中国刑事重复鉴定现象的改革——基于司法实践中50例案件的实证研究

陈如超，涂 舜

（西南政法大学 刑事侦查学院，重庆 401120）

1 引言

众所周知，中国刑事鉴定制度问题重重，而其中尤以重复鉴定最受诟病。最早为世人所知并引爆社会争议者，则为南通亲姐妹硫酸毁容案：此案先后历经5次鉴定，出现4个不同鉴定意见[1]。此后，中国网络第一案——湘潭女教师黄静裸死案，前后5次尸检、6次鉴定，再次将刑事重复鉴定制度推上风口浪尖[2]。针对多头鉴定、久鉴不绝、鉴定意见相互抵触等现象，2005年全国人大常委会通过并实施了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）。紧随其后，司法部、公安部、国家安全部、最高人民法院、最高人民检察院出台了一系列规范文本。然而，重复鉴定的问题仍一如既往，接连发生了李树芬案、戴海静案、代义案、黎朝阳案、曾仲生案等震惊国内外的大案。

事实上，据侦查机关和人民法院的粗略统计，同一事项鉴定两次以上的占鉴定总数的60%以上[3]，一些案件鉴定次数已达到5次、6次[4]，甚至8次之多[5]，这已严重影响了中国刑事司法鉴定的权威性与科学性，不仅导致案件无法定纷止争、久拖不决，甚至还诱发群体性事件[6]与当事人或其亲属长年累月地赴省进京上访。更糟糕的是，系列重复鉴定案件所暴露的各种问题，降低了社会或当事人对官方鉴定意见的信誉度，尤其是一些大案、要案经过媒体的反复渲染，导致民众，特别是当事人对鉴定的不信任。其后果是，无论官方鉴定过程正当与否、鉴定意见是否可靠，只要与当事人心理预期相违背，他们动辄就申请重新鉴定，甚至闹事、上访。于是，中国部分刑事鉴定案件被迫卷入循环的“不信任——重复鉴定——不信任——再重复鉴定”的恶性怪圈。

长久以来，刑事重复鉴定引起了学界与实务界的广泛关注①我通过中国知网收集的有关重复鉴定的文章有近50篇，其中还有为数不少的硕士论文。这说明人们对重复鉴定问题历来较为重视。。然而，在汗牛充栋的研究文献中，其论及的主题不外乎现状归纳[7]、原因分析[8-9]、对策建议[10-11]。但大多论证粗疏、因袭陈规，缺乏经验材料的概括与归纳，只偶尔存在个案实证研究[12-13]。同时，论者的研究，常常无意识地混淆了刑事、民事两种重复鉴定制度在表现特征方面的根本不同（如鉴定机构、鉴定案件类型的差异）。当然，他们最忽略的是当前中国刑事重复鉴定案件呈现出的社会结构（谁不满？不满谁？采取什么手段？）②案件结构学说是美国法社会学家布莱克提出的，它致力于研究案件的社会结构（当事人关系、纠纷解决者）是如何预示案件的处理方法的。参见[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》[M].郭星华，等，译.北京：法律出版社，2002：112.，以及在重复鉴定中，国家、当事人双方的互动与博弈。

有鉴于此，笔者将以近年实践中发生的一些经典案例为样本（见表1），按照唐·布莱克的案件社会结构说理论，对中国刑事重复鉴定当前呈现出的特征与状态进行实证研究。在此基础上，动态分析刑事重复鉴定过程的事实逻辑，从而发现与解释它衍生出的问题与缺陷。

必须说明，有限的样本资料可能导致以偏概全。但不可否认，表1的部分经典案例，已足以将中国刑事重复鉴定制度的问题连根拔出：一些个案（如黄静案）甚至作为标本事件，推动了21世纪司法鉴定制度的重大革新、法律文本的频繁出台。以此观之，有限的实证研究仍具有显著的理论与实践意义，何况我们的分析还同时建立在前人既有成果的基础之上。

表1 中国刑事重复鉴定部分案例统计表

续表1

最后还应提及，本文所谓的重复鉴定，是指对同一事项进行多次的、反复的鉴定过程，强调的是鉴定次数，包括由办案部门启动的重新鉴定，也包括当事人自行委托的再次鉴定。重新鉴定是法律术语，它强调再次鉴定的合法性与正当性，其目的是对前次鉴定缺陷或错误的纠正[3]。本文研究重复鉴定，虽无法概括当前实践中刑事鉴定的现状与问题，但在行文中，根据具体语境分别运用重复鉴定与重新鉴定概念。

