论刑事诉讼中的电子数据

古芳

（1．北京大学 法学院，北京 100871；2.北京市西城区人民检察院，北京 100035）

论刑事诉讼中的电子数据

古芳

（1．北京大学 法学院，北京 100871；2.北京市西城区人民检察院，北京 100035）

2012年修改的《刑事诉讼法》将电子数据首次规定为法定证据种类，但电子数据的相关证据规则仍不够完善。我国现有关于电子数据的研究多集中于电子数据取证、鉴定等技术方法，缺少对电子数据证据能力、证明力及证据规则的研究。从电子数据在司法实践中存在的问题出发，在电子数据的证据属性，电子数据的鉴真、鉴定，非法证据排除规则等几个方面探讨如何加强对电子数据的证据限制问题。

电子数据；电子数据的鉴定；电子数据的排除规则

1 引言

2012年修改的《刑事诉讼法》第四十八条将电子数据与视听资料并列为一种新的证据种类，这是我国首次在基本法律中确立电子数据法定证据种类的地位。全国人大常委会在讨论修改《刑事诉讼法》时，关于其草案的说明中有这样的表述，“电子数据”的确立是根据刑事诉讼中出现的新情况和实践需要而定。在2010年7月颁布实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第二十九条也已经将“电子证据”作为一种独立的证据种类，但称谓与2012年《刑事诉讼法》不同。电子数据一直就是学术研究的讨论热点，仅电子数据的称谓问题就一直难以统一，存在如“计算机证据”、“电子证据、”“电子文件证据”、“网络证据” 等各种名称。这些称谓所指代的“电子数据”本身的法律定位、概念等问题也一直存在较多争论[1-4]。2012年《刑事诉讼法》初步解决了关于电子数据的证据合法性地位及称谓问题，基本终止了对电子数据定位的讨论，本文中笔者也将参照最新法律规定，以“电子数据”为称谓展开论述。新法颁布后，学者和司法人员对电子数据的研究主要围绕电子数据的侦查取证的技术规范、比较法研究等问题展开[5-7]，对电子数据在证据法中的运用、限制问题研究不多。电子数据作为一种新型的证据种类在司法实践中出现了诸如对最佳证据规则的突破，与视听资料的使用交叉，鉴定的客观性受到质疑等不少问题。因此，本文将从电子数据在司法实践中存在的问题出发，从电子数据的证据属性，电子数据的鉴真、鉴定，电子数据的质证、非法证据排除等几个方面，探讨如何加强对电子数据的证据限制。

2 电子数据的证据属性

1996年《刑事诉讼法》第四十二条没有将电子数据纳入法定证据种类，因而学界对电子数据种类划分的争论一直较为激烈。当时较为主流的传统观点是将电子证据归入视听资料，或者作为传统证据种类的电子形式存在，较有代表性的就是刘品新教授的观点：“即它不是一种独立的证据形式，而是分别属于传统证据的范畴。在我国一时还难以通过证据立法对证据的‘七分法’进行修正的情况下，将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑会是最合理的选择”[8]。新《刑事诉讼法》将电子数据与试听资料并列，首次在基本法律层面给电子数据一席之地，令关于电子数据的学术研究有了明确的法律依据。然而，新刑诉法及“两个证据规定”①《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。都没有提及电子数据的明确概念，仅《办理死刑案件证据规定》第二十九条列举了电子数据的外延：电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等。实际上这种概括并不全面，通过列举方式往往很难准确并穷尽某一事物的种属，而那个“等”字则可能在司法实践中带来法官的任意解释问题。

