能完全契合《民事诉讼法》第七十六条的精神，未能体现当事人的“合意”优先原则，同时未能保障当事人的鉴定机构选择优先权。建立主审法官主导下的当事人鉴定机构选择的制度，将鉴定选择权回归当事人，不仅能保障当事人的鉴定机构选择优先权，而且有利于提高诉讼效率，也有利于提升当事人对鉴定意见的信赖程度。

司法鉴定；鉴定机构；选择优先权

1 问题的提出

当事人对司法鉴定机构选择权是司法鉴定权的重要组成部分。但是在2005年之前，我国对司法鉴定机构的设置和管理一直不统一，侦查机关、检察院、法院内部均设有自己的鉴定机构，当事人对司法鉴定机构基本不存在选择的问题。由于鉴定机构均设在公检法部门，对于需要鉴定的案件直接由司法机关提交鉴定机构，当事人也无法对司法鉴定机构进行选择，这种局面使司法鉴定的中立性、客观性颇受质疑，一定程度影响了司法公信力。

2005年2月28 日全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的出台标志着我国司法鉴定向正规化、法治化迈进。《决定》实现了司法鉴定的统一管理，为司法鉴定的中立性与客观性提供了法律保障。更为重要的是，《决定》使司法鉴定走向了社会化，鉴定机构成为中立的专门机构，取消了附属于审判、司法行政机关的鉴定机构和侦查机关鉴定机构的民事司法鉴定权。《决定》第七条规定：“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”至此结束了公检法部门“自侦自鉴”、“自诉自鉴”和“自审自鉴”的局面，这是我国司法鉴定制度的一大进步，但是，当事人对于鉴定机构的选择权《决定》并未明确。2006年9月25日最高人民法院《关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》（以下简称《通知》）将原来法院内部的鉴定机构变更为司法技术辅助部门，它们不再直接从事司法鉴定工作，而是从事着技术咨询、技术审核及组织当事人选择司法鉴定机构的工作。因此，在司法行政部门对司法鉴定机构管理的同时，法院也行使着对鉴定机构的“二次管理”权。

新的《民事诉讼法》第七十六条对以上问题给出了明确的规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。这一规定不仅赋予了法院依职权的司法鉴定启动权，也给予当事人司法鉴定启动申请权和对鉴定机构的选择优先权，体现了现代民法“意思自治”的原则，契合了现代民法的发展趋势。需要指出的是，目前在我国，鉴定人只能在鉴定机构执业，并不存在独立的司法鉴定人，因此，对无论是“双方当事人协商确定具备资格的鉴定人”还是法院委托“具备资格的鉴定人”，实际上是通过选择或委托鉴定机构来实现的，均体现为对鉴定机构的选择或委托。故此，本文是以当事人对鉴定机构的选择为视角展开论述的。尽管新《民事诉讼法》对司法鉴定机构的选择做出了原则性的规定，但关于当事人如何具体实现对鉴定机构的选择权未有详细说明，本文结合当今司法鉴定管理的相关制度，对此进行探讨。

2 当事人对司法鉴定机构的选择

2.1 司法鉴定及其启动模式

《决定》中第一条对司法鉴定给予了界定：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。由鉴定人对专门性问题出具的意见传统上被称作“鉴定结论”，新《民事诉讼法》已将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。这种修改是值得肯定的，因为从证据理论分类来看，鉴定报告属于言辞证据，具有一定的主观色彩。而在中国，结论一词具有强烈的终局性和排他性色彩，因此把鉴定报告作为具有终局性和排他性的 “结论”，作为这种特殊证据的名称，实有不妥。《决定》已将诉讼法规定的“鉴定结论”先行改为“鉴定意见”，本次《民事诉讼法》作了以上修改，实现了法律上的对接。