2 当前刑事重复鉴定案件的现状

分析刑事重复鉴定，我们在布莱克案件社会结构学说的启发下，需要反思：当事人之间存在何种关系？他们最不满何方鉴定意见？哪种类型的案件被频频提起？重复鉴定结果如何？

2.1 涉案类型

日常的媒体披露与我们的调查表明：在中国刑事重复鉴定中，陷入是非漩涡的往往为部分法医学鉴定；上述实证资料进一步印证了该结论。可能的原因是：

（1）法医鉴定所欲与所能解决问题的重要性，非其它鉴定意见所能相提并论。譬如，对被害人死亡原因之确定，常常牵涉到侦查机关是否立案、能否追究相关人员刑事责任的核心问题。一旦被害人死亡超出其家属或民众的合理预期，而官方又给予该死亡起源于自杀（如案例17：高莺莺死亡案；案例44：涂远高死亡案）、或因自身的生理疾病所致的尸检意见（如案例20：黄静死亡案）时，便可能酝酿出强烈而持久的鉴定争议，重复鉴定便容易被引发。若被害人死于公安部门的看守所（案例38：黎朝阳死亡案）、或在侦查人员讯问过程中（案例30：谢佩银死亡案），加之办案部门拒绝家属察看尸体或急欲火化，则被害人家属对办案单位的尸检报告根本无可信之言。

（2）犯罪嫌疑人或被告人若被认定有精神病，从而不具有刑事责任能力或仅为限制责任能力时，其将不负刑事责任、或将受到量刑的减轻处理，特别是因精神病鉴定而从死刑立即执行而降格到死缓或其它徒刑时。或许精神病鉴定本身所能带来的戏剧性效果（“生死两重天”），在中国刑事诉讼中，精神病鉴定历来毁誉参半。本组材料反映出，一方面有罪之“犯罪嫌疑人”或被告人穷思竭虑，通过精神病鉴定逃脱罪责（案例9：杨义勇杀人案）；而另一方面，明显具有精神病之被告则在有或限制责任能力与无责任能力之间反复徘徊（案例33：金双林案）。“有”还是“没有”精神病、“无”抑或“限制”责任能力，就成了部分中国刑事案件中侦控机关、法院、当事人双方反复博弈的焦点。

（3）法医重复鉴定中较为常见的类型，还有活体的损伤程度鉴定。损伤程度鉴定作为法医临床鉴定中的重点，其鉴定意见（轻伤或轻微伤）决定了侦查机关是否立案（案例45：方凡玢案）、被告刑事责任（轻伤与重伤的区别）的大小、案件是否超过诉讼时效等问题（案例5：张兆海案）。如同一位法医所说：“在伤害案中，司法鉴定不是重要证据，而是惟一证据，直接关系到被告人有罪还是无罪，罪轻还是罪重，有时甚至是人命关天的事”[14]。为此，当事人双方纠缠于被害人损伤程度的问题而反复申请重新鉴定。

笔者发现，刑事重复鉴定的案件明显具有聚合性，如确定被害人死因的鉴定18例、被害人人身损伤程度的鉴定16例、嫌疑人或被告人是否具有精神病的鉴定13例，三者达到了样本总数的94%（其余则为2例法医物证鉴定、1例交通事故鉴定）。这凸显了法医鉴定制度革新的迫切性。

2.2 当事人关系

重复鉴定的发生，同案件中当事人之间的关系存在较大的关联：首先，重复鉴定最易发生的案件，往往是当事人之间较多地存在邻里、同事、朋友、恋人、夫妻等亲密程度不同的关系。如损伤程度的重复鉴定案件，当事人双方往日存在过节或积怨已深（案例25），最后的争斗往往承载着历史的纠葛。任何鉴定意见，都有一方可能不接受，彼此互不信任。被害人突然死亡的案件，朋友、夫妻或恋人关系及平时矛盾，也可能植入被害人家属的意识形态中，成为他们不认同官方尸检意见的根本理由。其次，当案件发生在侦查机关（及其民警）与个人之间时，亦容易引起重复鉴定。最典型的情况，是被害人在侦查机关讯问期间死亡或受伤，或者在看守所羁押期间死亡，但官方却给出是被害人自杀或因自身原因死亡的说辞时，被害人家属几乎都不信任这一尸检意见；尤其是当侦查机关的尸检过于匆忙、秘密解剖、阻止被害人家属察看尸体、强行火化等，更容易激怒被害方家属，从而不停地提起重复鉴定。

