从一起案例看有缺陷的鉴定报告是如何形成的

周吉高，阚 蓉

（上海建领城达律师所，上海 200052）

从一起案例看有缺陷的鉴定报告是如何形成的

周吉高，阚 蓉

（上海建领城达律师所，上海 200052）

建设工程出现质量事故，当事人诉诸法院后申请对质量事故进行司法鉴定，法院往往通过司法鉴定报告来判定事故责任人应承担的责任。以一起对工程质量事故纠纷的处理，通过对鉴定报告的分析，进而对该案例中有缺陷的鉴定报告形成原因进行分析，对避免形成此类重大缺陷报告给出了建议。

建设工程；司法鉴定；鉴定报告缺陷；建议

1 基本案情

2008年4月，某施工单位与某建设单位房地产公司签订了工程施工合同，承包广东某商业广场基坑维护工程（土方工程除外）。4月底，施工单位施工过程中遇到地下障碍物，障碍深达8米，告知建设单位和监理单位，同意继续施工。9月初，监理单位组织专业人员对障碍物未完成、施工存在冷缝、冷接头等缺陷部位问题讨论处理方案，但未安排施工单位处理。9月下旬，施工单位完成基坑围护工程的施工后，建设单位要求施工单位退场。设计单位根据监理单位和建设单位提供的实际施工情况对缺陷部位出具了设计方案。11月，建设单位另行委托第三方施工单位对缺陷部位进行施工。2009年4月某商业广场基坑土方工程开始施工，4~6月间，土方开挖工程中陆续发现渗水现象，初步采取回填土及压密注浆的处理方法。7月13日，发现西北部有流砂涌出，采取覆土处理后流砂得到控制，但仍有渗水。7月17日，基坑北侧局部突然发生严重漏水和涌砂，造成对面马路局部坍塌，基坑外侧周边的道路损坏，水管、燃气管断裂，附近商业大厦等房屋墙体开裂损坏等。建设单位组织设计单位制定了抢险方案并经专家论证，到8月中旬抢险结束。

随后，建设单位向法院提起诉讼，要求施工单位赔偿因该工程质量事故发生的损失，包括抢险费用及赔偿周边建筑物及住房损坏等费用共计1 082万元。诉讼期间，建设单位向法院申请司法鉴定，鉴定内容为：（1）施工单位负责施工的商业广场基坑围护工程是否存在质量问题；（2）商业广场北侧、南侧、西南角基坑三次重大渗水是否系施工单位负责的基坑质量问题所致，施工单位未按设计图、施工方案施工并未将施工的过程的真实情况如实告监理、设计、建设单位与渗水重大事故的发生是否具有因果关系；（3）基坑渗漏与周边道路损坏、地坪下陷、房屋开裂损坏是否具有因果关系。法院根据申请鉴定内容委托了司法鉴定机构对申请鉴定事项进行了鉴定。

鉴定机构出具的鉴定意见是：依据本案提供的资料分析，某商业广场基坑工程质量事故与基坑止水帷幕工程的施工及管理、监督工作存在缺陷有关。即：（1）作为基坑止水帷幕的三轴深层搅拌桩施工存在因地下障碍物未完成、存在冷缝、冷接头等问题，从而可能造成基坑止水帷幕体系不封闭而形成渗水事故隐患。（2）发生渗水事故的原因在于：①基坑止水帷幕体系不封闭；②当发现基坑有渗水事故隐患和先兆时，未能及时采取有效的应对措施。（3）基坑渗漏会导致基坑外侧的水土流失，从而可能造成基坑外侧周边的道路损坏、地坪下陷、房屋墙体开裂损坏等结果。

一审法院认为，鉴定意见认定的施工存在缺陷包含施工单位的施工行为及第三方施工单位的补救行为，施工单位没有证据证明是第三方施工单位的行为而非施工单位的行为导致工程质量事故，基坑工程质量事故与施工单位的施工存在缺陷有因果关系。根据鉴定意见，建设单位在履行工程管理、质量控制和质量监督职责方面有缺陷，发生基坑渗水事故隐患和先兆后，未有效阻止基坑工程质量事故发生，亦没有证据表明采取了有效防止损失扩大的措施。双方都存在过错。另，建设单位自愿承担第三方施工单位应承担的责任。法院酌情考虑地质因素对事故发生的作用，部分免除施工单位责任。法院认定施工单位和建设单位对基坑工程质量事故的赔偿责任各承担50%，其中建设单位包含承担的第三方施工单位的责任。