电子数据被赋予法定地位，不仅是司法实践的需要，更是由于电子数据本身具有独立的证据价值。笔者认为，电子数据证明案件事实的独立价值就是指电子数据具有其他证据所不具备的“复合证明性”。戴莹在《电子证据及其相关概念辨析》一文中认为：无论是应用程序、电子邮件、数码相片还是探测成像，虽然它们的外在形式千差万别，但都可以还原为最原始的电子数据。基于我国传统证据法以证据表现形式及证明机制对法定证据种类进行划分的方法，电子数据这种特殊证据并不能以常人所认知的形式表现出来。因此，她认为对我国最合理的做法是，在保持既有法定证据种类体系的基础上承认各证据类型的电子形式。另外，她还认为电子数据信息根据其所承载信息类型，可以分为内容数据信息和附属数据信息，内容数据主要是指电子数据中记载的社会活动内容，例如电子邮件的正文、网上聊天记录等。附属数据信息，是指记录电子证据的形成、处理、存储、传输、输出等与内容数据信息相关的环境和适用条件等附属信息，例如Word文件的位置、修改时间、电子邮件的发送、传输路径等信息。内容数据信息可以转化为各种类型的电子证据，如电子书证，视听资料等，而附属数据信息同样具有证明价值，却难以归类为传统的法定证据形式，因而可以“电子数据”的身份作为一种全新的法定证据种类存在[9]。

笔者赞同戴莹对以承载信息类型为标准对电子数据证明方式进行划分的观点，但不同意其将电子数据的内容数据和附属数据直接分别归属为不同的证据种类的看法。因为无论内容数据还是附属数据，其本源都是电子数据本身，内容数据及附属数据的转化形式不应该被界定为其他种类的证据。附属数据依附于内容数据而存在，很多时候共同发挥证明作用。同时，从电子数据在刑事诉讼中存在的形式来看，也不应简单地将其内容数据和附属数据分别对待，因为电子数据在刑事诉讼中始终将存储于光盘等介质中，作为独立的证据种类随案移送。基于上述分析，笔者认为，以电子数据承载的信息类型来区分，电子数据应分为内容数据和附属数据两个部分。内容数据，是指电子数据记载的可以证明某一案件情况的社会活动内容，如犯罪嫌疑人发出的电子邮件的内容，电子监控摄像头记载的案发时段该地段人员活动情况等。附属数据，是指电脑程序自动记录的内容数据形成、处理、存储、传输发生过程的相关电子环境和适用条件信息，例如犯罪嫌疑人登陆某电子银行账户的时间、行为人修改某word文档的时间、设备信息，等等。那么，电子数据对案件事实的证明方式就可以分为内容数据证明、附属数据证明及内容数据与附属数据共同证明三种。内容数据主要以其记载内容发挥证明作用，一般需要转化为不同的传统证据形式而为人们所感知，如打印为书证形式或者转化为播放视听资料等。而附属数据信息在证明如窃取国家机密犯罪、通过网络实施的盗窃等基于信息等新型手段进行的犯罪中可以发挥独立的证明作用。附属信息难以被其他传统证据载体所全面展示，在司法实践中通常需要转化为鉴定意见而发挥证明作用。虽然电子数据在刑事诉讼程序中转化后的表现形式是多样的，但电子数据本身仍然作为独立的证据通过光盘等存储介质存在并随着刑事诉讼程序进行移交流转，决不能抹杀其独立的证据属性。电子数据在刑事诉讼中的各种转化形式仍应遵循证据审查、判断中的一般规则，但电子数据的独立证据属性又决定了电子数据具有传统法定证据种类不具有的特殊证据规则。

此外，电子数据与其他证据相比还具有如下特点：第一，内在实质上的无形性。与其他以可直接感知形式存在的证据相比，电子数据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，无法被直接感知，必须通过转化的方式呈现出来，发挥证明作用。第二，易破坏性。与其他证据相比，电子数据最为脆弱，人为因素或技术障碍的介入，都能使电子证据被篡改、伪造、破坏或毁灭。电子数据被改动后，不像书面证据那样容易察觉和鉴别，几乎不留下任何痕迹。第三，电子数据具有高技术性。这是电子数据区别于其他证据类型的另一个性，具体表现在：一是电子数据的存在依赖于一定电磁介质，收集提取要求特殊技术手段；二是电子数据是需要借助一定信息处理技术和设备才能表现其承载的信息。电子数据在收集提取后转化的过程需要特殊技术手段。因此，在涉及电子数据的案件中电子数据的高技术性特点决定了侦查机关必须与技术部门紧密合作才能有效完成案件的查办。

