民诉法修改背景下对知识产权诉讼鉴定制度的三个反思

葛少帅

（上海市浦东新区人民法院，上海201306）

今年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）将有关条文中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。从“结论”到“意见”的转变，意味着法院不仅需要审查鉴定意见，而且需要对鉴定的依据、检材、样本、鉴定方法、鉴定过程以及鉴定结果进行全方位的审查和评定。这是我国立法者对诉讼过程中鉴定制度更为科学的认识。鉴定意见仅是查明案件真实情况的手段和工具，同样需要经过法庭的质证。它体现了我国民事诉讼制度从职权式向对抗式转变的趋势。在此背景之下，知识产权理论界对知识产权诉讼过程中的鉴定制度也进行了一系列深入的思考，包括知识产权鉴定的启动权，鉴定人的性质地位，鉴定机构的选择等。但是，理论界对这些问题的探讨，更多的是着眼于民诉法发展的角度，没有或者很少考虑知识产权诉讼本身的特殊性。在这种情形下，我们就不得不反思，这样得出的结论是否可靠，对知识产权诉讼中鉴定制度的思考是不是过于激进？

1 反思的起点——知识产权诉讼鉴定制度的特殊性

现有文章对知识产权诉讼过程中的鉴定制度（以下简称“知识产权鉴定”）的思考一味迎合民诉法发展趋势，没有足够重视知识产权诉讼本身的特殊性，是本文进行反思的理论背景。脱离了知识产权诉讼的特殊性去思考知识产权鉴定的相关问题，得出的结论也就成了空中楼阁。

涉及鉴定的知识产权诉讼，最特殊的地方在于高度的专业性。在案件的审判过程中，当事人提交的证据若涉及专业知识，法官往往难以理解。对于一些较复杂的实用新型专利案件和大多数的发明专利，尤其是方法发明专利案件和商业秘密（技术秘密）案件，对于以法律知识见长的法官，往往需要借助司法鉴定的手段来解决专门的技术问题[1]。甚至当鉴定机构出具鉴定意见时，法官也“读不懂”鉴定意见中的主要内容，导致法官在裁判案件时，对鉴定机构出具的鉴定意见具有很强的依赖性。另一个特殊情况是，知识产权鉴定结果往往直接决定案件的裁判。大多数涉及知识产权鉴定的案件，鉴定的内容都是案件最为核心的部分，直接决定着当事人之间是否存在侵权行为。由于法官缺乏相应的专业知识，往往根据鉴定意见来认定是否发生了知识产权侵权，对判决结果一般是质的影响。它不同于一般民事诉讼中的鉴定意见，例如在交通事故纠纷中的伤残等级鉴定，鉴定意见一般只是影响赔偿数额的多少，对案件判决结果不会有质的影响。最高人民法院 《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此，尽管有些学者否认，但是鉴于法官对鉴定的依赖以及鉴定内容对案件裁判质的影响，实际上是导致了裁判权的让渡。在这种情形之下，如何将法官让渡出去的裁判权回归到法官的掌控之中，是我们在思考有关知识产权鉴定问题时的出发点。也正因如此，我们在思考知识产权鉴定问题时宜保守而不宜激进。