2 鉴定报告分析

施工单位不服一审判决提起上诉，并向法院提出补充鉴定申请，认为《鉴定报告》存在缺陷，没有明确的鉴定意见，且鉴定意见明显依据不足，理由如下：

2．1 《鉴定报告》没有明确的结论

（1）导致不封闭的主体不明确。根据《鉴定报告》载明的事实，2008年9月下旬，施工单位完成基坑围护工程的施工后，建设单位要求施工单位退场。设计单位根据监理单位和建设单位提供实际施工情况对缺陷部位出具了设计方案。11月，建设单位另行委托第三方施工单位对三轴深层搅拌桩缺陷部位进行高压旋喷桩施工。这些调查事实表明存在施工中地下障碍物未完成、冷缝、冷接头问题，不是施工单位而是建设单位另行委托的第三方对该部位施工未封闭导致。

（2）未采取有效措施的主体不明确。根据《鉴定报告》载明的事实，4月至6月土方开挖工程中陆续发现渗水现象，初步采取回填土及压密注浆的处理方法。7月13日，发现西北部有流砂涌出，采取覆土处理后流砂得到控制，仍有渗水。7月17日，基坑北侧局部突然发生严重漏水、涌砂，建设单位组织设计单位制定了抢险方案并经专家论证。这些调查事实表明基坑渗水发生前期或者发生流砂前期未成为隐患时，建设单位、监理单位、土方开挖单位未及时采取措施，未及时组织专家制定方案并进行专家论证而放任土方开挖单位继续施工，直接导致事故发生及损失扩大。

（3）鉴定报告均采用了“可能”的描述，故鉴定的结论不明确。《鉴定报告》中涉及“可能导致不封闭”和“涉及可能造成损坏”，均系可能性描述，并非肯定描述。因此，毫无疑问，鉴定的结论不明确。

2．2 鉴定的结论明显依据不足

（1）《鉴定报告》未认定设计是造成事故的原因之一，明显存在瑕疵，根据《鉴定报告》载明的内容有理由认为设计也是造成事故的原因之一。《鉴定报告》载明：“但以上过程均未见相关基坑支护设计图纸，也未见到最终的基坑支护施工图设计文件。”“该设计资料中描述的基坑开挖深度与岩土工程勘察报告中描述的基坑开挖深度不一致。”这些都有理由认为设计是造成事故的原因之一。

（2）建设单位肢解发包是导致事故的原因之一，鉴定报告中未予以考虑，鉴定的结果明显依据不足。《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。该工程系单位工程之子分部工程，建设单位违反法律、法规等禁止性规定将工程项目肢解发包，工程管理、工程质量失控，导致工程事故，鉴定报告未作考虑，程序违法，且明显依据不足。

（3）监理单位违法未履行监理职责是导致事故的原因之一，报告中未做考虑，故鉴定的结论明显依据不足。《建设工程安全生产管理条例》（以下简称“《安全条例》”）第十四条规定：“工程监理单位在实施监理过程中，发现存在安全事故隐患的，应当要求施工单位整改；情况严重的，应当要求施工单位暂时停止施工，并及时报告建设单位。”

《鉴定报告》载明：“未见资料表明监理或建设单位在发现施工过程中出现异常情况时，及时要求施工单位停止施工，并履行‘组织勘察、设计、施工等有关单位共同分析情况，解决问题，消除质量隐患，并形成文件资料’等职责”。显然，监理单位违法违规，未履行监理职责是导致事故的原因之一，鉴定报告中对此未作考虑，明显依据不足。

（4）土方开挖单位擅自挖土的不当行为，实际上是造成事故的最直接动因，但鉴定单位未予鉴定，鉴定的结论明显依据不足。

综上，鉴定报告没有明确的结论，鉴定单位因未考虑相关建设主体对事故形成的原因，鉴定依据明显不足，系有重大缺陷的鉴定报告。

3 缺陷报告形成的原因分析

工程建设涉及勘察、设计、施工、质量监督等多个环节，环环相扣。《安全条例》规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位及其他与建设工程安全生产有关的单位，必须遵守安全生产法律、法规的规定，保证建设工程安全生产，依法承担建设工程安全生产责任。”条例也规定参与工程建设各方在保障建设工程安全方面各自应承担的责任。工程事故发生是由什么原因导致，应全面核查参与工程建设的各方主体是否依据法律法规的规定履行职责。