3 电子数据的鉴真

《办理死刑案件证据规定》对视听资料和电子数据的取证和保存流转提出了较为明确的程序要求。法条规定，视听资料、电子数据要载明制作人、持有人的身份以及制作的时间、地点、条件和方法；法院要审查视听资料、电子数据的内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改等伪造、变造情形；制作、储存、传递等环节是否合法等。这些规定旨在确保电子数据的来源真实及提取保存过程链条完整。这其实是一种旨在鉴别电子数据证据真实性的审查方法，在证据法学上就是对证据“鉴真”的方法[10]。《办理死刑案件证据规定》尽管对电子数据的鉴真进行了明确的规范：要求法庭通过对勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录的形式审查进行鉴真，但是这些规定并没有体现出电子数据鉴真的特殊性，也没有提供具有实质意义的鉴真方法。

3.1 电子数据内容数据的鉴真

当电子数据仅以其内容数据发挥证明作用时，需要转化为其他传统的证据形式在法庭上为人们所感知，对其的鉴真也集中在法庭上出示、宣读、播放的电子数据转化形式是否与举证方所称的电子数据本身记载的内容是一致的。在我国刑事司法实践中，由于其高技术性的特点电子数据的提取和转化基本都是由侦查机关及侦查机关内设的技术部门共同完成的，那么对电子数据内容数据鉴真的另一重要作用就是对侦查机关的侦查行为进行相应的法律控制。因此，对电子数据内容数据的鉴真实际上对侦查机关和技术部门提出了三个层面的要求：取证的原始性、真实性；证据保管锁链的完整性；证据转化的完整性和合法性。

第一个层面，电子数据取证的原始性和真实性，要求电子数据取证除了遵循刑事诉讼一些基本的取证原则，如及时取证原则、全面取证原则、合法取证原则等，还要遵循一些技术规制标准，如无损取证原则[11]。具体要求为：一是不能直接对原始电子数据进行分析、检验和鉴定；二是对电子数据进行复制时要遵循相应的技术规则，确保每一个复制件都与原件一致；三是分析数据的计算机系统辅助软件及分析方法等必须安全、可靠；四是整个取证过程都必须详细记录并受到监督。第二个层面，电子数据的保管锁链要清晰、完整，电子数据对电子系统具有完全依赖性，其生成、存储和传递都必须借助电子系统，任何差错都可能导致电子数据受到不易察觉的损害。因此，司法实践中对电子数据一种普遍的法律争议就是电子数据是否受到过污染和潜在破坏。因此，在电子数据的取证和保管环节就需要特别规范保证其真实性：一是形成严格的电子数据保管锁链，二是通过技术手段对比的方式以确保电子数据的复制件同原件在内容上是一致的。第三个层面，电子数据在转化为其他传统证据形式的过程也需要建立相应的制度进行规制。一是要在法律制度上设置如转化的主体、方式、程序等具体要求确保形式的合法性；二是在技术层面要进一步确立相关规定规范技术人员对电子数据的转化的合规性。

3.2 电子数据附属数据的鉴真

司法实践中电子数据附属数据基本通过鉴定转化为鉴定意见的形式在庭审中发挥证明作用，因此对电子数据附属数据的鉴真则转化为对电子数据鉴定检材的鉴真进行。鉴定作为一种专业性的鉴别活动，鉴定意见可以协助司法人员对电子数据的相关性和真实性产生更为深刻的认识，从而避免其专业知识上的局限和不足。电子数据的鉴真不仅对法庭确认其真实性和相关性是有意义的，而且对司法人员的鉴定也具有重要的制约作用。鉴定人对电子数据做出可信性的重要前提条件是该电子数据的检材真实、可靠，而不是被替换、篡改过的。作为司法鉴定的前提条件，电子数据鉴定检材的鉴真足以构成鉴定意见具有证明力的基础。

《办理死刑案件证据规定》对鉴定检材的鉴真问题确立了一些规则，并将鉴定检材的真实性作为鉴定意见具备证据能力的前提条件之一。当鉴定检材存在以下两种缺陷的，法院就可以对其适用非法证据排除规则：一是鉴定对象与送检材料、样本不一致的；二是送检材料、样本来源不明或者确实被污染的。具体而言，对电子数据鉴定意见的鉴真则主要包括对鉴定检材的来源、取得、保管、送检等环节是否符合法律规定；鉴定检材是否与扣押清单、搜查笔录等法律文书相符，鉴定检材的流转环节是否链条完整等，这样才能确保电子数据鉴定意见的证据能力。