2 反思的内容——从保守的角度出发

2.1 鉴定的启动

鉴定的启动属于鉴定制度的重要组成部分，其启动方式与特殊的法律制度、诉讼模式、审判制度、证据制度、法律文化以及案件类型紧密相连。在奉行职权主义模式的大陆法系国家，鉴定通常由法官来启动；在奉行当事人主义诉讼模式的英美法系国家，一般赋予当事人司法鉴定的启动权[2]。我国司法鉴定的启动权在司法机关，当事人及其代理人没有司法鉴定的实质启动权，而仅有启动司法鉴定程序的申请权。对此有学者认为是不合理的，原因主要有：由法院启动鉴定程序，与法院的职能不符；与举证责任的承担原则不符；不利于法院及时审结案件[3]。加之我国审判方式正从职权式审判向对抗式审判转变。所以，在知识产权理论界，有人主张在启动知识产权鉴定时，应将当事人的权利和法院的权力合理分配，并以当事人申请为原则[1]。当事人可以自主选择鉴定人，法院原则上不应干涉，但法院有权并应该对当事人所选的鉴定人进行资格审查[4]。对此，笔者持不同的观点。反对理由的第一点认为法官启动的鉴定程序是举证行为，这与法院的居中裁判职能不符。笔者认为，法院启动知识产权鉴定行为并非是举证行为，而是“读懂”证据的行为。理论上讲，按照谁主张谁举证原则，当事人将证据提交法官之后，法官就可以通过这些证据判断是否侵权，只是由于法官相关专业知识的欠缺，“读不懂”当事人提交的涉及专业知识的证据（而这些证据恰恰在知识产权诉讼过程中扮演了非常重要的角色），需要启动鉴定程序，通过专业人士的帮助来确定这些证据是否证明了存在侵权行为。而且法院的职能在于根据当事人提供的证据居中裁判，法官为了能够做出裁判而通过鉴定的方式取得帮助，这与其职能也不相冲突。因此，反对理由第二点也是不能成立的。至于反对理由第三点，笔者认为在上述分析的情况之下，作为反对的理由说服力太弱。

虽然民诉法的改革方向是朝着当事人主义的对抗式转变，但是我们不仅要看到一般，也要看到特殊，不能一味地迎合民诉法的发展趋势就得出知识产权诉讼过程中鉴定的启动权原则上赋予当事人。笔者认为，宜将知识产权鉴定启动权赋予法官，虽然在涉及鉴定的知识产权诉讼过程中，法官不可避免地依赖鉴定意见，但法官依然可以掌握是否启动鉴定的主动权，从某种程度上使将让渡出去的裁判权重新收回。因此，将知识产权鉴定的启动权原则上应赋予法院，在特殊情况下，经法院允许，当事人也可以启动知识产权鉴定。

2.2 鉴定机构的选择

在审判方式朝着当事人主导的对抗式转变的驱动下，许多学者也纷纷主张，在鉴定制度中要加强当事人的自主性。如有些学者主张“应当改造现行的鉴定人主体制度，打破公、检、法、司对鉴定权的垄断，使司法鉴定的决定权和鉴定人的委任权多样化，给当事人任何一方相当的自由度，可以直接选择所信任的鉴定机构，从中直接聘任自己所信任的个人鉴定人，原来那种高度职权主义特征的鉴定人制度与现在推进多年的审判改革方式，无论从立法精神上还是从制度设立上都是不相符的”[5]。按照最高人民法院的《证据规定》，鉴定机构和鉴定人员可以由当事人双方协商确定，协商不成的，由法院指定。在此背景之下，许多学者想当然地认为在知识产权诉讼过程中，对鉴定机构的选择也要以当事人自主选择为原则。

由以上分析可知，将知识产权鉴定的启动权赋予法官，即将鉴定机构的选择权也赋予了法官。在知识产权鉴定的案件中，鉴于鉴定结果对案件判决的重大影响，所以鉴定机构的选择尤其重要。将鉴定机构的选择权赋予法官也是法官收回让渡出去的裁判权的一种方式。假如将鉴定机构的选择权赋予当事人，实质上也是将裁判权让渡给当事人。且容易出现双方当事人都委托鉴定之后，出现相反的鉴定结果，增加了讼累。因此，在选择鉴定机构时，笔者认为，原则上应该将鉴定机构的选择权赋予法官，同时为了使鉴定结果易于当事人接受，也可以在法官指定的鉴定机构范围内，当事人达成合意。

2.3 鉴定人的性质

关于鉴定人性质的定位主要有三种情形，即法官的辅助人员、证据方法和既是法官辅助人员又作为证据方法。在大陆法系国家，学者们认为鉴定人是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”。在英美法系，鉴定人或鉴定专家，被作为广义上的证人或当作一般证人来看待[6]。有学者认为，我国民事诉讼法规定的鉴定人的性质，既是法院的辅助机关，又兼有证据方法的属性[7]。但也有学者认为，我国现行立法本质上仅把鉴定人作为法院的辅助机关对待，并未作为一种证据方法[6]。在民诉法向对抗式转变的背景之下，诉讼过程中越来越强调当事人的自主性，由此，有些学者认为有关鉴定人的传统规定难以适应当今司法过程中的鉴定需求，需要重新定位鉴定人身份。有学者指出，“鉴定人地位的法律定位问题，唯一的出路是通过司法鉴定立法将鉴定人定位为专家证人”[8]。也有人撰文简单地整合两大法系中鉴定人不同定位的各自优点，提出了类似专家证人的法官辅助人[4]。