关于我国司法鉴定的启动模式，新《民事诉讼法》第七十六条做出规定，共有两种启动模式：其一是当事人申请启动模式。基于民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本证据制度，当事人对自己的诉讼主张有提出证据予以证明的权力和义务。对于一些专门性的问题，无论是当事人还是法官都无法判明的情况下，通过司法鉴定，由鉴定人出具鉴定意见予以判明是一个有效的选择。这种模式将司法鉴定启动权在一定程度上赋予了当事人，因为严格地讲，当事人仅仅有司法鉴定申请权，是通过当事人申请，法院审核来决定是否启动司法鉴定。当然，在一般情况下，法院对于当事人正当的司法鉴定申请会予以支持的，因此，这种模式在一定程度上体现了英美法系的当事人主义的诉讼模式和理念。其二是法官主动启动模式。法官在审理案件的过程中，为了查明案件事实，即使当事人未申请司法鉴定，法官也可以依据职权对专门性问题直接交由有资质的司法鉴定人进行鉴定从而启动司法鉴定，这种模式更多的是体现了大陆法系的职权主义诉讼模式和制度。应当说，这两种模式的设计，融合了两大法系的各自的优点，足以满足启动司法鉴定的要求。

2.2 当事人实现司法鉴定机构选择权的价值

对鉴定机构的选择实质上是对鉴定人的选择。尽管根据我国目前司法鉴定管理的制度设计，司法鉴定是通过选择或委托鉴定机构来实现的，但毫无疑问，鉴定人是司法鉴定的主角，鉴定机构只是一种形式上的依托，对鉴定机构的选择实质上是对鉴定人的选择。罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚，由此可见司法鉴定人的重要性[1]。在实践中，不同的鉴定人因其知识水平、经验能力、所用技术和设备等的不同，对同一专门技术问题有可能给出不同的鉴定意见。而不同的鉴定意见将直接影响甚至左右着案件的最终的诉讼结果，因此，对当事人而言，选择哪一个鉴定机构不仅具有程序上而且在实体上的具有重要意义。正因为如此，当事人很重视鉴定机构的选择，往往在鉴定机构的选择上分歧很大，难以弥合，只有通过设计科学合理的鉴定机构选择制度，才能消除当事人对鉴定机构选择的疑虑。

赋予当事人鉴定机构选择权是诉权自由原则的体现。民法通说认为，所谓诉权是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。诉权有程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者是指当事人在程序上向法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。正是因为程序意义上诉权的存在，民事诉讼程序的启动才成为可能；而后者是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的，当事人行使诉权的最终目的是为了保护自己的民事实体权益。当事人有权选择和处分自己的诉权即诉权自由原则是最重要的现代民事诉讼原则之一。具体到司法鉴定的过程中，当事人对鉴定机构的选择权是程序意义上的诉权，当事人可以根据自己的意愿选择不同的鉴定机构，选择此鉴定机构或彼鉴定机构，这是当事人自由行使诉权的体现和要求，人民法院应当尊重当事人的这种选择。

赋予当事人鉴定机构选择优先权是当事人意思自治原则的体现。意思自治原则是民法主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治作为近代民法的基本原则之一，是近现代私法制度的重要基石。意思自治原则在整体以意思为核心的法律行为支配的私法领域内均普遍适用，意思自治的最可贵在于当事人具有选择自由。在当事人对鉴定人或鉴定机构的选择上，《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。由此设定了当事人的选择优先权：首先由当事人进行协商选择，由双方当事人在协商的基础上进行选择，如果不能协商一致选出鉴定人，则由人民法院指定。尊重当事人的选择，当事人能自己协商一致的由其自由行使选择权，并承认其选择具有优先性，人民法院依职权的“指定”作为双方自由选择的补充，充分体现了当事人意思自治原则。