4 电子数据的鉴定

电子数据鉴定是一个伴随着电子数据的出现而逐渐发展的事物，我国电子数据鉴定的实践和理论研究都起步较晚。公安部1998年5月发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百三十四条第一次明确地将“电子数据鉴定”纳入鉴定范围。随后的《司法鉴定执业分类规定（试行）》、《公安机关电子数据鉴定规则》等规定对 “计算机司法鉴定”、“电子数据检验鉴定”等做出了规范，但这些规定适用范围有限，同时也没有能够清晰地区分电子数据检验与鉴定。“两个证据规定”及新《刑事诉讼法》虽然进一步确立了鉴定意见的审查判断规则，但仍然没有明确对电子数据的鉴定进行界定。由于缺少详细的规范，我国的电子数据鉴定机构在提供司法鉴定服务的同时也提供与其他电子数据相关的服务，而且基本这些机构都内设与侦查机关之中，加剧了人们对电子数据鉴定的误解。

为了做好船舶轮机检验工作，需要明确船舶轮机检验相关内容：一是底层甲板的检查，在进行轮机这一部位检查时，要求检查人员将最下层机舱版打开，观察其中是否含有大量积水。如果出现积水问题时，表明海底阀存在不密实问题，或者机舱有关通路、尾轴密封系统等位置可能出现渗透现象，这种情况下会造成底层甲板有大量积水，会对船舶正常航行造成不利影响，是需要重点检查的部位。二是舵机房的检查，实际检查过程中，应首先对地板表面设置的防滑设备进行检查，确保其能起到安全防护作用，通常规定防滑设备包括安全扶手和围栏等。需要将舵机放置在储存柜中对其进行保护，要保证液压舵机容量满足动力系统运行需求量。

4.1 我国电子数据鉴定存在严重的“侦查依附性”

我国的刑事司法鉴定具有一种鲜明的“侦查依附性”特征，虽然2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）以及

2007年司法部出台的《司法鉴定程序通则》等措施明确规定了诸如侦查机关内设的鉴定机构不得接受社会委托从事鉴定业务，在存在争议的情况下鉴定人需要出庭等内容，力图对上述情况予以改观，但收效并不明显。这些规定并没有禁止侦查机关内设的鉴定机构接受法院的委托进行鉴定，在我国这种“流水线”式的刑事诉讼模式下，法院显然更倾向于接受侦查机关内设鉴定部门做出的鉴定意见[12]，司法鉴定工作的中立性与鉴定职能的从属性、依附性之间存在着很大的矛盾。另外，绝大多数刑事案件在侦查阶段就需要对某些专门问题进行司法鉴定，而当事人却不具有在该阶段启动司法鉴定的权利，程序启动权也就当然集中到了侦查机关手中且不受任何审查。电子数据鉴定所聘请的鉴定机构也主要是公安、检察机关内设鉴定机构的专业人员，一些极个别涉及专门复杂问题的鉴定也可能委托社会鉴定机构。这些多由侦查机关内设的鉴定部门作出的鉴定意见在审查起诉及审判阶段很容易被检察机关和法院所接受。另外由于司法鉴定涉及问题的专业性和复杂性，辩方对这些鉴定意见提出异议的难度也非常之大。即使辩方对侦查机关的鉴定意见提出重大异议，根据2012年《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的相关规定，他们也无权自行委托鉴定人并提交鉴定意见，而只能向法院申请并由法院决定重新启动鉴定或者补充鉴定程序，但司法实践中这种申请往往无法得到法院的支持[13]。

电子数据鉴定过程中“侦查依附性”特征表现得尤为明显。由于电子数据的技术性和无形性特点，其取证及证据转化工作基本由侦查部门和侦查机关内设的技术部门共同完成；对电子数据的鉴定通常也由侦查部门内设的具有相关鉴定资格的鉴定人员进行，行使电子数据辅助取证与鉴定职能的人员基本为侦查机关内设技术部门的同一套人马。电子数据鉴定的严重依附性与鉴定的中立性产生了更为严重的矛盾，随着电子数据法定身份的确立，这一矛盾必将在今后的司法实践中成为电子数据鉴定意见质证的焦点：