2.3 发生阶段与不满指向

重复鉴定的发生呈现出一定的阶段性特征。首先，大部分重复鉴定完全在初查或侦查阶段发生。譬如初查时发生的重复鉴定案件高达18例之多，且部分案件伴随群体性事件或暴力冲突（案例39：李树芬死亡案、案例44：涂远高死亡案），规模之大、影响之远，堪称国内之最，甚至个别事件被称之为“一人之死引爆一座城”[6]。在侦查阶段发生的重复鉴定案例亦不少（共7例），鉴定意见同样争议不休。其次，由于刑事程序中，侦查机关是主要的证据搜集者，故鉴定或重复鉴定单独发生于审查起诉或审判阶段的较少，但不可忽略的是，当事人对侦查或初查程序鉴定意见的不满，很容易延续到后续阶段，尤其是审判阶段。典型如案例14（莫定佳伤人案），被害人盛连生经过湖南桃江县公安机关、桃江县法院、益阳市中院、湖南省高院、最高人民法院（本案发生于2005年前）各机构鉴定部门的6次鉴定、5次诉讼[15]。样本案例表明：审判程序重复鉴定的发生率，仅次于侦查与初查阶段。

由此看来，当事人最不满侦查机关的鉴定意见。原因可能在于：既然刑事程序中90%的鉴定均发生于此[16]，那么，此时重复鉴定的概率当然比较大；同时，侦查机关的鉴定意见（如死因鉴定、损伤程度鉴定），往往决定着是否需要立案、能否追究相关当事人罪责等核心问题，故不满方在此阶段频繁启动重复鉴定机制就毫不意外。当然，由于法官的“相对中立性”、法庭审判最终决定着被告人之罪责、辩护律师的帮助、权利参与空间的增强等，可以合理解释重复鉴定为何在此阶段仍为数不少；不过需要认识到，虽然当事人时常不满法院的鉴定意见，但是，当事人向法庭提出的重新鉴定申请，部分是针对侦控机关的鉴定意见。

2.4 手段措施

当事人为启动重复鉴定，最典型的是依据法律向办案单位申请重新鉴定。然而，中国刑事重新鉴定的决定权操控在办案部门手中，且当事人不满时，大多也只能向原机关申请，这必然意味着重新鉴定被启动的可能性不大。为此，在实践中，当事人不满办案部门的鉴定意见而又无其它救济途径时，最常见的办法是向上级党政部门、司法机关上访，尤其是赴省进京上访。上访虽然同样是小概率事件，但其可能带来的意外效果（某上级领导批示导致案件重新调查）、上访本身给地方政府的压力、上访的示范效应，使上访屡禁不绝。

当然，当事人也可能在上访中，或径直到办案部门的办公场所去闹事，诸如扯白旗、拉横幅及游行示威。有时，一些当事人携带器械威胁办案人员。除此之外，当事人有时还会采取极端手段，如威胁性自杀、自虐、武力对抗，甚至利用群体性事件的威慑力。除这些措施外，一些经济条件较好的当事人或其家属，也会自行或依托律师委托鉴定机构鉴定，然后将有利的鉴定意见提交给办案部门，作为支持自己申请重复鉴定的合理且重要的证据。

2.5 持续时间

被现代文明所“启蒙”的刑事程序，禁止不计代价的事实发现[17]。然而，中国刑事诉讼的连续性却任凭重复鉴定一再打断。固然，重复鉴定对于案件真相的发掘功不可没（如案例3：吕浩庆故意伤害案），但却令诉讼程序不断拖延。就持续时间而言，刑事重复鉴定在当年结束的个案达到44.9%，跨两个年度的激增至24.5%；超两个年头以上者，大概占1/3左右（见表2）。但应注意，重复鉴定时间跨度小，仅为判断案件是否严重的指标之一，因为它同样可能鉴定多次、争议激烈。同时，刑事重复鉴定持续的时间长短，还部分决定了该案的走势，并可能引发连锁反应。即便案子最终在法律层面予以了结，但在当事人心头仍暗流涌动。