尊重当事人的选择优先权有利于提高其对鉴定意见的信赖程度。鉴定意见往往直接影响甚至左右着案件的诉讼结果，原被告双方的利益多数是对立的。因此在实践中，败诉一方往往不认可鉴定意见，甚至迁怒于鉴定结果，还有的申请重新鉴定，因此出现了反复鉴定、重新鉴定，有的案件经过了多次鉴定，且每次鉴定的结果均不完全相同，导致当事人对鉴定机构、鉴定人、鉴定结果的不信任、不信服。尊重当事人的选择优先权，由于该鉴定机构是经双方协商一致选择的结果，更容易使当事人认可或信服鉴定结果，提高诉讼效率。

2.3 现今我国鉴定机构的选择方式

2002年4月1 日起施行的最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第二十六条规定：当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。由此可见，当事人对鉴定机构的选择优先权的规定并非在 《民事诉讼法》中首先规定。但尽管如此，现今我国司法鉴定机构的选择并非以当事人协商为主，甚至完全没有通过当事人协商确定鉴定机构的程序。

根据《决定》的规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。由此，原来附属于法院的鉴定机构不再从事司法鉴定工作。根据最高人民法院《通知》精神，原来附属于法院内部的司法鉴定机构变更为司法技术辅助部门，在从事技术咨询与技术审核的同时，负责组织当事人选择司法鉴定机构。具体而言，由司法技术辅助部门事先选定一些备选的鉴定机构，作为当事人的候选机构，再由当事人通过“摇号”的方式选定具体的鉴定机构。如果双方当事人均不参加摇号的，由司法技术辅助部门指定鉴定机构。这种方式排除了法官和当事人在更大范围内对鉴定机构的选择，实际上部分控制了对鉴定机构的选择权，形成了事实上对司法鉴定机构的“二次管理”。该“二次管理”是相对于司法行政部门对鉴定机构的管理而言的，《决定》第三条规定：国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。由此可见，鉴定机构和鉴定人实行的是“名册公告”制度，由省级人民政府司法行政部门负责对其资质进行管理。所谓的法院“二次管理”就是案件受理后，遇有当事人申请鉴定以及法官依职权认为需要进行鉴定时，不是由当事人或法官在所有具有鉴定资质的鉴定机构中进行选择，而将鉴定材料交给司法技术辅助部门，由其审核决定是否送检，并只能在其安排的备选鉴定机构中通过摇号的方式选择鉴定机构。此时，法院的司法技术辅助部门对鉴定机构的管理形象称之为法院的“二次管理”[2]。

司法技术辅助部门是法院内部统一对外委托司法鉴定事项的机构，它的职责是为法官提供技术咨询与技术审核。当法官遇到一些由于其自身知识所无法解决的专业性和高科技性问题时，无论是大陆法系的“法官辅助人”制度还是英美法系的“专家证人”制度，均是由具有一定专业知识与技能的人来协助法官“将深奥的只有专业人员才能理解的专业知识转化为一般人能理解的知识”[3]。因此，从鉴定到认定事实的过程中，只存在鉴定人的协助与法官对事实的认定，二者之间无需第三方的介入。

笔者认为，目前法院“二次管理”模式与《规定》和《民事诉讼法》的价值取向和立法思想不相符。首先，在鉴定机构的选择权问题上，“合意”优于“指定”既是现代国际民事法发展的趋势，也是我国当今的立法价值取向。大陆法系国家主要实施法官指定鉴定主体模式，鉴定为司法服务。由于鉴定意见是法定证据种类的一种，举证责任在双方当事人，法官这样做有越俎代庖之嫌，同时，鉴定意见不经质证、认证，也会导致双方当事人对鉴定结果的不信任。英美法系在传统对抗制模式下，当事人双方自行选择专家证人。此时的专家证人需要“忠于”委托人意愿，可能会有意识地提供有利于委托人的意见，其意见可信度可能使当事人产生不信任。两大法系都认识到自身制度的不足，逐渐走向融合的趋势。大陆法系开始注重当事人的“合意”，以德国为例，德国将当事人的合意意见作为约束法院选择的方法。德国《民事诉讼法》第404条规定：法院可以要求当事人指定适合为鉴定人的人；当事人一致同意某特定人为鉴定人时，法院应即听从该意见。英美法系为了防止鉴定意见多样导致鉴定资源浪费，赋予法官一定权限，1942年美国模范证据法典这样规定：“无论民事诉讼抑或刑事诉讼中，法院认为必要时，得依职权或当事人申请，选任一人或数人为专家证人。当事人合意指定专家者，法院应依其合意选任之。”我国的《规定》第二十六条和《民事诉讼法》第七十六条也明确规定了当事人协商选择优先权，在当事人协商选择不能的条件下，才由法院“指定”。