一是鉴定检材的来源的真实性、完整性容易受到质疑。导致侦查实践中电子数据侦鉴不分、鉴定依附侦查现象较为严重，电子数据的提取、流转、鉴定过程隐蔽，鉴定检材的真实性、同一性无法保证。

二是取证辅助人与鉴定人身份合一容易导致鉴定人产生有罪预断，其中立地位受到质疑。电子数据侦查取证的技术人员与鉴定人员身份的重合性会导致鉴定人产生有罪预断，鉴定行为受侦查指向性影响较为严重，致鉴定意见的中立性、客观性受到质疑。另外，电子数据鉴定意见专业性较强，不容易受到有力的外部监督，侦鉴一体的取证、鉴定模式，影响鉴定意见的客观性、真实性。

三是鉴定程序的合法性受到质疑。目前公安和检察机关都制定了内部的司法鉴定规范，明确了鉴定的主体、程序、权利义务等内容。但内部带有明显的部门利益倾向，不具有普遍效力；对司法鉴定机构的设立和鉴定人权利义务等规定参差不齐，技术标准和法律水准不一。新《刑事诉讼法》及“两个证据规定”对鉴定意见的审查判断确立了较为详细的规则，但这种体制问题带来的司法鉴定“侦查依附性”问题仍然没有得到有效解决。在司法实践中可能出现电子数据鉴定人因参与过侦查规则而存在违反回避规定；电子数据鉴定的中立性和客观性难以保证等一系列问题，这些问题将严重削弱鉴定意见的证据能力及证明力。

4.2 打破电子数据鉴定“侦查依附性”的制度空间

时至今日，侦查机关内设的鉴定机构仍然垄断着绝大多数的电子数据鉴定事项，这些部门鉴定人员出具的鉴定意见仍然是解决电子数据问题的主要依据。鉴定对侦查的依附性不但没有削弱反而在逐步增强，各个公安、检察系统内逐年在加大对专门鉴定实验室、设备的投入力度[14-15]。电子数据侦查、举证、质证的技术性要求及侦鉴合一的体制安排导致了电子数据鉴定的客观性、真实性容易受到质疑；且电子数据鉴定基本被控方垄断，仅凭常识辩方无法对其进行审查判断并开展有效质证。在宏观鉴定体制，中观鉴定程序层面没有发生彻底改变的前提下，如何能在微观制度中维护犯罪嫌疑人权利，提高电子数据鉴定意见质证的对抗性，使辩方能对电子数据的鉴定意见进行有效的审查和质证？这就需要寻找电子数据鉴定意见规则的制度空间。

《办理死刑案件证据规定》中首次对鉴定意见的审查判断确立了明确的证据规则，对鉴定意见的证据能力做出了限制性规定，并对非法所得的鉴定意见确立了排除规则。新《刑事诉讼法》将“鉴定结论”的称谓改为“鉴定意见”的同时，确立了鉴定人出庭作证制度，并明确规定在法庭通知出庭后仍然拒绝出庭的鉴定人，法院可以将其鉴定意见排除于法庭之外。不仅如此，该法律赋予公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人申请专家辅助人出庭协助对鉴定意见进行质证的权利。笔者认为，新《刑事诉讼法》确立的鉴定人出庭作证及专家辅助人制度，恰是决定控方是否能对电子数据鉴定意见形成有效质证及审查的关键。《办理死刑案件证据规定》第二十三条明确了对鉴定意见的一般审查规则，其中如鉴定人是否应回避、鉴定意见的形式要件是否完备等属于形式审查范围，辩方凭常识自己就可以完成。但对于检材的真实性、全面性审查，鉴定程序、方法、分析过程是否符合技术要求，鉴定意见是否与其他证据存在矛盾等则属于对鉴定意见的实质审查。电子数据的高技术性特点决定了辩方绝无可能仅凭常识就可以进行，因此，只有在电子数据鉴定程序中确立相关制度才能赋予辩方对其进行实质审查的权利。