表2 刑事重复鉴定持续时间统计1）

同一案件的几次鉴定横跨数年，历时8年或11年之久，甚至到被害人已经作古案件仍悬而未决③如案例1卢伯成受伤案，当最后检察机关立案时，被害人卢伯成已经去世。参见陶峰.司法鉴定谁说了算[EB/OL].http：//www.people.com.cn/GB/paper40/862/114873.html，2000-06-23/2012-10-22.，不禁令人嘘唏不已。举例来说，在10号案例连丽丽被害案中，在三级公安机关法医鉴定一致、涉案被告三抓三放的情况下，被害人之母六年中自购冰箱保存女儿的尸体、并不停上访，最终通过后续的三次鉴定，证明被害人死于被告之手[18]。其家庭所承受的压力和个中甘苦，非常人所能及。

2.6 鉴定次数

刑事重复鉴定“次数多、案件久鉴不绝”的毛病，历来为学界或实务部门所深恶痛绝。当然，在这50例样本中，60%的案件仅仅发生了2次或3次鉴定（分别是13、17例）。应该承认，就被害人死亡原因为何、被告是否具有精神病等决定立案、被告罪责轻重等关键问题而言，2次或3次的重复鉴定可以获得 “同情的理解”。何况，让被告方或被害方实实在在地运用重复鉴定的权利，能增加他们对国家权力的认同；而刑事程序的“作茧自缚”效果[19]，亦需要程序的各类操作者（不仅权力方）合理的预期、行为付诸实践。更重要的是，适度的重复鉴定可以纠正先前的错误鉴定意见。

刑事重复鉴定4次或4次以上者有40%（4次9例、5次7例、6次两例、7次1例、8次1例）。刑事鉴定次数多，诉讼时间一般耗费长（鉴定次数的案例同鉴定持续时间的案例具有较大重叠性）、参与鉴定的单位多。如案例1的卢伯成受伤案中，卢伯成在六年多的时间里鉴定了8次，三级公安机关、两级法院、一级检察院与两个社会鉴定机构参与其中。

2.7 启动主体

样本案例显示，刑事重复鉴定大都因当事人的“努力”而启动，且与被告方相比，被害方申请重复鉴定的概率更高、动机更强。原因在于，确定被害人死因、被害人损害程度的案例所占比重较大（68%），而被害方对这两类案件争议最大。同时，当事人双方较多地向侦查机关与法院申请重新鉴定，这与前面对当事人不满指向的分析一致。

当然，侦控机关与法院亦会主动地启动重新鉴定，虽说这类案件较少，但大致可区分为如下几类：首先，最主要者为侦控机关与法院为求得案件事实清楚，而决定重新鉴定。且与公安机关相比，检察院（在没有侦查案件时）与法院更公正、积极。其次，侦控机关、法院互不认账时，会通过再次鉴定来推翻对方鉴定意见（案例5：张兆海案；案例7：余显兰受伤案）。再次，则为侦查机关为证实或掩饰其错误鉴定意见而主动进行鉴定（案例23：侦查机关为隐匿第一次鉴定意见，而重复进行第二次鉴定[20]）。

除此之外，我们还发现一个“反常现象”：当事人双方私下聘请鉴定机构进行鉴定，仅次于当事人向侦控机关、法院申请鉴定；不过应注意，被害方自行鉴定的情况远远超出被告方，这是因为后者长期或高比例被审前羁押的缘故。当事人委托鉴定，基本上都偏爱社会鉴定机构。同时应注意，当事人私自委托的鉴定，较多发生在立案前阶段，其目的是通过诉前鉴定，促使侦查机关立案。