其次，由人民法院“指定”鉴定机构实质体现了法官的鉴定启动权。依照我国法律的规定，对于当事人申请鉴定的案件，是否进行鉴定的启动权应该在法官。但是，由于司法技术辅助部门的存在，其在履行“技术审核”的过程中，法官的决定权不再是最终决定权，即使法官同意当事人的申请，仍然需要将案件移送司法鉴定技术部门再次审核，由该部门最终决定是否需要送检以及如何送检。因此，在实践中，法官对于当事人申请鉴定的事项一般不予以审核，而直接送至司法技术辅助部门并由其决定，因此，事实上将鉴定决定权由法官转移给了司法技术辅助部门，这与我国立法初衷是相违背的。

再次，法官在审理案件过程中会遇到依职权认为需要进行司法鉴定的事项。此时，法官将该鉴定事项交由司法技术辅助部门后，该部门可能将案件直接委托鉴定机构进行鉴定，从而剥夺了法官对鉴定机构的选择权。另一方面，如果司法技术辅助部门工作人员认为该问题是一般专业性问题时，也可以履行“技术咨询”职责，直接就该问题向法官作解释。但是，问题在于，司法技术辅助部门的人员并不一定具有鉴定人资格，他们的资格管理也并不统一，那么，他们向法官提供的意见是否能够作为法院采信的证据使用，如果提供的意见有错误导致案件错误，司法技术辅助部门又将承担什么样的责任，这些问题法律并未作进一步规定。

最后，司法技术辅助部门作为一个固定的法院内部机构，拥有全院乃至下级法院全部的鉴定案件，即使为了公平而设立的“摇号”制度，也难免会由于法院的“二次管理”而人为缩小机构选择范围，因为在司法技术辅助部门视野下的“备选鉴定机构”仅仅是有鉴定资质的鉴定机构中的一部分。再者，鉴定机构为盈利性质的法人，其与司法技术辅助部门难免会有千丝万缕的联系。由于缺乏上位法强制规定，导致当事人对鉴定的中立性、客观性产生怀疑。

3 完善我国鉴定机构选择权的构想

3.1 完善鉴定机构名册公告制度

要保证当事人对鉴定机构的选择权，首先就要由管理机关提供可供选择的鉴定机构，这是前提和基础。《司法鉴定机构登记管理办法》第二十九条、第三十条规定省级司法行政机关负责编制本行政区域的司法鉴定人和司法鉴定机构名册，报司法部备案后，在本行政区域内每年公告一次。司法部负责汇总省级司法行政机关编制的司法鉴定人和司法鉴定机构名册，在全国范围内每5年公告一次。司法鉴定人和司法鉴定机构名册分为电子版和纸质版。电子版由司法行政机关负责公告，纸质版由司法行政机关组织司法鉴定机构在有关媒体上公告并正式出版。但在实践中，鉴定机构的信息公告不及时、不完整、难查询等情况时有发生。因此，由司法部出台相应的细则，对鉴定机构的公告制度予以明确和细化，各省级司法行政管理部门切实及时做好公告，在政府门户网站上专设司法鉴定机构名册查询栏目，方便当事人及时了解、选择在册的有资质的鉴定机构。