4.2.1重大复杂案件电子数据取证的专家见证人制度

在鉴定体制无法短时间内产生变化的情况下，能使辩方有效监督电子数据侦查，打破控方对电子数据侦查、鉴定垄断地位的措施就是设立重大复杂案件电子数据取证的专家见证人制度。设立专家见证人将有助于对侦查机关电子数据的取证情况进行科学、有效的审查，特别是有助于犯罪嫌疑人及律师对电子数据侦查取证行为合法性进行监督。笔者认为电子数据取证的专家见证人制度应涉及三方面问题：一是基于侦查效率考虑，涉案金额巨大、案件特别复杂或者社会影响强烈的重大案件可由犯罪嫌疑人委托律师代为聘请专家见证人，在侦查机关进行电子数据现场勘查、取证、复制、固定等取证行为时进行见证。二是赋予专家见证人相应的权利和义务，专家见证人接受委托后有义务全程见证相应侦查行为，如对侦查行为的合法性及技术问题产生疑问，应赋予专家见证人及律师向侦查机关提出异议，甚至向上级侦查机关提出停止相关侦查行为的权利。三是侦查机关要保障专家见证人行使权利，另外还应规定重大复杂案件电子数据取证相关法律文书如电子现场搜查笔录、电子数据取证清单等上面必须有专家见证人签名或盖章，否则该侦查行为无效，以赋予辩方对电子数据侦查行为实质性的监督权。

4.2.2电子数据鉴定人出庭作证制度

《决定》中就对鉴定人出庭作证提出了原则性要求，新《刑事诉讼法》对鉴定人的出庭作证做出了较为全面的规定，初步在成文法中确立了鉴定人出庭作证规则。刑事诉讼法将鉴定人出庭作证的条件确立为两个：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的；二是法院认为鉴定人有必要出庭作证的。考虑到刑事案件中鉴定意见基本都是由侦查或公诉部门委托鉴定机构提供的，真正对鉴定意见可能提出异议的是被告人及其辩护人，因此该项规定实际上赋予了被告人及其辩护律师独立启动鉴定人出庭作证的权利。另外，新《刑事诉讼法》还确立了鉴定人不出庭作证的程序后果，即法庭将鉴定意见排除，不得作为认定案件的依据。

对电子数据鉴定意见的质证程序中，被告人及其辩护人可以利用上述规定，通过提出对鉴定意见的异议来要求法庭传召鉴定人出庭作证，从而获得对鉴定人进行交叉询问的机会，甚至可以通过聘请专家辅助人，借助专家的专业知识对电子数据鉴定意见提出有效的质疑，削弱或者推翻该鉴定意见的证明力，也督促电子数据鉴定人出庭对这些质疑进行回应。

4.2.3电子数据专家辅助人制度

新《刑事诉讼法》还确立了一种特别的制度即专家辅助人制度：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，“就鉴定人做出的鉴定意见提出意见”。尽管专家辅助人出庭的决定权仍然掌握在法院手里，但考虑到我国刑事审判程序中鉴定意见基本都是公诉方提交的，这一规定其实也是赋予被告人及其辩护人针对公诉方的鉴定意见委托专家出庭发表相应的鉴别意见的机会。通过专家辅助人出庭发表鉴别意见，被告方对鉴定意见的质证更能发挥实质效力而非流于形式。我国的司法鉴定多由公安、检察机关启动，并多由公安机关、检察机关内设的鉴定机构作出鉴定意见，辩方对这种鉴定意见很少有能力提出实质性的异议，专家辅助人制度正好弥补了辩方质证能力的薄弱之处，可以令被告人更有效地行使其辩护权。

同样，电子数据鉴定的技术性和前沿性相较其他鉴定更强，鉴定意见对侦查的依附性也更为明显，鉴定的中立性和公正性更容易受到质疑。因此辩方更需要借助专业的力量来对电子数据鉴定意见展开有效的审查和判断。因此，有必要在在电子数据鉴定意见的质证程序中，引入专家辅助人，令其对电子数据鉴定检材的来源、鉴定人的鉴定资质、鉴定程序的合法性及规范性等问题发表意见，协助辩方审查电子数据的鉴定意见，通过专家辅助人的质证起到对鉴定意见的弹劾作用，削弱或者推翻鉴定意见的证明力；同时也可以使法官对该鉴定意见有更为充分的了解，有助于法官作出更准确的判断。