此外，《侵权行为法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。该规定系多因一果之规定，与《安全条例》规定的参与工程安全生产的单位承担各自的安全责任是一致的。

正如前所述，该案涉及安全事故，完全可能涉及多方主体，包括建设单位、监理单位、基坑支护工程设计单位、第三方施工单位、土方开挖单位等，他们均可能都存在侵权行为，是可能的侵权主体，都应纳入鉴定范围。

而本案一审中，该司法鉴定只是就施工单位的施工行为与事故之间是否存在关系进行鉴定，未就事故原因进行全面鉴定，没有将可能实施侵权其他单位即参与工程建设的其他各方主体实施的行为纳入鉴定范围，进而形成了有严重缺陷的鉴定意见，表现为：责任主体不清、因果关系为“可能”。

而从鉴定过程看，参与诉讼的相关方，因为未能及时提出意见或者未能及时审查或者未能进行释明，导致了缺陷鉴定意见的发生。具体表现为：

（1）施工单位对鉴定事项应提出异议而未提出异议。建设单位申请鉴定内容仅针对施工单位与事故之间是否存在关系时，施工单位基于对事故发生事实情况的了解，在可能存在多方侵权主体的情况下，应向法院提出异议，要求变更鉴定事项，全面鉴定事故发生的原因。

（2）法院应对申请的鉴定内容进行审查后再行批准而是未进行审查直接委托鉴定。《证据规则》规定，当事人有申请鉴定的权利，但是，同时规定，对于当事人申请鉴定，是否准许，法院应当进行审查，显然，该案中并未进行认真审查，而是直接进行委托鉴定。

（3）鉴定机构应对鉴定事项释明。司法部《建设工程司法鉴定程序规范》（征求意见稿）中规定：司法鉴定机构在受理鉴定委托过程中，对案件争议的事实初步了解后，司法鉴定人如发现委托鉴定事项不利于事实的查明或者难以鉴定时，应向委托人释明，建议申请鉴定当事人变更鉴定事项。虽然该规范尚未生效，但是，在司法实践中，鉴定人的释明有些地方已经开始实行。作为鉴定机构，在进行工程质量事故鉴定时，如发现委托鉴定事项不利于查明事实作出正确鉴定意见时应向法院释明，建议法院变更委托鉴定事项。

综上，建设单位申请鉴定事项仅针对施工单位的施工行为与事故原因之间是否存在关系时，施工单位未提出异议，一审法院没有审查鉴定内容就予以同意，鉴定单位在实施鉴定时未能释明并建议法院变更鉴定范围，进而导致鉴定范围不当，最终形成了有重大缺陷的鉴定报告。

4 几点建议

为了防止此类有重大缺陷的鉴定报告的发生，笔者建议：

（1）一方当事人申请鉴定时，应客观地写明鉴定范围及内容，而非先入为主，先认定施工单位是造成事故的原因，进而，仅申请施工单位的施工行为与事故的发生是否存在关系；

（2）另一方当事人，应对对方当事人鉴定申请进行审查，以防止因鉴定范围及内容不当而导致有缺陷的鉴定结果发生；

（3）法院应当就当事人的申请进行严格审查，审查鉴定范围及内容是否有利于案件事实的查明，而非仅凭当事人的申请即委托鉴定；

（4）作为鉴定机构，应当对案情进行了解，并在此基础上，分析鉴定范围及内容是否有利于案情的查明，在判断难以查明的情况下，应行使释明权，并建议法院让申请鉴定的当事人就委托鉴定范围及内容作出变更。

TU71

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2013.02.022

1671-2072-（2013）02-0096-03

2013-01-09

周吉高（1968—），男，律师，造价工程师，硕士，主要从事建设工程房地产领域法律服务工作。

E-mail：zhoujigao@jlcdlaw.com。

顾陆忠）

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