面对刑事重复鉴定的启动方式，还应注意：一是重复鉴定启动主体的交错性——两个或两个以上的启动主体因不满对方鉴定意见，而持续交替地进行鉴定；有时，同一系统不同级别的侦控机关或法院亦同时卷入，从而形成多部门、多层级重复鉴定启动主体的套叠，这就是人们常常批判的多头鉴定（案例1：卢伯成案；案例7：余显兰案）。然而公道地说，《决定》出台后法院系统撤销了鉴定机构，交错性重复鉴定还是较少发生。二是部分重复鉴定启动主体的特殊性。当事人不认可相关的鉴定意见、但向原决定单位申请重复鉴定受挫后，一般会向上级机关或中央相关部门上访。上级相关单位（或联合部门）、或在其指示与督查下成立的专门临时办案部门，就成为重复鉴定新的决定主体。如在案例40中，为最终确定代义的死因，黑河市组成代力上访问题暨代义死亡原因调查工作组，对代义死亡原因开展复查工作，并邀请国内知名鉴定机构就代义死亡原因进行专家论证[21]。

2.8 鉴定后果

中国刑事重复鉴定的实践表明，多次鉴定并未获得统一意见，甚至是若干次鉴定意见均相同，也未消除当事人及其家属的疑虑与不满（案例13：林清旗交通肇事案；案例34：戴海静死亡案）。为有效研究刑事重复鉴定意见的相互关系、探索其内在规律与发现其隐含的问题，笔者从刑事鉴定的决定者、刑事鉴定机构的属性、法院最终采纳鉴定意见等方面分析。

当公安机关与检察机关（自侦时）指派或委托的鉴定人进行两次或两次以上的鉴定，在绝大多数案件中，前后几次鉴定意见基本一致。而且，侦查机关（尤其是公安部门的侦查机关），其系统内从下到上的鉴定机构的几次鉴定意见更趋于一致。而对当事人及其家属来说，他们自行委托社会鉴定机构、并给付鉴定费，其鉴定意见与其预期是一致的。

同时，重新鉴定是支持还是否定前次鉴定意见，与鉴定机构的隶属部门无关，而是与指派或委托机关更有关联。与官方依职权启动还是当事人申请无关。

最后，有限的案例显示，当出现对多个鉴定意见争论不休时，法院采纳鉴定意见有两个特点：一是在多个鉴定意见中，法院更容易采纳权威性鉴定机构的鉴定意见；二是法院容易采纳自己聘请鉴定机构的鉴定意见。这些特点都得到了其他学者实证研究的印证：法官倾向于首先采信级别较高的鉴定机构做出的鉴定意见；其次是更权威的鉴定人做出的鉴定意见[18]。

3 问题与改革路径

3.1 过度重复鉴定产生的问题

凡当事人在刑事程序中只能申请、而无权委托鉴定的国家中（如德国、日本），他们都可能对法院（有时包括检察院）的鉴定意见持有异议，从而申请重新鉴定。而在英美等国，一般由当事人自己聘请专家证人，在法庭上，他们根据需要可以随时申请更换专家，不存在职权主义国家类似的重新鉴定制度。由此可见，在与中国类似的国家中，适度的重复/新鉴定具有重要的法律功能：它通过程序吸纳与化解当事人对鉴定意见的不满，获得其信任，避免国家与个人之间产生新的冲突；它给予了办案部门纠正错误或印证其正确的机会，从而为甄别前次鉴定真伪、查明案件事实奠定基础。

然而，在中国目前的部分刑案中，却呈现出过度重复鉴定的特征：诸如在刑事程序中，重复鉴定的概率过高；同一案件，鉴定次数多、持续时间长；办案部门的鉴定意见难以被推翻；当事人为启动重复鉴定机制而动用各种手段，不惜赴京上访、申诉，甚至到办案部门闹事、武力威胁；部分案件，无论办案部门出示何种鉴定意见，都会招致一方当事人不满，使其左右为难。

本来，初次鉴定获得的鉴定意见，应绝大部分获得当事人的信任，重复鉴定只能是例外，不应过多。但在中国，重复鉴定却在诸如死因鉴定、损伤程度鉴定中泛滥成灾，它正在或已经酿成了如下后果：一再重演的重复鉴定案件，严重削弱了当事人对办案部门的信任与预期，增添了国家解决纠纷的成本。人们对刑事鉴定的信任，理应基于制度的信任[22]，然而事实恰巧相反，制度运作不仅未能培育人们的信任感，反而激起当事人强烈的不满与愤慨。