5 电子数据的排除规则

新《刑事诉讼法》和两个证据规定都确立了国外立法上通行的“强制性排除”和“自由裁量排除”规则，其中《非法证据排除规则》还确立了具有中国特色的可补正的排除规则。可补正的排除规则是指对程序上有瑕疵但没有严重违法的侦查取证行为，法官给控方重新补正的机会，如果得以补正，法官就不再做出非法证据排除的决定。可补正排除规则适用的程序上有瑕疵的取证行为属于较绝对排除与自由裁量排除一种更为轻微的违法行为。尽管电子数据已经成为一种独立证据种类，但法律没有直接规定与其相关的非法证据排除规则。基于上文对电子数据独立证据属性的分析，笔者认为，电子数据的转化形式应适用相关非法证据排除规则，但除此之外，必须针对电子数据本身的特点，确立适用于电子数据的特殊排除规则。

5.1 电子数据的强制性排除规则

新《刑事诉讼法》和“两个证据规定”中主要规定了非法言辞证据的排除规则，但《办理死刑案件证据规定》对非法实物证据也确立了强制性的排除后果。如物证、书证不能证明来源的；询问证人没有个别进行的；鉴定事项超出其鉴定项目范围或者鉴定能力的鉴定意见等等。这主要考虑到有一部分非法取证行为违法情节较为严重，唯有确立最为严厉的程序性制裁，也就是无条件宣告无效的方式才能达到抑制程序性违法的后果。那么，在电子数据的侦查的违法程度方面，笔者认为以下几种具有严重违法情节的取证行为得到的电子数据必须强制性排除。

（1）收集、提取电子数据的人员不具备法定资格，则该电子数据不能作为定案的根据。和其他证据的收集一样，电子数据的收集主体必须符合法律规定，特别是电子数据的收集多需要具有专门技术资格的人员进行辅助，因此，这些专门技术人员必须符合法律规定的技术资格，只有这样才能减少因证据收集人员缺乏专业性而造成的证据合法性存疑问题。

（2）非法搜查、扣押等严重违法方式取得的电子数据，严重违法了法律规定，必须排除。电子数据现场勘验、搜查的合法性问题必须引起重视。例如，搜查范围是否可以突破搜查令、电子证据在分析和保存过程中所借助的手段的合法性问题等[16]。目前虽然侦查机关出台了一些电子数据的取证工作规范，但这种仅具有内部约束力的工作规范必然不能与“合法”同一视之，应及早在法律层面对电子数据侦查行为进行规制。笔者认为依靠暴力、威胁手段获得的电子数据不能够作为定案的根据；超出侦查需要范围的电子现场的搜查、电子数据的扣押而得到的证据不能作为定案根据。

（3）以秘密手段获得的电子数据必须被排除。对此问题有学者认为，“在目前没有相关立法的情况下，不能承认采用秘密方式获取的电子数据的合法性，否则，可能严重侵犯社会公众的合法权益。[17]”笔者也同意这样的观点，因为通过秘密手段取得的电子数据严重侵害了公民的隐私权，违反了 《宪法》、《刑事诉讼法》等基本法律规定，侦查行为违法程度最为严重，必须被排除合法证据之外。

5.2 电子数据的自由裁量排除规则

在适用强制性排除规则方面，法官不享有排除与不排除的自由裁量权。相反，所谓“自由裁量排除”则意味着法官在是否排除某一非法证据方面享有较大的自由裁量权。新《刑事诉讼法》第五十四条，《办理刑事案件排除非法证据规定》第十四条都确立了自由裁量排除规则，明确了对于非法取得的物证、书证，法官在考虑违法取证的情形及所造成的法律后果的同时，还要给予公诉方进行程序补正的机会，并将该方能否补正以及补正的效果作为是否排除证据的依据。

根据新《刑事诉讼法》及“两个证据规定”，在适用“自由裁量”的场合下法官一般需要考虑两个因素：一是是否严重违反法律规定；二是是否造成影响司法公正的后果。对于第一个因素，法官需要考虑侦查人员非法取证的性质及其违法程度，非法取证行为是否违反了重要的法律准则，尤其是法律所确立的禁止性规则，以及非法取证行为是否侵犯了重要的权益等等。而对于后一种因素，法官则需要考虑采纳该项证据对认定案件事实的重要性，对于司法公正产生的负面影响，等等[13]。