笔者认为，无论从学理上分析还是从实践中判断，知识产权诉讼中的鉴定人的性质宜定位为法官辅助人。首先，鉴于知识产权诉讼中对鉴定近乎等同于裁判权让渡的依赖，为了将让渡出去的裁判权重新掌握在法官手中，赋予法官鉴定的启动权和鉴定机构的选择权。这点是与大陆法系中法官辅助人的特点相吻合的。其次，从诉讼过程来看，鉴定过程更像是法官思维过程中的一环。虽然我国民诉法将鉴定意见归入证据一类，但是笔者认为，它不符合证据的相关特征。民事诉讼中的证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料，简称为“民事证据”，是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的依据[9]。民事证据的特征有客观性、关联性、合法性。民事诉讼证据的客观性是指一切民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，是不以人们主观意志为转移的客观事实，这是民事诉讼证据的本质特征[10]。由于鉴定意见不可避免的主观性，导致其不符合证据客观性的本质特征。从某种程度上来说，知识产权诉讼过程中当事人双方提交的证据一般就能够认定是否存在侵权行为，例如在商标侵权案件中，如果原告提交了自己使用的商标和被告使用的标志，法官就能够从这两种证据当中认定是否存在商标侵权。当有些案件涉及到专业知识时，如原告提交了一项涉及高度专业性的发明专利和被告生产的一项产品，是否存在侵权，也是可以通过这两项得出结论，只不过由于法官专业知识的缺乏，“读不懂”这两项证据，法院鉴定人此时扮演的角色就是帮助法官读懂这两项证据。从这个层面上说，法院指定的鉴定人定性为法官辅助人更为合适。

如前文所述，鉴定人的性质是法官辅助人，那么鉴定人就必须出庭作证。此时鉴定人出庭的作用不在于将鉴定结果向法官释明，因为如果知识产权鉴定涉及到极其专业性的问题，即使鉴定人出庭向法官解释，法官也很可能难以理解。鉴定人出庭的主要目的是接受当事人的询问，将鉴定的方法、过程、检材等向双方当事人释明，使鉴定结果易于当事人双方所接受。

3 结语

当我们在思考知识产权诉讼过程中鉴定制度时，宜保守而不宜激进。要将法官“让渡”出去的裁判权重新纳入掌控之中作为思考的出发点。不仅要看到民事诉讼法发展的一般趋势，也要看到知识产权鉴定的特殊性，这样得出的结论才不会成为无本之木，无源之水的空谈。

[1]刘红.浅析知识产权技术鉴定程序[J].电子知识产权，2004，（11）：44-48.

[2]张方.从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属[J].人民检察，2000，（7）：19-20.

[3]汤擎.论司法鉴定的启动[A].司法部法规教育司.司法鉴定立法研究[C].北京：法律出版社，2002：277.

[4]赵平.知识产权诉讼中的鉴定人制度探析[J].中国司法鉴定，2011，（5）：70-73.

[5]沈健.比较与借鉴：鉴定人制度研究[J].比较法研究，2004，（2）：111-121.

[6]张永泉.论民事鉴定制度[J].法学研究，2000，（5）：114-123.

[7]毕玉谦.民事证据法判例实务研究[M].北京：法律出版社，1999：277.

[8]张玉镶，宫万路.论我国司法鉴定立法应解决的几个主要问题[A].司法部法规教育司.司法鉴定立法研究[C].北京：法律出版社，2002：287.

[9]张卫平.民事诉讼法[M].第 2版.北京：法律出版社，2009：183.

[10]汤维建.民事诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，2008：240.