同时，过度的重复鉴定，使案件久拖不决、诉讼不能定纷止争，司法权威声名扫地。中国处于社会转型期，各种矛盾突出，以致办案机构承办的案件逐年上升，但是案多人少、办案经费不足。而重复鉴定的案件，需要耗费他们大量的时间、钱财，更使其疲于应付、经费捉襟见肘。于是，办案部门不得不采取或“拖”或“避”的战术，其后果更增添了当事人不满，加剧了他们上访的步伐。

当然，过度重复鉴定也是一个两败俱伤的结果。对于不满鉴定意见的当事人或其家属而言，常年马不停蹄地奔波于不同部门，耗尽了精力，给其家庭带来了无以承受的经济、精神与时间压力。一些当事人或其家属，甚至被迫逃逸异乡；一些赴京上访户，有时还可能被地方暴力截访，关进黑监狱、精神病院或学习班；有时，一些当事人还难以被亲邻理解，其内心的痛苦难以言表。

有时，重复鉴定、尤其是因上访或闹事而开启的重复鉴定，假如查明了案件真相、或促使办案部门在相关事项上的一定程度的妥协，极可能产生社会示范效应，鼓励当事人频频利用重复鉴定，一些人甚至会谋求不正当利益，这是恶性的重复鉴定，尤应警惕。

3.2 变革路径

中国刑事重复鉴定制度亟待变革的几个前提是：首先，当前的重复鉴定，主要发生在死因鉴定、损伤程度鉴定、犯罪嫌疑人或被告人刑事责任能力的精神病鉴定等方面，这是最须改革的领域。因为这些鉴定意见涉及刑事案件的最基本问题，决定着是否需要立案、能否追究相关人员的刑事责任以及刑罚的轻重。其次，刑事重复鉴定的案件，当事人双方具有某种程度的特殊关系（朋友、恋人或乡邻），或者案件性质特异，比如涉警，典型的是被害人死于羁押或审讯期间。在前类案件中，当事人此前的恩怨、矛盾等情绪，必然会影响到当前案件的处理，尤其是损伤鉴定与被害人突然死亡的死因鉴定；而在后类鉴定中，被害人家属与侦查机关或看守所的对立情绪更加严重，更不信任官方解释。第三，刑事重复鉴定主要是发生在侦查或初查阶段，这也必须引起注意。第四，中国当前的刑事鉴定程序问题重重，2012年修正后的刑诉法对此漠然视之，例如程序的封闭性、单方性，当事人没有鉴定机构与鉴定人的选择权，除部分案件外，鉴定过程也并不公开。

刑事鉴定的变革刻不容缓，根据前面对重复鉴定现状的研究，以及实践中的成功经验，笔者认为，当前可行的改革路径是：

（1）在上述几类最易爆发重复鉴定的领域，在第一次鉴定中，就应实现鉴定过程的公开性与程序的多方参与性，允许当事人参与、监督、见证鉴定过程。

（2）倘若出现了重新鉴定的申请或必要，办案机关应当赋予当事人对重新鉴定的机构与鉴定人的选择权，同时他们也应有权参与再次的鉴定过程。

（3）为使当事人更容易接受鉴定意见，法律应该赋予当事人聘请相应的技术顾问监督、见证鉴定过程。在一些影响较大、预期可能存在重要争议的案件中，当事人自己聘请的专家，可以与办案部门的鉴定人共同鉴定，如哈尔滨林松岭案件，尸检小组的成员就来自于公安机关与被害人双方。当然，这就需要修正目前新刑诉法规定的技术顾问制度，即技术参与鉴定，至少应提前到侦查或初查阶段。

（4）完善相关配套措施。一是建立检材备案制度，避免后续鉴定的不能。典型如湖南的黄静案、黑龙江的代义案、广西的曾仲生案，鉴定争议的产生，很大程度上是相关内脏标本的毁损或污染。二是建立办案机关针对当事人鉴定疑问的释明制度。鉴定中的一些问题或瑕疵，完全可以通过补充鉴定或适当修正可以获得解决；同时，当事人对鉴定意见的不满，也可能居于情绪，或对专业知识的缺乏，故而办案机关详细解答当事人疑问，是避免重新鉴定的重要措施。

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