虽然我国立法上没有确立电子数据的自由裁量排除规则，但基于司法效率及某些电子数据对认定案件事实的重要性等因素，对于某些违法程度较轻，即没有达到强制排除的违法程度，且对于认定案件事实具有无法替代作用的电子数据，应给以公诉方以合理解释和补正的机会，当公诉方无法补正或作出合理解释的，再由法官予以排除。

5.3 电子数据的可补正排除规则

对于电子数据的可补正排除规则，笔者认为应遵循我国已经确立的可补正排除规则，即对侦查违法严重程度较低的程序性瑕疵问题给予补正的机会，如控方补正不能则由法官决定排除。电子数据侦查取证行为瑕疵可以比照两个证据规定确立的电子数据审查规则进行列举，具体情形如下：一是电子数据取证的相关法律文书在没有取证人、制作人、持有人、见证人等签名或者盖章的情况下，如果没有涉及电子数据本身的实质内容，便可以通过事后进行添加、说明或者当庭认定等方式进行补正，以免于缺陷数据受到排除。二是电子数据取证的相关法律文书中，取证的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等未载明或记载不清时，但不会影响证据的真实性和完整性，因此经由有效补正而免于受到排除。两个证据规定明确区分了“不能作为定案的根据”和“可以作为证据采用”这两个不同的概念。具有瑕疵的电子数据得到有效补正后，也只是能够作为证据使用，仅获得了证据能力，并不会必然获得成为定案根据的效力，法庭仍然需要继续审查电子数据的证明力等其他问题。

尽管当前公安机关、检察机关已经出台了一些电子数据的取证工作规范，但遵守工作规范必然不能与“合法”同一视之，我国应及早在法律层面对电子数据侦查行为进行规制，以进一步确立相应的证据排除规则。

6 结语

随着信息化时代的到来，电子数据在刑事司法程序中出现的概率越来越大，发挥着越来越重要的证明作用。新《刑事诉讼法》将电子数据作为独立的法定证据种类后，对电子数据的取证、认证、鉴定进行法律规制的重要性日益增强。而我国对电子数据的法律规制尚处于起步阶段，很多司法实践中出现的问题没有得到解决，因此本文以这些问题为出发点展开了部分研究。笔者认为，作为一种独立的证据种类，电子数据有其区别于其他证据的独立特性和价值，其具有与其他证据不同的多角度证明作用。对电子数据证据能力、证明力的判断；对电子数据证据排除规则的建立都应围绕这些独特性展开讨论。只有在法律层面逐步完善电子数据的相关证据规则，才能充分发挥电子数据证据在诉讼中的证明作用，为电子数据在刑事司法中的适用提供完善、全面、恰当的法律支持。

[1]全国人大常委会.关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明[EB/OL].http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/content_1668503.htm，2011-08/30/2012-12-20.

[2]黎桦，王天民.论电子证据的法律地位[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，55（3）：364-368.

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On the Electronic Evidence in Criminal Procedures

GU Fang
(
1.School of Law,Peking University,Beijing 100035,China;2.People's Procuratorate of Xicheng District,Beijing 100035,China)

The electronic evidence was first regarded as the independent proof in the modified Criminal Procedure Law in 2012,but related rules of evidence are still not perfect.The current researches mainly focus on digital evidence collection and identification techniques,and lack the study of basic rules and regulations about it.This paper,on the basis of existing problems in the forensic practice of digital evidence,analyses some issues of digital evidence,including the authentication,the proof power and the illegal evidence elimination rule,and puts forward a further discussion on how to strengthen the limitation of electronic evidence.

electronic evidence;computer forensics;the elimination rule of illegal electronic evidence.

DF73；D918.9

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.019

1671-2072-（2013）02-0080-07

2013-01-11

古芳（1982—），女，博士研究生，助理检察官，主要从事刑事诉讼法学研究。E-mail：huangdouniang@hotmail.com。

郭 华）

理论探索 Theoretical Exploration