3.2 构建法官主导下的当事人鉴定机构选择制度

毫无疑问，当事人对鉴定机构的选择具有“优先权”，当然这种选择是以双方协商的“合意”为前提。但在实践中，由于当事人双方利益本身是冲突的，使二者达成“合意”有时是很困难的。为防止因双方无法达成一致而贻误诉讼进程，以及充分保障当事人的选择优先权，需要一种制度对双方的协商选择进行规制。笔者对此进行以下制度构想：在进入诉讼阶段后，一方当事人向法院申请司法鉴定，在主审法官许可后，由主审法官在首次庭审过程中或庭审前主持原被告双方当事人选择司法鉴定机构。如果原告方或被告方为多人的，首先由他们进行协商或抽签选出各方的代表，由各方代表行使选择权。为了最大限度保障当事人自由选择的权利，可以赋予双方当事人各三次选择鉴定机构的机会。首先由提出司法鉴定的一方当事人第一次选择鉴定机构，对方当事人可以行使无条件否决权，并且由其提出一个鉴定机构，此时，对方当事人也可以行使否决权并再次提出一个鉴定机构。以此类推，双方各有三次选择权，而对于否决权来说，每一方当事人只享有两次否决权，也就是说双方当事人可以不同意对方前两次的选择，但最后一次选择的鉴定机构对方必须同意。这样，双方当事人在行使选择权与否决权的过程中，最终可能选择出同一所鉴定机构，即为最终送检机构。当然也可能出现两个不同的鉴定机构，当出现两个不同鉴定机构时，由于双方当事人之前已充分行使选择权，对两个鉴定机构都一定程度认同，此时，可以由主审法官主持在选出的两个鉴定机构中，通过抽签确定一个鉴定机构，成为最终选择的鉴定机构。另外，一方当事人不能按时到场选择鉴定机构的，按照放弃选择权处理，而另一方当事人提出的鉴定机构为最终送检机构。值得说明的是所有的鉴定机构必须是机构名册中具有鉴定资质的机构。

以上制度设计，最大限度地尊重双方意愿，使双方当事人充分行使了鉴定机构选择权，有利于提高其对鉴定意见的信服程度。同时，相对于通过“司法技术辅助部门”确定鉴定机构而言，可以提高诉讼效率。限期审理是各国法律的普遍规定，但根据我国法律规定，鉴定时间不计算在审理期限内，而现今的鉴定机构选择模式，一般情况下，由各级法院将拟进行鉴定的案件报送“司法技术辅助部门”，并由其组织当事人选定鉴定机构后送交鉴定机构，期间需要约一至两个月的时间。如果由主审法官直接主导双方当事人选定鉴定机构，则效率要高得多。

由于司法鉴定及鉴定意见在民事案件中发挥着越来越大的作用，因此必须完善司法鉴定制度。充分理解并落实《民事诉讼法》第七十六条的规定，保障当事人的鉴定机构选择优先权，建立法官主导下的鉴定机构选择制度，将鉴定选择权回归于当事人，提高诉讼效率。只有让当事人充分享有鉴定机构选择权，才能使其更大程度地认可鉴定意见，从而信任法院的裁决，更好地树立司法威信。

[1][日]谷口安平.程序的正义于诉讼[M].王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1996：270.

[2]王瑞恒，任媛媛.论我国法院对司法鉴定机构的“二次管理”[A].李学军.证据学论坛[C].第17卷.北京：法律出版社，2012：138.

[3]郭华.鉴定结论论[M].北京：中国人民公安大学出版，2007：70.

DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.023

1671-2072-（2013）02-0099-05

2012-11-27

中国法学会2012年度部级法学研究课题项目（CLS（2012）D209）；辽宁省社会科学规划基项目（L12BFX008）

王瑞恒（1968—）男，副教授，博士研究生，主要从事诉讼法学理论研究。E-mail：dalianwrh@126.com

包建明）

鉴定论坛Forensic Forum